Sentencia Administrativo Nº 300/2016, Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 379/2013 de 29 de Junio de 2016

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN SEGUNDA

Núm. de Recurso:0000379 /2013

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:03129/2013

Demandante:ONEX S.L.

Procurador:ROSA MARIA DEL PARDO MORENO

Demandado:TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO CENTRAL

Abogado Del Estado

Ponente IImo. Sr.:D. FERNANDO ROMÁN GARCÍA

S E N T E N C I A Nº:

IImo. Sr. Presidente:

D. JESÚS MARÍA CALDERÓN GONZALEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ÁNGEL NOVOA FERNÁNDEZ

D. MANUEL FERNÁNDEZ LOMANA GARCÍA

Dª. CONCEPCIÓN MÓNICA MONTERO ELENA

D. FERNANDO ROMÁN GARCÍA

Madrid, a veintinueve de junio de dos mil dieciséis.

Vistos los autos del recurso contencioso-administrativo nº 379/2013 que ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, ha promovido la Procuradora Doña Rosa María del Pardo Moreno, en nombre y representación de ONIX S.L., frente a la Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado, contra la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de Madrid en materia de Impuesto sobre Sociedades (que después se describirá en el primer Fundamento de Derecho) siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO ROMÁN GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte indicada interpuso, con fecha de 19 de julio de 2013 el presente recurso contencioso-administrativo que, admitido a trámite y reclamando el expediente administrativo, fue entregado a dicha parte actora para que formalizara la demanda.

SEGUNDO.-En el momento procesal oportuno, la parte actora formalizó la demanda, a través del escrito presentado en fecha de 15 de noviembre de 2013, en el que, después de alegar los hechos y fundamentos jurídicos que consideró aplicables, terminó suplicando la estimación del recurso, con la consiguiente anulación de los actos administrativos impugnados.

TERCERO.-De la demanda se dio traslado al Sr. Abogado del Estado quien, en nombre y representación de la Administración demandada, contestó a la demanda mediante escrito presentado el 10 de enero de 2014 en el que, tras los hechos y fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando la desestimación del presente recurso y la confirmación de la resolución impugnada.

CUARTO.-.Habiéndose solicitado el recibimiento a prueba del recurso, las partes, por su orden, concretaron sus posiciones en sendos escritos de conclusiones; quedando los autos pendientes para votación y fallo.

QUINTO.- Mediante providencia de esta Sala de fecha 31 de mayo de 2016, se señaló para votación y fallo del presente recurso el día 2 de junio de 2016, fecha en el que se deliberó y votó, habiéndose observado en su tramitación las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de impugnación en este recurso el acuerdo dictado el 28 de mayo de 2013 por el Tribunal Económico- Administrativo Central, en virtud del cual se desestimó el recurso de alzada interpuesto por ONEX S.L. contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Valencia de 29 de abril de 2011, relativa al expediente NUM000 , correspondiente al Impuesto sobre Sociedades, periodo 08/2003 a 07/2004, con cuantía de 182.381,82 euros.

La citada resolución trae causa de la regularización practicada por la Inspección por considerar improcedente la deducción por reinversión de beneficios extraordinarios aplicada por la entidad en cuantía de 150.649,47 euros, al no haber acreditado el contribuyente que el elemento objeto de la reinversión fuera puesto a disposición de la entidad y quedara afecto a su actividad de arrendamiento antes de que finalizase el plazo para efectuar la misma.

SEGUNDO.- La parte actora se opone en la demandaa la resolución impugnada, articulando su argumentación en torno a los siguientes motivos de impugnación:

1) Indefensión derivada de la incongruencia en que incurren las resoluciones del TEAR y del TEAC.

2) Nulidad de la liquidación por irregularidades cometidas en las actuaciones inspectoras. Caducidad del derecho de la Administración a ampliar las actuaciones. Inexistencia de motivos para acordar la ampliación de actuaciones.

3) Correcta aplicación de la deducción por reinversión de beneficios extraordinarios en el ejercicio 2003.

Con base en los citados motivos de impugnación, la demanda finaliza solicitando se dicte sentencia declarando la nulidad de la resolución objeto del recurso y de la liquidación en él impugnada, imponiendo las costas a la Administración demandada.

Por su parte, la Abogacía del Estado se opone en su escrito de contestación a la demandaa las pretensiones de la actora, señalando en primer lugar la existencia de desviación procesal en la alegación referida a los vicios de procedimiento efectuada en la demanda y rechazando las restantes alegaciones contenidas en ésta, solicitando la desestimación del recurso y la imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.- Delimitadas las pretensiones de las partes en relación con la cuestión controvertida, debemos comenzar el análisis de este recurso por el motivo referido a las irregularidades de procedimiento.

Señala al respecto la Administración demandada que la actora ha incurrido a este respecto en desviación procesal, al no haber alegado tales vicios de procedimiento en la vía económico-administrativa previa.

Esta postura de la Administración no puede ser acogida por la Sala, pues no deben confundirse las pretensiones con los motivos de impugnación. El hecho de que en esta instancia judicial se amplíen dichos motivos, manteniendo la misma pretensión anulatoria de la liquidación practicada, no es causa de desviación procesal, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, de la que esta Sala se ha hecho eco en múltiples ocasiones, pudiendo citarse a estos efectos, entre otras, la SAN de 22 de junio de 2011 (recurso nº 279/2008 ), en la que, a contrario sensu, señalábamos:

'En último término, sostiene la parte actora la posibilidad de aplicación parcial del régimen especial.

Estima la Sala que nos encontramos ante una cuestión nueva que no ha sido suscitada en vía de gestión, ni en vía económico-administrativa, por lo que no puede ser objeto de análisis en este momento. En efecto, en este punto cabe calificar de nueva la cuestión que ahora suscita, circunstancia que debe provocar su rechazo a limine, toda vez que la entidad demandante promueve ex novoen esta sede una pretensión que en ningún momento ha ejercitado con anterioridad, desconociendo el carácter de este orden jurisdiccional, que, aun pleno, es revisor ( artículo 106, apartado 1, de la Constitución ), en la medida en la que requiere una previa actuación administrativa cuya nulidad o anulación se persigue, con el reconocimiento, en su caso, de una situación jurídica individualizada ( artículo 31 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa). El objeto del recurso contencioso-administrativo radica, pues, en las pretensiones de las partes en relación con el acto impugnado, en cuyo apoyo se encuentran habilitadas para esgrimir cuantos motivos y razones estimen pertinentes, hayan sido o no propuestos ante la Administración ( artículo 56, apartado 1, de la citada Ley ). Pues bien, la pretensión consiste en lo que se pide y la razón de pedir, con el complemento de los hechos que les sirven de fundamento, sin que resulte legítimo, pues constituye una desviación procesal, demandar de los jueces algo distinto de lo que se reclamó a la Administración (por todas, véase la STS, Sala 3ª, Sección 2ª, de 16 de junio de 2004, recurso núm. 6558/99 , f.j. 3º).

Conforme a cuanto antecede, y sin entrar a examinar la cuestión nueva por la parte planteada, procede su desestimación.

Y, en cuanto a la doctrina jurisprudencial, resulta especialmente significativa, a efectos del supuesto ahora contemplado, la reciente STS de 28 de junio de 2016 (RC 1280/2015 ), que rechaza la alegación de desviación procesal señalando:

'Nada de torcido y de desviado hay en este proceder: se impugna un acto administrativo que culmina el procedimiento de aprobación de determinadas normas fiscales locales. Cuando se actúa de esta manera es porque para discutir estas últimas, quienes han participado en el procedimiento y a quienes se notificó personalmente la decisión que lo pone fin, si no están de acuerdo, han de reaccionar frente a la misma (sin perjuicio de poderlo hacer también con ocasión de su publicación en el correspondiente periódico oficial, por afectar a disposiciones de carácter general). En ese recurso, dirigido contra el acto de aprobación definitiva, cabe poner en cuestión la regularidad jurídica de dicho acto administrativo, en cuanto tal, pero también la de las normas a cuyo procedimiento de aprobación o modificación puso colofón'.

Además de ello, debe tenerse presente que, en este caso, ninguna indefensión ha ocasionado tal proceder de la actora a la Administración demandada, que ha tenido la oportunidad de conocer y combatir tales alegaciones en esta instancia judicial, no obstante lo cual, se ha limitado a afirmar la concurrencia de desviación procesal, pero sin tratar de rebatir los argumentos aducidos de contrario en relación con las indicadas irregularidades procedimentales.

Por tanto, debemos rechazar esta alegación de la Abogacía del Estado y abordar el examen de los vicios de procedimiento denunciados por la parte recurrente.

CUARTO.- Al respecto, del examen de las actuaciones se desprenden los siguientes datosque la Sala considera relevantespara la resolución del presente recurso:

1) Las actuaciones inspectoras se iniciaron el 17 de octubre de 2007, mediante notificación de comunicación de inicio en el domicilio fiscal del administrador de la entidad (folios 17 y 18 del expediente) y así se hizo constar en el acuerdo de liquidación.

2) En el acuerdo de liquidación también se hizo constar lo siguiente:

' En fecha 19 de febrero de 2008, por la Inspección actuante se incoó acta de conformidad en relación al tributo y periodo objeto de comprobación. Sin embargo, por esta Inspección Regional en fecha 11 de marzo de 2008 se acordó dejar sin efecto el acta incoada y ordenar que se completara el expediente mediante la realización de las actuaciones oportunas, al objeto de determinar y acreditar la concurrencia de los requisitos establecidos en el artículo 36.ter de la Ley 43/1995 del Impuesto sobre Sociedades y la cuantificación, en su caso, del importe que procediera en concepto de deducción por reinversión de beneficios extraordinarios'.

No consta, sin embargo, en el expediente, el mencionado acuerdo de 11 de marzo de 2008, como tampoco su notificación a la entidad, la cual sostiene (página 15 de la demanda) que no tuvo conocimiento de dicha ampliación hasta el 10 de junio de 2008, fecha en la que se diligenció la continuación de actuaciones.

3) Tampoco obra en el expediente el acta de conformidad aludida, suscrita el 19 de febrero de 2008, la cual, sin embargo, ha sido aportada por la actora como documento nº 2 adjunto a la demanda.

Afirma la actora en la demanda (página 12) haber denunciado dicha omisión en instancias anteriores, sin que tal aseveración haya sido combatida por la Administración demandada.

En el Acta indicada se hace constar que la comprobación es de carácter parcial, referida a la deducción por reinversión de beneficios extraordinarios del artículo 36.ter del Impuesto sobre Sociedades por importe de 150.649,47 euros en el periodo impositivo de la sociedad de 1/08/2003 a 31/07/2004 que no se ha modificado, figurando '0' en las casillas referidas a cuota, recargos, intereses de demora y deuda a ingresar/a devolver.

4) El Acta indicada se corresponde con la Diligencia practicada el mismo día 19 de febrero de 2008, en la que el compareciente renuncia al trámite de audiencia (folios 271 a 273 del expediente).

5) A continuación, al folio 274 del expediente figura escrito fechado en Valencia el 14 de marzo de 2008, firmado por Araceli , dirigido desde la Secretaría Administrativa Regional al Jefe de la URI nº 20, Don Maximino , en el que se hace constar:

' Se envía acta de conformidad, modelos A01, a nombre de ONEX SL, con CIF; B46291290, por el concepto Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 2003, una vez notificado al obligado tributario el acuerdo de complementación de actuaciones.

Se remite el expediente completo:

-Acta NUM001 folios 001 a 038

-carpeta azul folios 001 a 273'

6) La siguiente actuación que consta en el expediente (folio 275) es la Diligencia practicada el 10 de junio de 2008, continuando las actuaciones y solicitando documentación a la entidad, sin mencionar el citado acuerdo ampliatorio.

QUINTO.- A la vista de los datos expuestos, para resolver esta cuestión debemos tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 60.2 del Real Decreto 939/1986 , por el que se aprueba el Reglamento General de la Inspección de los Tributos, aplicable ratione temporisal caso ahora enjuiciado, que al efecto establecía:

' Cuando se trate de actas de conformidad, se entenderá producida la liquidación tributaria de acuerdo con la propuesta formulada en el acta si, transcurrido el plazo de un mes desde la fecha de ésta, no se ha notificado al interesado acuerdo del Inspector-Jefe competente por el cual se dicta acto de liquidación rectificando los errores materiales apreciados en la propuesta formulada en el acta, se inicia el expediente administrativo a que se refiere el apartado siguiente, o bien se deja sin eficacia el acta incoada y se ordena completar las actuaciones practicadas durante un plazo no superior a tres meses.

En este último supuesto, el resultado de las actuaciones complementarias se documentará en el acta, la cual se tramitará con arreglo a su naturaleza'.

Pues bien, en primer lugar cabe apreciar que, pese a que en el acuerdo liquidatorio se afirma que se dictó acuerdo de ampliación de las actuaciones el 11 de marzo de 2007, no consta, sin embargo, en aquél referencia alguna a que éste fuera notificado a la entidad.

Lo cierto es que, una vez examinado el expediente, no hemos encontrado el acuerdo ampliatorio y su notificación a la entidad, figurando tan sólo al folio 274 la comunicación interna cursada desde la Secretaría Administrativa Regional de Inspección al Jefe de la URI nº 20, a la que antes hemos aludido. Pero, por razones obvias, esta comunicación interna no puede suplir por sí sola, la carencia indicada.

En tales circunstancias, el motivo de impugnación aducido por la parte actora en relación con los vicios de procedimiento cometidos por la Administración ha de ser acogido. No debe olvidarse a este respecto que, con arreglo a las normas generales sobre carga de la prueba ( artículo 105 de la LGT ), en los procedimientos de aplicación de los tributos quien haga valer su derecho deberá probar los hechos constitutivos del mismo, cumpliendo los obligados tributarios su deber de probar si designan de modo concreto los elementos de prueba en poder de la Administración tributaria.

Por tanto, era la Administración la obligada en este recurso a demostrar que, efectivamente, dictó el acuerdo ampliatorio en la fecha indicada y lo notificó tempestivamente a la entidad, pues, de no acreditarse tales extremos, esto es, de no acreditar aquélla que lo dictó y lo notificó dentro del mes siguiente a que se firmara el acta de conformidad, la consecuencia legal se impone de modo imperativo: se entenderá producida la liquidación tributaria de acuerdo con la propuesta formulada en el acta.

Y lo cierto es que tal prueba no ha sido aportada por la Administración, pese a que le habría resultado extremadamente sencilla su aportación. Incluso en el caso de que -por error o por otro motivo- tales documentos hubieran sido enviados a otra dependencia de la propia Administración y no hubieran sido incorporados en su momento al expediente administrativo, habría bastado con que se hubieran aportado en esta instancia judicial para evitar la consecuencia legal imperativa antes indicada.

Al no hacerse así, cabe concluir que la Administración no ha probado los hechos constitutivos de su derecho, lo que determina que deba estimarse el motivo de impugnación aducido de contrario, pues no disponemos de ningún otro elemento que permita sustentar la afirmación de que el acuerdo fue dictado en la fecha indicada y que la entidad tuvo conocimiento del mismo dentro del mes siguiente a la fecha del acta de conformidad, por lo que debemos aceptar la manifestación de la actora de haber tomado conocimiento de dicho acuerdo el 10 de junio de 2008, la cual no ha sido desvirtuada por la Administración demandada en este recurso.

El presente caso es ejemplo de la trascendencia que a efectos probatorios puede llegar a tener la adecuada conformación del expediente administrativo y la importancia que en la práctica tiene la correcta notificación de un acto y su consignación ordenada en el expediente, aunque, evidentemente, el rigor en la exigencia de las garantías formales de la notificación no debe llevarse nunca hasta el extremo de perder de vista la finalidad a la que aquélla debe servir, como recuerda, entre otras, la STS de 17 de febrero de 2014 (RC 3075/2010 ) con cita de múltiples SSTS y SSTC. Dicha sentencia, en su Fundamento Quinto, establece los elementos que deben ser ponderados a este respecto, señalando:

'Una vez establecido que en el ámbito de las notificaciones de los actos y resoluciones administrativas resulta aplicable el derecho a la tutela judicial efectiva, conviene comenzar aclarando, como presupuesto general, que lo trascendente en el ámbito de las notificaciones es determinar si, con independencia del cumplimiento de las formalidades legales, el interesado llegó a conocer el acto o resolución a tiempo para -si lo deseaba- poder reaccionar contra el mismo, o, cuando esto primero no sea posible, si, en atención a las circunstancias concurrentes, debe presumirse o no que llegó a conocerlos a tiempo.

Pues bien, el análisis pormenorizado de la jurisprudencia de esta Sala y Sección en materia de notificaciones en el ámbito tributario -inevitablemente, como hemos señalado anteriormente, muy casuística- pone de relieve que, al objeto de determinar si debe entenderse que el acto administrativo o resolución notificada llegó o debió llegar a conocimiento tempestivo del interesado, los elementos que, con carácter general deben ponderarse, son dos. En primer lugar, el grado de cumplimiento por la Administración de las formalidades establecidas en la norma en materia de notificaciones, en la medida en que tales formalidades van únicamente dirigidas a garantizar que el acto llegue efectivamente a conocimiento de su destinatario. Y, en segundo lugar, las circunstancias particulares concurrentes en cada caso, entre las que necesariamente deben destacarse tres: a) el grado de diligencia demostrada tanto por el interesado como por la Administración; b) el conocimiento que, no obstante el incumplimiento en su notificación de todas o algunas de las formalidades previstas en la norma, el interesado haya podido tener del acto o resolución por cualesquiera medios; y, en fin, c) el comportamiento de los terceros que, en atención a la cercanía o proximidad geográfica con el interesado, pueden aceptar y aceptan la notificación.'

Adicionalmente, conviene señalar que en este supuesto el defecto aludido -la falta de incorporación al expediente de los documentos indicados- no es el único que cabe apreciar.

También hemos constatado que, pese a hacerse constar por el Secretario del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Valencia, mediante Diligencia fechada el 16 de febrero de 2009, que había transcurrido con exceso el plazo concedido a la entidad reclamante para aportar alegaciones, por lo que se pasaba la reclamación a Ponencia para su resolución y Fallo y, pese a resolver posteriormente el TEAR y el TEAC como si no se hubiesen aportado alegaciones en el mencionado trámite, la parte actora ha aportado junto con su demanda (página 4 y documento nº 1) copia de las alegaciones presentadas ante el TEAR, en la que figura un sello del ' Registro General de Documentos, UNIDAD REX' con fecha 15 de enero de 2009, circunstancia a la que, por otra parte, no se ha hecho mención alguna por la Abogacía del Estado en sus escritos de contestación a la demanda y de conclusiones.

Y si, a las circunstancias anteriores, añadimos el dato, también constatado, de la falta de incorporación al expediente del acta de conformidad que, asimismo, ha tenido que ser aportada por la actora junto con su demanda, alcanzamos la convicción de que, en el concreto caso enjuiciado, la actuación de la Administración no ha sido suficientemente diligente. Ello impide efectuar presunción alguna en el sentido de entender que el acuerdo ampliatorio se hubiera podido dictar y notificar dentro del plazo establecido y, de igual modo, refuerza nuestra conclusión de que aquélla debe asumir las consecuencias desfavorables de su conducta.

Por tanto, sin necesidad de analizar los restantes motivos de impugnación, procede estimar el recurso y anular la resolución impugnada por no ser conforme a Derecho.

SEXTO.- En virtud de lo prevenido en el artículo 139 de la LJCA , procede imponer las costas a la Administración, al haber sido desestimadas totalmente sus pretensiones.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY

Fallo

ESTIMARel recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Doña Rosa María del Pardo Moreno, en nombre y representación de ONEX S.L., contra el acuerdo dictado por el TEAC el 28 de mayo de 2013, antes indicado, el cual anulamos por ser contrario a Derecho, con imposición de costas a la parte demandada.

Al notificarse la presente sentencia se hará la indicación de recursos que previene el artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de Julio del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen a los efectos legales, junto con el expediente administrativo, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente en la misma, Ilmo. Sr. D. FERNANDO ROMÁN GARCÍA estando celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional; certifico.