Sentencia Administrativo Nº 30046/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 973/2006 de 26 de Abril de 2007

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 30046/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

PLAN DE ACTUACION DE LA SALA APOYO SECCION SEGUNDA

RECURSO DE APELACION NUM. 973/06

SENTENCIA NUM. 30.046

ILTMO. SR. PRESIDENTE:

JUAN FCO LOPEZ DE HONTANAR SANCHEZ

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

ELVIRA ADORACION RODRIGUEZ MARTI

SANDRA GONZALEZ DE LARA MINGO

MIGUEL ANGEL GARCIA ALONSO

FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS

MARCIAL VIÑOL Y PALOP

JESUS TORRES MARTINEZ

En la Villa de Madrid, a veintiséis de abril de dos mil siete.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso apelación núm. 973/06, interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE CADALSO DE LOS VIDRIOS, representado por el Procurador Don Roberto Javier Sanchidrian Rodríguez, contra sentencia de 9 de junio de 2006, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 13 de los de Madrid, que estimo el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Letrado Sr. Valero Aicua, en nombre y representación de TECNICOS DE OBRAS Y VIVIENDAS SL, contra la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto contra el acuerdo de la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Cadalso de los Vidrios de 11 de agosto de 2004, por el que se deniega la licencia solicitada para la construcción de una vivienda unifamiliar en el Camino del Piquillo nº 1 B.

Siendo parte TECNICO DE OBRAS Y VIVIENDAS S.L, representado por el Procurador Roberto Sanchidrian Rodríguez.

Antecedentes

PRIMERO. El día 9 de junio de 2006, se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 13 de MADRID, por la que se que estimo el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Letrado Sr. Valero Aicua, en nombre y representación de TECNICOS DE OBRAS Y VIVIENDAS SL, contra la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto contra el acuerdo de la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Cadalso de los Vidrios de 11 de agosto de 2004.

SEGUNDO. Por escrito fecha 21 de julio de 2006, la representación de AYUNTAMIENTO DE CADALSO DE LOS VIDRIOS, interpuso recurso de apelación contra la citada sentencia formulando los motivos de impugnación.

TERCERO. Admitido a trámite el recurso, se dio traslado del mismo a la representación de TECNICOS DE OBRAS Y VIVIENDAS SL, para alegaciones, que evacuó el mismo por escrito de fecha 25 de septiembre de 2006, se opuso al mismo y solicitó su desestimación.

CUARTO. En este Tribunal se recibió las correspondientes actuaciones que aparecen registradas con el número de Apelación 973/06.

QUINTO. En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los arts. 80.3 y 85 de la Ley Jurisdiccional 29/98 .

Siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS TORRES MARTINEZ, señalándose el día 26 abril 2007 para la deliberación, votación y Fallo del recurso de apelación, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO. A) OBJETO DE LA APELACION.

Se impugna en esta apelación la sentencia de 9 de junio de 2006, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 13 de los de Madrid , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Que estimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Letrado Sr. Valero Aicua, en nombre y representación de TECNICOS DE OBRAS Y VIVIENDAS, S.L., contra la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto contra el acuerdo de la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Cadalso de los Vidrios de 11 de agosto de 2004, por el que se deniega la licencia solicitada para la construcción de una "vivienda unifamiliar" en el camino del Piquillo nº 1 B, debo declarar y declaro que dichas resoluciones no son ajustadas a derecho y, en consecuencia, las anulo, debiendo entenderse concedida la licencia objeto de este procedimiento en los términos resultantes del proyecto de obras y las manifestaciones de la recurrente respecto a la fachada preexistente; sin expresa declaración en cuanto a las costas procesales causadas".

La sentencia recurrida se basa en la obtención de la licencia solicitada por silencio administrativo así como por ajustarse la edificación proyectada a la normativa urbanística.

B) POSICION DE LA PARTE APELANTE.

La apelación se basa, en síntesis, en alegar, que la edificación que se pretende realizar vulnera la normativa urbanística del Municipio de Cadalso de los Vidrios al constituir la edificación proyectada una vivienda de nueva planta en la que la alineación de fachada incumple el plano 5 de alineaciones.

C) POSICION DE LA PARTE APELADA.

La representación procesal de TECNICOS DE OBRAS Y VIVIENDAS S.L se opone al recurso, Interesando la desestimación, alegando, en síntesis, el sometimiento de la edificación proyectada a la normativa urbanística así como a la obtención de la licencia por silencio positivo.

SEGUNDO.- Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoría de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia -Sentencias de 24 de noviembre de 1987, 5 de diciembre de 1988, 20 de diciembre de 1989, 5 de julio de 1991, 14 de abril de 1993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal "ad quem" la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo.

TERCERO.- La primera cuestión que ha de resolver es la relativa a si la licencia se obtuvo por silencio positivo dado que si se llegara a dicho pronunciamiento huelga cualquier pronunciamiento sobre el sometimiento o no de la actuación proyectada a la normativa urbanística. El artículo 154.5º de la Ley del Suelo de Madrid , ley 9/2001 , señala que "transcurridos tres meses desde la presentación de la solicitud de licencia sin notificación de requerimiento o resolución municipales, o un mes desde el cumplimiento del requerimiento de subsanación de deficiencias o mejora de la solicitud que hubiera podido ser formulada, se entenderá otorgada la licencia por silencio positivo en los términos resultantes del correspondiente proyecto de obras de edificación". Sin embargo debe recordarse que el artículo 154 de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid , referido a la intervención de actos precisados de proyecto técnico de obras de edificación Ley Territorial establece que cuando se trate de obras de nueva planta o de ampliación, reforma, modificación o rehabilitación en edificios ya existentes, de carácter provisional o permanente, con o sin previa demolición de aquellos, que, conforme a la legislación general de ordenación de la edificación, precisen de proyecto de obras de edificación, la intervención municipal se producirá conforme a las siguientes reglas: 11 Sólo podrá comenzarse la ejecución de las obras previa licencia urbanística, solicitada con aportación de los siguientes documentos: a) Proyecto técnico de obras de edificación redactado por técnico competente. b) Declaración del técnico o los técnicos autores sobre su conformidad a la ordenación urbanística aplicable. C) Copia de las restantes autorizaciones y, en su caso, concesiones administrativas cuando sean legalmente exigibles al solicitante o acreditación de haber sido solicitadas. d) Declaración de haberse colocado en el lugar en el que se pretendan llevar a cabo las obras cartel anunciando la solicitud de licencia y las características de las obras para las que ésta se pretende. e) Restante documentación técnica exigible conforme a la legislación general de ordenación de la edificación. f) Si las obras de nueva planta que se pretendan llevar a cabo consisten en la construcción de viviendas en régimen de protección, a los documentos anteriores se añade el de la petición al órgano competente de la Comunidad de Madrid de calificación provisional de las viviendas. g) Declaración de impacto ambiental cuando el uso al que se vayan a destinar las obras lo requiera. Este precepto añade en su apartado 4º que el Ayuntamiento sólo podrá formular a la solicitud un único requerimiento de subsanación de deficiencias y, en su caso, mejora, que deberá notificarse dentro del mes siguiente a la presentación de aquélla, concluyendo que transcurridos tres meses desde la presentación de la solicitud de licencia sin notificación de requerimiento o resolución municipales, o un mes desde el cumplimiento del requerimiento de subsanación de deficiencias o mejora de la solicitud que hubiera podido ser formulada, se entenderá otorgada la licencia por silencio positivo en los términos resultantes del correspondiente proyecto de obras de edificación. Debe partirse de la base de que el artículo 154 , establece la Responsabilidad solidaria del promotor, el constructor, el técnico o los técnicos integrantes de la dirección de las obras y de su ejecución, respecto de la conformidad de las obras con la ordenación urbanística de aplicación y su adecuación al proyecto presentado. Todos los agentes de la edificación responden de la legalidad de las obras de forma que si se ha conseguido una licencia con infracción del ordenamiento jurídico deberá iniciarse un procedimiento sancionador. Y en este sentido el artículo 205 de la citada Ley establece que serán responsables de las infracciones a todos los efectos: a) En las obras, instalaciones, construcciones, edificaciones, actividades o usos del suelo ejecutados o desarrollados sin concurrencia de los presupuestos legales para su legitimidad o contraviniendo sus condiciones: Los técnicos facultativos autores de los proyectos o documentos técnicos, así como los técnicos facultativos, si las obras proyectadas fueran incompatibles con el planeamiento urbanístico. Así como los promotores y constructores de las obras o instalaciones y los titulares, directores o explotadores de los establecimientos, las actividades o los usos, así como los técnicos directores de las obras y de su ejecución y los directores de las instalaciones, responsabilidad que les alcanza en los supuestos de obras, instalaciones, construcciones, edificaciones, actividades o usos del suelo ejecutados o desarrollados al amparo de actos administrativos ilegales. Por tanto, la Ley Territorial 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid aplicable exige que a la solicitud de licencia se aporte la "declaración del técnico o los técnicos autores sobre su conformidad a la ordenación urbanística aplicable, es decir un documento especial elaborado por el técnico competente constituido por un certificado, pues este es el Documento en que se asegura la verdad de un hecho, dada la calidad de facultativo del técnico; no debe olvidarse que el artículo 397 del Código Penal castiga al facultativo que librare certificado falso. La Sala considera que esta declaración del técnico autor del proyecto resulta esencial, toda vez que dicho precepto legal desplaza, en un primer momento, al profesional de la construcción al que se refiere la responsabilidad de la comprobación de la conformidad del proyecto de obra a dicha ordenación, lo cual representa una colaboración o compromiso del técnico autor con el cumplimiento de la normativa urbanística, de modo análogo a otros campos del Derecho Administrativo en el que los poderes públicos, sin perjuicio de una ulterior potestad de inspección, delegan en los particulares la acreditación del cumplimiento de una normativa a través de la certificación de un técnico (por ejemplo así ocurre. en el ámbito de las industrias). Nos encontramos, por tanto, ante un deber de colaboración de los técnicos con la Administración, en garantía precisamente de que una solicitud hecha por un particular a un arquitecto de construcción de obra contraria al Planeamiento no será aceptada por aquél. Por tanto la Declaración del técnico o los técnicos autores sobre su conformidad a la ordenación urbanística aplicable, es un documento imprescindible para que la concesión de la licencia por silencio positivo pueda operar. Este documento es distinto del proyecto técnico y por lo tanto las consideraciones que en la memoria del citado proyecto puedan realizarse no conforman dicha declaración. Su omisión aún cuando no haya sido objeto de requerimiento de subsanación por parte de la administración impide que se pueda entender obtenida la licencia por lo que si se dicta un acuerdo expreso de la administración, aún pasado el plazo, denegatorio de la licencia, no puede afirmarse que se revoque con el la concedida de forma tácita ya que dicha concesión no llegó a perfeccionarse por falta de uno de sus requisitos esenciales. Su omisión aún cuando no haya sido objeto de requerimiento de subsanación por parte de la administración impide que se pueda entender obtenida la licencia por lo que si se dicta un acuerdo expreso de la administración, aún pasado el plazo, denegatorio de la licencia, no puede afirmarse que se revoque con el la concedida de forma tácita ya que dicha concesión no llegó a perfeccionarse por falta de uno de sus requisitos esenciales. En el caso presente se ha omitido dicha certificación, por lo que no puede entenderse concedida la licencia por silencio positivo.

CUARTO.- Entrando en el contenido del acto administrativo impugnado por el que se deniega la licencia solicitada para la construcción de una "vivienda unifamiliar" en el camino del Piquillo nº 1 B, cabe adelantar que la sentencia dictada en la primera instancia incurre en error en la valoración de la prueba. Conforme a las NNSS solo en el caso de la preexistencia de una edificación puede autorizarse una alineación exterior de la fachada no coincidente con la que se señala en el plano 5 de alineaciones de las NNSS. En este sentido cabe señalar el contenido del informe emitido por el técnico municipal, partiendo de que gozan de una mayor presunción de acierto los dictámenes de los técnicos municipales, en base a su preparación, objetividad e independencia, a la de otros peritos de parte, que en este caso, incluso manifestó que le unía una amistad con el representante de la empresa. La denegación de licencia por el Ayuntamiento, se basa en el informe del arquitecto municipal que señala que "la alineación de la fachada no coincide con el plano nº 5 de alineaciones, por lo que no cumple y se informa desfavorablemente". Añade además en relación al incumplimiento del plano 5 de las Normas Subsidiarias del Municipio que "en dicho proyecto se plantea la edificación como de nueva planta, ya que no se hace mención a recuperar o mantener ningún resto existente. En la parcela actualmente hay un muro de piedra con un portón de entrada, que cierra la parcela en su frente a la calle. Este muro no puede considerarse como una fachada por no contar con los elementos característicos de las mismas (no tiene huecos de luces, ni cornisa o aleros), sino que se trata de un cerramiento de parcela. En cualquier caso el art. 7.0 de las NNSS, en su punto 2 , dice que: Las presentes condiciones generales de la edificación serán de aplicación íntegramente en las obras de nueva planta y ampliación; así como las partes nuevas de la edificación que serán objeto de reforma o reestructuración".La parte apelada insiste en que lo que pretende es respetar la alineación actual del muro existente, restaurándolo y cargando sobre el la edificación para las siguientes plantas, considerándola línea de fachada, sin embargo de la prueba practicada no cabe concluir vaya a formar parte integrante de la nueva edificación, sin que pueda deducirse del proyecto básico que los "restos de edificación anterior" vayan a ser aprovechados y servir de muro lateral de la vivienda proyectada., no reflejándose en los planos adjuntos al proyecto la existencia del muro, aunque si hace referencia al mismo en el apartado 1.2 antecedentes, en los siguientes términos "actualmente existen en la parcela restos de edificación anterior: una fachada de piedra de 75 cm. de espesor alineada al camino del piquillo de 9,14 m de frente. La parcela es horizontal y forma rectangular". Si bien cabe considerar que el muro preexistente cierre la parcela no puede concluirse que vaya a formar parte de la edificación proyectada, como fachada de la nueva edificación. En este sentido el art. 7.0, apartado 2 , de las condiciones generales de la Edificación y usos señala que "las presentes condiciones generales de la edificación serán de aplicación íntegramente a las obras de nueva planta y ampliación. Señalándose en las condiciones generales: "Alineaciones: la alineación exterior de la fachada será la señalada en el plano nº 5 (sistemas generales y alineaciones) coincidente en general con la línea de edificación actual". Condiciones especificas: cuando la fachas existente presente situación demostrable de ruina o imposibilidad de mantenimiento según las pruebas presentadas y una vez realizada inspección municipal que lo confirme, podrán permitirse obras de reconstrucción según lo especificado en el art. 5.4.4 de las Normas Generales". Resulta de lo todo ello que la nueva edificación proyectada debe respetar las alineaciones previstas en el plano 5 de las NNSS, sin que pueda deducirse del contenido del proyecto que "los restos de edificación" fuera a constituir la fachada del edificio.

En consecuencia, no ajustándose a derecho la sentencia recurrida, debe ser revocada.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 139.2 de la L.J ., no procede efectuar imposición sobre las costas devengadas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Con estimación del recurso de apelación nº 973 de 2006, interpuesto por la representación procesal del Ayuntamiento de Cadalso de los Vidrios, contra la sentencia, de 9 de junio de 2006, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 13 de los de Madrid , recaída en el Procedimiento Ordinario nº 38 de 2005, debemos:

Primero.- Revocar, como revocamos, la sentencia apelada, dejándola sin valor ni efecto jurídico.

Segundo.- Declarar la conformidad a derecho de la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto contra el acuerdo de la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Cadalso de los Vidrios de 11 de agosto de 2004, por el que se deniega la licencia solicitada para la construcción de una vivienda unifamiliar en el Camino del Piquillo nº 1 B.

Tercero.- No efectuar imposición sobre el pago de las costas procesales devengadas en ambas instancias.

La presente resolución es firme.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente del Plan de Actuación de la Sala de lo Contencioso-Administrativo en Apoyo a la mencionada Sección, hallándose celebrando audiencia pública el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.