Sentencia Administrativo Nº 30095/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 2430/2003 de 22 de Julio de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 30095/2008

Proc. Sra. Del Pino López.

Proc. Ayuntamiento de Torrejón de Velasco: Sra. Iglesias Saavedra.

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

PLAN DE ACTUACION DE LA SALA EN APOYO A LA SECCCIÓN CUARTA.

PONENTE SR. Casiano Rojas Pozo.

RECURSO Nº 2430/2003.

S E N T E N C I A Nº 30.095

Presidente Ilmo. Sr.

D. Alfonso Sabán Godoy.

Magistrados Ilmos. Sres.

Mª Rosario Ornosa Fernández

D. Gervasio Martín Martín

Dª Fátima de la Cruz Mera

D. Casiano Rojas Pozo

En Madrid a 22 de julio de dos mil ocho.

Vistos los autos del presente recurso nº 2430/2003, que ante esta Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, ha promovido la Procuradora Dª Paloma Del Pino López, en nombre y representación de Dº Carlos Manuel , contra la desestimación presunta por parte del Ayuntamiento de Torrejón de Velasco de la solicitud de incoación del expediente expropiatorio como consecuencia de la ocupación por la vía de hecho por parte del citado Ayuntamiento de 465,73 m2 de su propiedad. Comparece en los autos la procuradora Sra. Iglesias Saavedra en nombre y representación del Ayuntamiento de Torrejón de Velasco. Ha sido Magistrado Ponente, el Ilmo. Sr. D. Casiano Rojas Pozo.

La cuantía del presente recurso es indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Procuradora recurrente se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado el día 30 de julio de 2003, contra la resolución antes mencionada, acordándose por providencia de fecha 6 de septiembre de 2004 su admisión y la reclamación del expediente administrativo.

SEGUNDO.- En el momento procesal oportuno la parte actora formalizó la demanda mediante escrito presentado el 4 de octubre de 2006 en el cual, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminó suplicando se dicte sentencia en la que estimando el recurso declare los siguientes pronunciamientos: a) Que se ha procedido a la ocupación ilícita de su finca, declarando que tal actuación constituye vía de hecho, b) Que se obligue a la Administración demandada a iniciar y tramitar en los plazos legalmente establecidos el oportuno expediente para la adquisición voluntaria o la expropiación de los terrenos ocupados en su finca con la determinación del oportuno justiprecio y de las indemnizaciones que sean procedentes por la ilegal ocupación de la finca (es decir, el valor del terreno, el 5% como premio de afección, el 25% del valor de sustitución de los terrenos ocupados y el interés legal que se haya de devengar desde la fecha de la ocupación) debiendo referirse el valor de los mismos a la fecha de iniciación de tal expediente y c) La condena en costas de la demandada en caso de temeridad en su actuar procesal.

TERCERO.- La representación del Ayuntamiento de Torrejón de Velasco contestó la demanda mediante escrito de fecha de entrada el 21 de noviembre de 2006 en el cual, tras alegar los hechos y fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando que se dicte sentencia inadmitiendo el recurso por extemporáneo o subsidiariamente, desestime la demanda, por cuanto la actuación administrativa es conforme a derecho.

CUARTO.- Por auto de fecha 31 de enero de 2007 se acuerda el recibimiento a prueba, practicándose con el resultado que consta en autos.

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QUINTO.- Por providencia de fecha 26 de junio de 2007 se conceden a la parte actora plazo para presentar conclusiones escritas, lo que hace en fecha 12 de julio. Con fecha 25 de septiembre de 2007 presenta su escrito la defensa del Ayuntamiento.

SEXTO.- Se señaló para votación y fallo de éste recurso el día 22 de julio de 2008 en que se deliberó y votó, habiéndose observado en la tramitación las prescripciones legales. Con esta misma fecha es recibido por la Secretaría del Plan de Apoyo escrito de la Procuradora Sra. Iglesias Saavedra en al que pone en conocimiento la renuncia del letrado director del procedimiento y solicita su suspensión hasta que el Ayuntamiento nombre nuevo letrado.

Fundamentos

PRIMERO.- Sin que pueda aceptarse la petición de suspensión del procedimiento por la renuncia del letrado dada la fase en la que se encuentra el recurso, que sólo pende del dictado de esta sentencia, plantea con carácter previo la defensa del Ayuntamiento la inadmisibilidad del recurso por "la extemporaneidad de la reclamación del actor toda vez que se recurre en vía administrativa una vez transcurridos más de dos años desde la finalización de la obra municipal, terminada en el año 1999, conforme consta en la Certificación Final de Obra del folio 108 del expediente administrativo", no entendiendo que durante la ejecución de las obras en el año 1999 el actor no impugnase la actuación administrativa ni intimara su cesación hasta el día 27 de diciembre de 2002, en el que se solicita la iniciación del expediente expropiatorio por vía de hecho.

Planteada así la causa de inadmisibilidad, sobre la que, por cierto, la asistencia letrada de la actora guarda total silencio en fase de conclusiones, se comprueba que, en realidad son dos las cuestiones que la defensa del Ayuntamiento somete a la consideración de la Sala. Por un lado, los efectos que sobre el recurso produce que la reclamación del actor se efectúe dos años después de la terminación de las obras y, por otro, la falta de acción del actor que, llevándose a cabo las obras a su vista, ciencia y paciencia, no hizo absolutamente nada para impedir su completa ejecución.

Respecto de la primera, la Sala desconoce el precepto legal que establece que en caso de vía de hecho la parte perjudicada por ella disponga únicamente de dos años para defenderse de ella. En realidad estamos ante el supuesto de una actividad nula de pleno derecho que es, por ello, como regla general, imprescriptible. En este sentido nuestra jurisprudencia ha dicho en muchas ocasiones que "El concepto de vía de hecho es una construcción del Derecho Administrativo francés que desde lejos viene distinguiendo dos modalidades, según que la Administración haya usado un poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar el procedimiento establecido por la norma que le haya atribuido ese poder o potestad (manque de procédure). Dicha categoría conceptual pasó hace tiempo a nuestro ordenamiento jurídico, especialmente por obra de la doctrina y de la jurisprudencia para comprender en ella tanto la actuación material de las Administraciones Públicas que se producen sin haber adoptado previamente una decisión declarativa que le sirva de fundamento jurídico como aquella otra actividad material de ejecución que excede evidentemente del ámbito al que da cobertura el acto administrativo previo. El primer supuesto, esto es, cuando la actuación administrativa carece de resolución previa que le sirva de fundamento jurídico, se encuentra prohibido con rotundidad en el art. 93 de la LRJ y PAC. Y a dicha falta de acto previo son asimilables aquellos casos en los que, existiendo tal acto, éste se ve afectado de una irregularidad sustancial, que permite hablar de acto nulo de pleno derecho o, incluso, inexistente viéndose privado de la presunción de validez que predica de todo acto administrativo el art. 57.1 LRJ y PAC" (STS 19 de abril de 2007 , ponente Margarita Robles, entre otras muchas).

La segunda cuestión (la falta de acción del actor que, llevándose a cabo las obras a su vista, ciencia y paciencia, no hizo absolutamente nada para impedir su completa ejecución) es un tema que tampoco puede generar el efecto pretendido por el Ayuntamiento de declarar la inadmisibilidad del recurso, en base a una especie de acto firme y consentido, porque la realidad es que la ocupación se realiza sin acto legitimador alguno, sin que ningún precepto legal imponga la obligación de advertir que se estaba produciendo la ilegal ocupación, amén de que no existe prueba alguna que permita considerar acreditado que la actora tenía entonces conocimiento de que las aceras se estaban construyendo en terrenos de su propiedad, debiendo también recordarse la presunción de veracidad de los actos administrativos.

SEGUNDO.- Para la actora la existencia de ocupación ilegal de la parte de su finca donde el Ayuntamiento demandado realizó la acera en la Avda. de la Constitución es incuestionable, ya que "según las Normas Subsidiarias de Planeamiento vigentes la finca de su propiedad aparece como una Unidad de Actuación (UA 4) cuyo desarrollo debería llevarse a cabo por el sistema de compensación, constando como instrumentos de planeamiento previos al desarrollo, un estudio de detalle y un proyecto de urbanización", sin que nada de ello se haya aprobado, ni siquiera se ha constituido la Junta de Compensación. La veracidad de todo ello se acredita con la certificación remitida por el Ayuntamiento con fecha 30 de mayo de 2007 donde se hace constar que "Que el desarrollo urbanístico de la Unidad de Actuación UA 4 de las Norma Subsidiarias de 1990 de este municipio no fue promovido por lo que no consta acuerdo alguno respecto de los siguientes proyectos: Estudio de Detalle, Proyecto de Urbanización, Proyecto de Expropiación y Constitución de Junta de Compensación".

Frente a este planteamiento la defensa del Ayuntamiento entiende que el requerimiento de iniciar expediente expropiatorio es improcedente "toda vez que la cesión de los terrenos destinados a viales y zonas verdes es, por disposición legal, obligatoria y gratuita. No tienen, pues, los propietarios derecho a obtener indemnización pecuniaria conforme al procedimiento expropiatorio, por la cesión de suelo destinado al referido vial, conforme postula el actor. Y ello por cuanto la cesión obligatoria y gratuita es una de las cargas que pesan sobre ellos, al tratarse el suelo en cuestión de suelo urbano no consolidado incluido en una concreta Unidad de Actuación, y encontrarse previsto el vial en la norma de planeamiento municipal".

Planteado así el conflicto, el Ayuntamiento olvida un principio básico en nuestro derecho urbanístico cual es el de la redistribución de beneficios y cargas, que normalmente se realiza mediante la técnica del aprovechamiento tipo o medio cuyo paso de lo abstracto a lo concreto tiene lugar con la reparcelación, operación consistente en agrupar las fincas comprendidas en cada unidad de ejecución para su nueva división ajustada al Plan con adjudicación de las parcelas resultantes a los interesados en proporción de sus respectivos derechos (art. 97 TR76 ), de tal modo que, en el caso que nos ocupa, que estaba previsto el sistema de compensación para la ejecución del Planeamiento, los propietarios aportan los terrenos de cesión obligatoria, realizan a su costa la urbanización y se constituyen en Junta de Compensación, que elabora y aprueba el proyecto de compensación, la ejecución de las obras de urbanización y la cesión a la Administración actuante de los terrenos y obras de infraestructura y equipamiento previstos en el Plan. Lo que no puede pretenderse es que las aceras peatonales instaladas en la Avenida de la Constitución sean una carga que deba soportar un solo propietario y, además, la ocupación de la finca se lleve a cabo sin titulo legitimador alguno y sin indemnización de ningún tipo. Por tanto debe declararse la existencia de vía de hecho.

TERCERO.- Como antes hemos anticipado, las consecuencias que jurisprudencialmente se derivan de una ocupación ilegal son la obligación de incoar el expediente expropiatorio donde se fije el justiprecio de los bienes ocupados sin titulo legitimador, con el incremento de un 25% que la jurisprudencia ha fijado como indemnización para no hacer de mejor condición al que actúa en vía de hecho que quien cumple escrupulosamente el procedimiento establecido, más los intereses legales desde la efectiva ocupación y el correspondiente premio de afección, tal y como establece jurisprudencia pacífica (Sentencias de fechas 11 de noviembre de 1993, 21 de junio de 1994, 18 de abril de 1995, 8 de noviembre de 1995, 27 de enero de 1996, 27 de noviembre de 1999, 27 de diciembre de 1999, 4 de marzo de 2000, 27 de enero de 2000 y 24 de febrero de 2000 , entre otras).

CUARTO.- No podemos aceptar, sin embargo, uno de los pedimentos del suplico de la demanda, en concreto el que la valoración de la parte de finca ocupada se realice a fecha de iniciación del expediente, ya que consideramos que esta debe ser la de la efectiva ocupación de la finca, tal y como determina también jurisprudencia pacífica, trayendo a colación ahora la Sentencia del TSJ de Castilla-La Mancha de 3 de julio de 2006, rec. 602/2002 , que razona de la siguiente manera: "Declarada la nulidad del procedimiento expropiatorio y no siendo posible la restitución in natura de los bienes, al estar ya terminada la variante es procedente estimar la pretensión de indemnización sustitutoria, y, siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo en la Sentencia de 19-12-96 o en la de 18 de marzo de 2005 , la cuantía indemnizatoria por la ilegal ocupación de los bienes vendrá determinada por su valor de mercado a la fecha de la ocupación material, incrementado en un 5% como premio de afección, y en un 25% suplementario para no hacer de igual condición la expropiación legal de los terrenos y la ocupación ilegal, siendo este porcentaje el incremento que con criterio uniforme se viene otorgando por esta Sala en estos casos de nulidad. Así la citada sentencia del T.S. 19-12-96 , señala lo siguiente: " En cuanto a la cuantificación de la indemnización por los daños y perjuicios ocasionados derivada de la responsabilidad patrimonial de la Administración por la ilegal privación a la señora B. I. de la propiedad y posesión de sus bienes desde 1988, habida cuenta la imposibilidad de la restitución «in natura» de éstos, ha de señalarse con carácter previo que el respeto del principio de igualdad de trato en la aplicación de la Ley obliga a sustituir la restitución de la finca por su equivalente económico o justiprecio además de señalar una indemnización por la privación ilegal de la misma, como acordamos en nuestras anteriores Sentencias de 11 noviembre 1993 (RJ 19938202) y 21 junio 1994 (RJ 19944877), porque, según doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencias 49/1982 [RTC 198249], 63/1984 [RTC 198463], 73/1988 [RTC 198873], 200/1989 [RTC 1989200], 201/1990 [RTC 1990201], 2/1991 [RTC 19912], 140/1992 [RTC 1992140], 71/1993 [RTC 199371] y 306/1993 [RTC 1993306 ], entre otras ), el derecho a la igualdad en la aplicación de la Ley, protegido por el artículo 14 de la Constitución (RCL 19782836 y ApNDL 2875 ), relacionado con el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, que consagra el artículo 9.3 de ésta, y en conexión también con el derecho a la tutela judicial efectiva, contemplado por el artículo 24 de la propia Constitución , significa en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que un mismo Juez o Tribunal no puede modificar el sentido de sus decisiones adoptadas con anterioridad en casos sustancialmente idénticos, como ahora sucede al no existir razones para apartarnos del criterio seguido en aquellas nuestras sentencias. En consecuencia, al justiprecio por la privación de los terrenos y plantaciones, ilegalmente adquiridos por la Administración, deberá añadirse la indemnización por una actuación equiparable a las llamadas «vías de hecho», pues, de no reconocerse ésta, resultarían equivalentes los actos legales a los ilegales, en contra de la doctrina de este Tribunal, recogida, entre otras, en sus Sentencias de 21 mayo y 7 octubre 1985 (RJ 19853503 y RJ 19854516) y 10 marzo 1992 (RJ 19921590 ), como ya declaramos en nuestras repetidas Sentencias de 11 noviembre 1993 y 18 abril 1995 (RJ 19953407 ), devengando ambas cantidades intereses moratorios desde la fecha de la efectiva ocupación de la finca hasta su completo pago, indemnización que en cualquier caso debemos establecerla con idéntico criterio al seguido en los precedentes citados, es decir, en un veinticinco por ciento del valor de sustitución material del terreno y vuelo vegetal tal como hemos fijado en el anterior Fundamento de Derecho Cuarto".

QUINTO.- No se aprecian méritos que justifiquen la expresa imposición de las costas causadas, al no contemplarse la temeridad o mala fe exigibles para decidir en otro sentido, ni que su no imposición hiciera perder al recurso su finalidad legítima, de conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la Ley Jurisdiccional .

Fallo

ESTIMAR EN PARTE el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora Dª Paloma Del Pino López, en nombre y representación de Dº Carlos Manuel , contra la desestimación presunta por parte del Ayuntamiento de Torrejón de Velasco de la solicitud de incoación del expediente expropiatorio como consecuencia de la ocupación por la vía de hecho por parte del citado Ayuntamiento de 465,73 m2 de su propiedad, cuya disconformidad a derecho expresamente se declara y, en consecuencia se realizan los siguientes pronunciamientos: a) Se ha producido la ocupación ilícita de la finca del recurrente por vía de hecho y, por tanto procede su nulidad de pleno derecho; b) Se acuerda obligar a la Administración demandada a iniciar y tramitar el expediente de expropiación de los terrenos ocupados para la determinación de su justiprecio y de las indemnizaciones que sean procedentes por la ilegal ocupación de la finca, conforme queda reflejado en esta resolución. Sin costas.

Así por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe recurso de casación a preparar ante la Sala en el plazo de diez días desde su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.