Sentencia Administrativo Nº 301/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1314/2007 de 14 de Febrero de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00301/2008

RECURSO DE APELACIÓN 1314/07

SENTENCIA NÚMERO 301

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

Magistrados:

Dñª. Elvira Adoración Rodríguez Martí

D. Miguel Ángel García Alonso

D. Francisco Javier Canabal Conejos.

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En la Villa de Madrid, a catorce de febrero de dos mil ocho.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso de apelación número 1314/07, interpuesto por doña Elisa , representada por el Procurador de los Tribunales don Francisco Abajo Abril, contra la Sentencia de 9 de julio de 2.007 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Madrid, en procedimiento ordinario nº 67/06, sobre orden de legalización. Siendo parte el Ayuntamiento de Madrid, representado por su Letrado consistorial.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 9 de julio de 2.007, se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 3 de los de Madrid, en sus autos de Procedimiento ordinario nº 67/06, cuyo fallo es del siguiente tenor literal Debo declarar y declaro la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo interpuesto por Da Elisa contra la resolución del Gerente del Distrito Municipal de Tetuán, de fecha 4 de Abril de 2006, por la que se acuerda la inadmisión del recurso de reposición contra la resolución de la misma Autoridad de fecha 7 de Diciembre de 2005, dictadas en expediente n° NUM000 , declarando la resolución impugnada ajustada a Derecho y confirmándola íntegramente. Sin costas.

SEGUNDO.- Por escrito fecha 4 de septiembre de 2007, la representación de doña Elisa interpuso recurso de apelación contra dicha resolución. Suplicando su admisión y estimación.

TERCERO.- Admitido a trámite el recurso, se dio traslado del mismo a la representación del Ayuntamiento de Madrid, para alegaciones, que evacuó oponiéndose.

CUARTO.- Admitido a trámite se acordó elevar las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Dº Francisco Javier Canabal Conejos, señalándose el día 14 de febrero de 2008, para la deliberación votación y Fallo del recurso de apelación, en que tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los arts. 80.3 y 85 de la Ley Jurisdiccional 29/98 .

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación se ha interpuesto contra la Sentencia de 9 de julio de 2.007, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 3 de los de Madrid , en sus autos de Procedimiento ordinario nº 67/06, cuyo fallo es del siguiente tenor literal Debo declarar y declaro la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo interpuesto por Da Elisa contra la resolución del Gerente del Distrito Municipal de Tetuán, de fecha 4 de Abril de 2006, por la que se acuerda la inadmisión del recurso de reposición contra la resolución de la misma Autoridad de fecha 7 de Diciembre de 2005, dictadas en expediente n° NUM000 , declarando la resolución impugnada ajustada a Derecho y confirmándola íntegramente. Sin costas.

Expresa la recurrente como motivos de la apelación los que a continuación se expresan de manera sintética:

a- Vulneración del artículo 102.1 de la Ley 30/1992 dado el verdadero contenido del escrito de fecha e de febrero de 2.006 que en realidad nos e trataba de un recurso de reposición.

b.- Errónea interpretación el artículo 110.2 del mismo texto legal citado toda vez que, entiende, la interpretación de su contenido debe realizarse a favor del administrado.

c.- Existencia de vulneración de los principios que rigen el procedimiento administrativo con vulneración de derechos fundamentales

El Ayuntamiento se opone a la apelación indicando que el Tribunal no puede analizar la ilegalidad o legalidad del acto recurrido cuando lo que se apela es una inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo. Por último niega la concurrencia de los requisitos del artículo 102 citado y la errónea interpretación del artículo 110 .

SEGUNDO.- Como principio general debemos partir de la base de que el recurso de apelación es un "novum iudicium" (Sentencia del TC 1998101, de 18 de mayo [RTC 1998101 ]), que permite la revisión "ex novo" de los hechos y de las pruebas practicadas y, por consiguiente, valorar aquellos y éstas en conciencia, pudiendo llegar a un pronunciamiento contrario al efectuado en la instancia (Auto del TC 1998122, de 1 de junio [RTC 1998122 AUTO] y las varias sentencias del propio TC que allí se citan). Como sostiene el Tribunal Supremo, el recurso de apelación transmite al Tribunal "ad quem" la plenitud de competencia para resolver y decidir todas las cuestiones planteadas en la primera instancia, lo que significa un examen crítico de la sentencia apelada, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, "... la indebida o defectuosa apreciación de la prueba..." o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada (STS de 17 de enero de 2000 [RJ 2000264 ]).

TERCERO.- La decisión de la cuestión litigiosa exige, en primer lugar, la delimitación y concreción del objeto procesal; al efecto conviene recordar que el art. 45.1 de la Ley Jurisdiccional previene que el recurso contencioso-administrativo, cuando no sea la propia Administración autora del acto que lo motive quien lo interponga, se iniciará por un escrito reducido a citar el acto por razón del cual se formule y a solicitar que se tenga por interpuesto el recurso. Conforme a criterio jurisprudencial pacífico y consolidado y dado el carácter revisor de este Orden Jurisdiccional, en este escrito inicial es donde queda acotado el acto que se impugna y frente al que exclusivamente podrá articularse en la demanda las pretensiones de parte, sin que sea posible desviar tales pretensiones hacia actos distintos de los que fueron indicados en el escrito de interposición (entre otras. STS de 20.12.88 ), salvo los supuestos de acumulación efectuada con los requisitos regulados en los artículos 34 y 38 de la precitada Ley . Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de junio de 1.992 , respecto de la anterior Ley, señala que el art. 43.1 de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa dispone que "ésta juzgará dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de las alegaciones deducidas para fundamentar el recurso y la oposición", de tal forma que de no hacerse así en la Sentencia que en su día se dictase adolecería de vicio de incongruencia (art. 80 de igual disposición legal), siendo susceptible de impugnación mediante recurso de revisión al amparo de lo regulado en el art. 102, párrafo 1 .º, apartado g), de la propia normativa, siendo de señalar también que conforme a los arts. 67 y 69.1 , en conexión a su vez con los artículos 41 y 42, todos de la Ley rectora de esta Jurisdicción y en razón del principio de Jurisdicción revisora para deducir la pretensión procesal de plena jurisdicción ante los Tribunales de lo Contencioso-Administrativo, deberá haberla propulsado preferentemente en vía administrativa, bien desde su inicio como en su segunda instancia gubernativa hasta agotar la misma, pues la función revisora que a esta Jurisdicción compete le impide verificar en la Sentencia declaración de derechos o de condena que no hayan sido objeto de postulación en la vía administrativa; así este Tribunal Supremo viene sentando que: "Queda fuera de toda consideración las materias y pretensiones ajenas a los actos administrativos combatidos en el litigio, de manera que si el órgano jurisdiccional extendiera su conocimiento a cuestiones no incluidas en ellos, se prescindiría del carácter y naturaleza revisora de esta Jurisdicción, adviniendo a la misma problemas y solicitudes vírgenes de todo enjuiciamiento administrativo, conculcando también el espíritu y letra de los arts. 1.º y 37 de la Ley Fundamental de 27 de diciembre de 1956 , produciéndose sin duda desviación procesal" -Sentencias de 27 de febrero y 6 de mayo de 1966 -: "No deben reformarse, alterarse ni menos adicionarse a la pretensión, peticiones que no se discutieran en vía administrativa y que ni siquiera se formularon en ella" -Sentencia de 26 de septiembre de 1973 -; "la Ley Jurisdiccional permite la alteración de los fundamentos jurídicos aducidos ante la Administración, de tal suerte que el escrito de demanda, dejando intacta la cuestión suscitada en la predicha vía previa, puede albergar razones y fundamentos diversos a los expuestos en el expediente gubernativo antecedente de la litis, en base a los cuales poder obtener la nulidad o anulación de los actos o disposiciones criticadas, lo que encuentra su apoyo en el art. 69, núm. 1, de la Ley " - Sentencias de 7 de mayo y 25 de septiembre de 1976 -; "se da una desviación por esta causa cuando realmente se produzca una discordancia objetiva entre lo pedido, pretendido en vía administrativa y lo interesado en vía jurisdiccional" y "si pueden invocarse cuantas razones quepa expresar para fundamentar las pretensiones, no se pueden plantear cuestiones nuevas que consisten en la falta de previo pronunciamiento administrativo de la cuestión que actúa como antesala de su posterior enjuiciamiento jurisdiccional y como requisito sine qua non para el ulterior actual de esta Jurisdicción" -Sentencia de 15 de marzo de 1965 y 30 de mayo de 1978 .

En el caso de autos se advierte que la resolución recurrida es la inadmisión a trámite de un recurso que la administración denomina como de reposición. Conforme a ello la sala no comprende la declaración de inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo cuando tal acto no se ha dejado firme y consentido y nada tiene que ver el presente recurso con la orden de legalización que queda fuera de objeto de debate si realmente la pretensión deducida es la de iniciar el procedimiento de revisión del artículo 102 de la Ley 30/1992 : por lo tanto, en este sentido cabrá estimar la apelación dado que no concurre la causa de inadmisibilidad expresada en la sentencia de instancia.

CUARTO.- Dicho lo anterior, y pese a los alegatos del Ayuntamiento, sí puede la Sala entrar a resolver sobre el fondo de la cuestión, esto es si el escrito de la recurrente está presentado en plazo y para ello habrá que analizar su contenido a la vista de que aparece innominado es su encabezamiento.

Al respecto, es cierto que el artículo 110.2 de la Ley 30/1992 establece que el error en la calificación del recurso por parte del recurrente no será obstáculo para su tramitación, siempre que se deduzca su verdadero carácter. Para establecer el carácter del escrito y si en realidad se pretendía incitar una revisión del acto recurrido habrá que estar al contenido del artículo 102.1 de la Ley 30/1992 que establece que las Administraciones públicas, en cualquier momento, por iniciativa propia o a solicitud de interesado, y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, si lo hubiere, declararán de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos en el artículo 62.1 .

No pueden ser atendidas las pretensiones del recurrente toda vez que el artículo 110.2 de la mencionada Ley 30/1992, de 26 de noviembre , se refiere al error en la calificación del «recurso» y la revisión de oficio de los actos administrativos no es un «recurso» administrativo, como lo acredita no sólo la distinta naturaleza jurídica de ambas figuras sino el hecho de que la misma Ley las regule en capítulos distintos. Por tanto, para la Sección está claro que no existió error, ya que lo que quería la demandante era interponer el recurso de reposición, y así lo hizo; y, en todo caso, de existir el error, no puede ser de un recurso, sino de la vía de modificación del acto administrativo.

En todo caso el artículo 102.1 de la Ley 30/1992, de 26 noviembre , en correspondencia con el carácter extraordinario de la revisión que autoriza y la naturaleza subsidiaria de esta vía procedimental frente a la representada por los recursos administrativos ordinarios, limita su admisibilidad a los actos que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, habilitándola tan sólo para los actos no susceptibles de recurso ordinario -de reposición o alzada- o especial -como el Económico-Administrativo- o que siendo recurribles no hayan sido recurridos en plazo, deviniendo por ello firmes. Y es que, siendo susceptibles de alguno de tales recursos, la subsidiariedad del procedimiento revisor reclama que también las causas que permitan declarar su nulidad radical o de pleno derecho -incluida la vulneración de derechos fundamentales- se hagan valer en ellos. Y, al margen de que los defectos procedimentales denunciados por la parte recurrente no sean tales, la gran parte de ellas son cuestiones de legalidad ordinaria, de haber existido en ningún caso habrían producido indefensión al recurrente que ha tenido trámites posteriores suficientes para alegar lo conveniente a su derecho, debiendo tener presente tanto lo establecido en el art. 63.2 de la Ley 30/1992, de 26 noviembre y el criterio mantenido por el Tribunal Supremo en Sentencia de 20 julio 1992 (RJ 19926511 ), al afirmar que: «La teoría de la nulidad de los actos administrativos ha de aplicarse con parsimonia, siendo necesario ponderar siempre el efecto que produjo la causa determinante de la invalidez y las consecuencias distintas que se hubieran seguido del correcto procedimiento rector de las actuaciones que se declararon nulas y, por supuesto, de la retroacción de éstas para que se subsanen las irregularidades detectadas ... En el caso de autos, tratándose, como la Sala sentenciadora razonó, no de que se hubiera prescindido totalmente del procedimiento establecido al efecto, sino tan sólo del trámite de audiencia del interesado, exclusivamente se incidiría en la de simple anulabilidad del art. 48.2 , y ello sólo en el supuesto de que de la omisión se siguiera indefensión para el administrado, condición ésta que comporta la necesidad de comprobar si la indefensión se produjo; pero siempre, en función de un elemental principio de economía procesal implícitamente, al menos, potenciado por el art. 24 CE (RCL 19782836 y ApNDL 2875 ), prohibitivo de que en el proceso judicial se produzcan dilaciones indebidas, adverando si, retrotrayendo el procedimiento al momento en que el defecto se produjo a fin de reproducir adecuadamente el trámite omitido o irregularmente efectuado, el resultado de ello no sería distinto del que se produjo cuando en la causa de anulabilidad del acto la Administración creadora de éste había incurrido». En la doctrina legal y científica referida a estas causas de nulidad -plenamente vigente por la razón señalada- se sienta, refiriéndose al supuesto de la precisión total del procedimiento legalmente establecido, que es indeclinable que dicha precisión sea total, esto es, que no se trate de un simple vicio procedimental, cuyo ámbito propio de invalidez es el de la irregularidad no invalidante o de la anulabilidad (el artículo 63.2 de la Ley 30/1992 ) -anterior artículo 48.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo - dispone: «el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados»). La intención del legislador ha sido evidente para la mencionada doctrina y, así, es notorio que la relevancia de los vicios de procedimiento se considera en Derecho Administrativo (adelantándose en este punto, como en muchos otros, a lo que posteriormente sería la interpretación constitucional de los requisitos procesales civiles) como una irregularidad no invalidante como criterio de partida, aumentando su eficacia invalidatoria según se constituye en requisito no meramente procedimental, sino constitutivo de un mecanismo de garantía para el administrado; esto es, la consideración del procedimiento como garantía del administrado es la clave determinante de la invalidez que dimana de las infracciones del mismo.

QUINTO.- Con arreglo al art. 139 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contenciosa-Administrativa (RCL 19981741 ), será el apelante que vea íntegramente rechazadas sus pretensiones quien deberá abonar las costas procesales. El apelante es doña Elisa por lo que al haber obtenido un pronunciamiento favorable aunque sea parcialmente no procede su condena.

VISTOS.- Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-administrativo (Sección 2ª) en el recurso de apelación formulado por doña Elisa , representada por el Procurador de los Tribunales don Francisco Abajo Abril, contra la Sentencia de 9 de julio de 2.007 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Madrid , en procedimiento ordinario nº 67/06, ha decidido:

Primero.- Estimar el recurso de apelación y declarar que no concurre la causa de inadmisibilidad fijada en la Sentencia de instancia.

Segundo.- Revocar la citada sentencia de 9 de julio de 2.007 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Madrid , en procedimiento ordinario nº 67/06 y, en cuanto al fondo, desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución del Gerente del Distrito Municipal de Tetuán, de fecha 4 de Abril de 2006.

Tercero.- No efectuar condena en costas en esta instancia.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.