Sentencia Administrativo Nº 301/2016, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 140/2015 de 24 de Abril de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)

OVIEDO

SENTENCIA: 00301/2016

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

RECURSO: PO 140/15

RECURRENTE: D. Florencio

PROCURADOR: Dª CARMEN ALONSO GONZALEZ

RECURRIDO: MINISTERIO DE DEFENSA

REPRESENTANTE: SR. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Luis Querol Carceller

Magistrados:

D. Antonio Robledo Peña

Dña. Olga González Lamuño Romay

En Oviedo, a veinticinco de abril de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 140/15, interpuesto por D. Florencio , representado por la Procuradora Dª Carmen Alonso González, actuando bajo la dirección Letrada de D. Gabriel Cueto Iglesias, contra el Ministerio de Defensa, representado por el Sr. Abogado del Estado. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Querol Carceller.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte contraria.

SEGUNDO.-Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.-Por Auto de 28 de octubre de 2015, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

CUARTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

QUINTO.-Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 21 de abril pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del proceso la resolución dictada el día 28 de noviembre de 2014, por el General del Ejército JEME, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto frente a otra anterior dictada el día 25 de junio del mismo año, por el General Jefe del Mando de Personal por la que se desestimaba la solicitud de renovación del compromiso con las Fuerzas Armadas formulada por el recurrente.

Interesa el recurrente que se declare nula la resolución impugnada o, con carácter subsidiario anulable, por considerar que vulnera Derechos Fundamentales a la defensa, a la presunción de inocencia, al principio de tipicidad, dado que nadie puede ser sancionado por infracción administrativa no prevista en la legislación vigente, artículos 24 y 25 de la Constitución Española , en relación con los artículos 62 y 63 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ; falta de competencia del órgano que dictó la resolución impugnada; omisión del procedimiento legalmente previsto; así como la falta de motivación.

Dicha impugnación se basa esencialmente en el hecho de encontrarse de baja laboral y no obstante pronunciarse en las resoluciones impugnadas sobre la denegación del compromiso militar, cuando dicha situación ha sido causada por la propia Administración.

A dicha pretensión se opone el Sr. Abogado del Estado.

SEGUNDO.- De los motivos de impugnación aducidos entendemos que debemos examinar en primer lugar la supuesta falta de competencia invocada.

Sobre este particular, el recurrente se limita a argumentar que 'De conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 4ª de la Ley 6/1997, de 14 de abril , de Organización y Funcionamiento de la Administración del Estado, CONCURRENTE Y LEGISLACION ATINENTE DEL MINISTERIO DE DEFENSA, el Organo competente para resolver el presente procedimiento y para determinar resolución de suma gravedad pues supone el apartamiento del servicio'.

Dicha disposición no resulta de aplicación al supuesto que examinamos dado que se limita a atribuir a los Delegados del Gobierno las competencias que correspondían a los anteriores Gobernadores Civiles.

Por el contrario, el Real Decreto 168/2009, de 14 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de evaluaciones y ascensos en las Fuerzas Armadas y sobre el acceso a la condición de militar de carrera de militares de tropa y de marinería, dispone en su artículo 2.2 que 'Las competencias que en este reglamento se asignan a los Jefes de los mandos o Jefaturas de Personal del Ejército de Tierra, de la Armada y del Ejército del Aire, en relación con el personal de sus respectivos ejércitos, corresponderán al Director General de Personal en relación con el personal de los cuerpos comunes de las Fuerzas Armadas', y siendo así que la resolución que se impugna fue dictada por el Teniente General Jefe del Mando de Personal del Ejército, no cabe apreciar la supuesta falta de competencia invocada.

TERCERO.- En segundo lugar entendemos que debemos examinar los defectos formales denunciados en los que funda la supuesta nulidad del acto recurrido, relativos a la omisión del procedimiento legalmente previsto, así como la falta de motivación. En el caso que examinamos no cabe apreciar el supuesto de nulidad previsto en el artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , por haberse dictado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, cuando el recurrente fue evaluado negativamente por el Equipo Asesor del MAPER y de dicha evaluación se dio traslado al interesado a fin de que formulara alegaciones, tramitándose el oportuno expediente, por lo que no cabe apreciar dicha causa de nulidad por omisión total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.

De igual forma debemos de rechazar la supuesta falta de motivación de las resoluciones impugnadas, tanto la de fecha 25 de junio de 2014, como la posterior de 28 de noviembre del mismo año, dictada en alzada, pues ambas incorporan, si bien sin reproducirlos, los informes emitidos por las distintas asesorías jurídicas de los distintos Departamentos en los que se contienen las razones que conducen a desestimar la renovación del compromiso militar.

CUARTO.- Como cuestión de fondo se invoca que la resolución impugnada resulta contraria al ordenamiento jurídico, al pronunciarse sobre la no renovación del compromiso profesional estando de baja laboral por padecer trastorno adaptativo mixto con síntomas depresivos y emocionales, desencadenado por su situación laboral que el recurrente atribuye a abuso de autoridad por parte de los superiores, deviniendo nula o anulable conforme a los artículos 62 y 63 de la Ley 30/1992 , por vulnerar los artículos 24 y 25 de la Constitución Española , al tomar como premisa del procedimiento el principio de culpabilidad en lugar del de presunción de inocencia, sin darle siquiera la oportunidad de probar los descargos alegados.

El recurrente funda la anterior alegación en la denegación de la prueba propuesta que dice le causa indefensión, que fue rechazada sin la debida motivación, incardinándolo dentro del procedimiento sancionador. A ello tenemos que decir que no nos encontramos ante ningún procedimiento sancionador al que le sean de aplicación los principios de presunción de inocencia y de defensa, dado que existe un procedimiento propio a fin de pronunciarse sobre la renovación del compromiso con las Fuerzas Armadas. Por otra parte, la denegación de la prueba propuesta en vía administrativa no le ha supuesto indefensión alguna al poder reproducirla, como así lo ha interesado, en este proceso, por lo que la supuesta vulneración de derechos fundamentales como causa de nulidad o anulabilidad del acto administrativo recurrido tampoco puede acogerse.

QUINTO.- Resta por determinar si se hallan correctamente determinadas las causas o motivos que determinaron la denegación de la renovación del compromiso profesional con las Fuerzas Armadas.

El recurrente da a entender que econtrándose en situación de baja laboral por un trastorno adaptativo mixto con síntomas depresivos y emocionales, desencadenado y mantenido por su situación laboral que atribuye a problemas de acoso laboral, con humillaciones constantes de sus superiores y amenazas verbales por haber solicitado una indemnización económica tras haber recurrido una resolución que le impedía seguir en el ejército.

Haciendo abstracción de las supuestas humillaciones y amenazas sufridas por el recurrente, pues nada hay en las actuaciones que ponga de manifiesto la realidad de las mismas, ni es este proceso el adecuado para pronunciarnos sobre ellas. Planteada la controversia en los términos que se desprende de los respectivos escritos de alegaciones, se ha de partir de la idea de que la renovación del compromiso requiere, según el artículo 8.2 de la Ley 8/2006, de Tropa y Marinería , haber sido evaluado previamente y declarado idóneo. En este sentido, el artículo 9 del Real Decreto 168/2009, de 13 de febrero , por el que se aprueba el Reglamento de evaluaciones y ascensos en las Fuerzas Armadas y sobre el acceso a la condición de militar de carrera de militares de tropa y marinería, establece '2. Las evaluaciones las efectuarán las juntas de evaluación en unidades o, en su caso, las juntas unificadas de evaluación de unidades, que valorarán los informes personales, la hoja de servicios, el expediente académico, la información complementaria y el expediente de aptitud psicofísica en lo que afecta al período de vigencia del último compromiso, salvo cuando la junta considere necesario ampliar la evaluación a todo el tiempo de servicios de alguno de los afectados. 3. Las juntas de evaluación elevarán, a través del jefe de unidad que las hubiera nombrado o directamente en el caso de las juntas unificadas de evaluación de unidades, las propuestas de idoneidad o de no idoneidad motivada, al Jefe del Mando o Jefatura de Personal del Ejército respectivo, quien resolverá sobre la concesión o denegación de la renovación del compromiso'.

Por su parte, el siguiente artículo 10 dispone 'Las evaluaciones para el acceso de los militares de tropa y marinería a un compromiso de larga duración se realizarán con el mismo procedimiento y por los órganos de evaluación descritos en el artículo anterior. En estas evaluaciones se tendrán especialmente en consideración los informes personales y la información complementaria que sobre el interesado se emitan, de modo que la evaluación permita la declaración de idoneidad para la suscripción de este tipo de compromiso de larga duración'.

SEXTO.- Entrando a valorar la cuestión de fondo planteada en el recurso procede enmarcar debidamente la controversia en el ámbito de la potestad discrecional que corresponde a la Administración, toda vez que la ampliación del compromiso se contempla legalmente como facultad discrecional de los órganos llamados a decidir, lo que no es óbice para su sujeción a los principios contenidos en el artículo 103 de la CE , y sin que pueda llegar a confundirse discrecionalidad con arbitrariedad, debiéndose producir y exigir la máxima coherencia, extendiéndose el control judicial a los elementos reglados, a la irracionalidad de la solución adoptada o a la concurrencia de una desviación de poder. Comprobamos el carácter positivo de todos los criterios objetivos que han de ser observados con ocasión de una renovación del compromiso, pero son desfavorables los informes preceptivos, tanto del Jefe de la Unidad de Destino como de la Junta de Evaluación, como el dictamen emitido por el Equipo Asesor GEMAPER; lo cual nos lleva a considerar que la decisión de la Administración, dentro del legítimo ejercicio de la facultad discrecional para la decisión sobre la concesión del compromiso de larga duración por parte del actor, estuvo suficientemente motivada pues se basó en dichos informes emitidos por el Equipo Asesor GEMAPER, lo que además de incorporar un juicio de valor subjetivo cuando se trata de informes de conducta, como no puede ser de otro modo, también se desciende a indicar la causa objetiva por la que se llega a la evaluación desfavorable.

Precisamente, uno de los ámbitos donde con mayor intensidad se manifiesta la discrecionalidad administrativa es el de la organización de sus recursos personales y materiales, al objeto de conseguir los fines que a la Administración se le encomiendan. Por ello, es difícil que en ese terreno las predeterminaciones de las normas puedan abordar de un modo exhaustivo y completo las diversas circunstancias que hayan de producirse, al objeto de atribuirles las oportunas consecuencias jurídicas. Por el contrario, en este ámbito el ordenamiento jurídico es consciente de la necesidad de conceder a la Administración una amplia capacidad de disposición sobre sus medios para que, en cada momento, pueda ser libre de elegir las que considere mejores opciones para la consecución de los fines públicos. Tanto es así, que el principio de autoorganización de sus recursos y medios, ha venido siendo caracterizado por cierta doctrina como un auténtico principio general del Derecho.

Ello no quiere decir que en el ámbito organizativo no rija el principio de legalidad ni esté presente la posibilidad de control de los Tribunales, sino que tal control no puede efectuarse del modo en que muchas veces es normal, a través de la simple confrontación de los hechos con previsiones normativas de carácter detallado y preciso, sino que más bien lo que ocurre es que solo la conculcación del principio de igualdad u otros principios generales así como otras irregularidades genéricas como la desviación de poder, podrían provocar la anulación por los órganos jurisdiccionales de las disposiciones administrativas organizativas. Por supuesto, como en toda potestad discrecional, siempre serían revisables por los Tribunales, tanto la concurrencia de los presupuestos de hecho para el ejercicio de la potestad, como sus elementos reglados.

En definitiva, debe tenerse presente que el compromiso asumido por el recurrente, era, desde un principio, de carácter temporal y abocado por ello a extinguirse en un momento predeterminado, salvo que el interesado inste su renovación y la Administración la acepte de modo discrecional.

Dicho esto, tenemos que al actor se le ha denegado la concesión del compromiso de larga duración teniendo en cuenta la circunstancia, que se deriva del expediente administrativo, y que es recogida en el informe de la Asesoría Jurídica que se acompaña como motivación del acto recurrido, de lo que se deduce que existe fundamento desfavorable para no conceder la larga duración del compromiso, fundada en las valoraciones negativas, el informe negativo del Jefe de la Unidad, el informe psicológico, las infracciones por las que fue sancionado, el amplio periodo de baja por depresión por motivos laborales, los IPECs negativos y no realizar durante los últimos 12 meses el TGCF (Test General de Condición Física).

En este sentido, se debe precisar que las ampliaciones de compromiso tienen carácter selectivo y la naturaleza del compromiso denegado, distinta a la de los sucesivos compromisos temporales que hasta el momento han vinculado al interesado con las Fuerzas Armadas, y que no es simple continuación de éstos, sino que, por el contrario, es de larga duración, como su propia denominación indica, pues los interesados pueden prestar servicios hasta los cuarenta y cinco años de edad, y de ahí que, para su concesión, hayan de valorarse especialmente todas las circunstancias concurrentes en el solicitante, no solo las de idoneidad profesional sino también las de comportamiento exigible a un miembro de las Fuerzas Armadas.

Todo ello permite concluir que objetivamente la recurrida se trata de una decisión de carácter discrecional que cuenta con los debidos fundamentos formales y materiales para ser adoptada.

En consecuencia, debe desestimarse el presente recurso contencioso-administrativo.

SEPTIMO.- Procede la imposición de las costas al recurrente, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , al desestimarse totalmente el recurso, con el límite de 600 €.

Vistos preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia de Asturias ha decidido: Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª Carmen Alonso González, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de D. Florencio , contra resolución de 4 de noviembre de 2014 del General de Ejército JEME, del Ministerio de Defensa, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra resolución del General Jefe del MAPER, de fecha 25 de junio de 2013, estando representada la Administración por el Abogado del Estado, resoluciones que se mantienen por ser conformes a Derecho. Con expresa condena en costas al recurrente, con el límite de 600 €.

Contra la presente resolución NO CABE INTERPONER RECURSO ORDINARIO ALGUNO.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.