Sentencia Administrativo Nº 301/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 201/2012 de 05 de Mayo de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Tercera

Recurso ordinario número 201/2012

Partes: 'TRANSPORTES PUJOL Y PUJOL, SL' contra la Generalitat de Catalunya y 'SARFA, SL'

SENTENCIA Nº 301

Ilmos. Sres. Magistrados

Manuel Táboas Bentanachs

Francisco López Vázquez

Eduardo Rodríguez Laplaza

En la ciudad de Barcelona, a cinco de mayo de dos mil dieciséis.

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, constituida al efecto para la votación y fallo, ha visto, en el nombre de S.M. el Rey, el recurso contencioso administrativo seguido ante la misma con el número de referencia, promovido a instancia de 'TRANSPORTES PUJOL Y PUJOL, SL', representada por la procuradora de los tribunales Sra. Blanchar García y defendida por la letrada Sra. Puig Fontbona, contra la Generalitat de Catalunya, representada y defendida por su letrado, siendo parte codemandada, 'SARFA, SL', representada por el procurador Sr. Fontquerni Bas y defendida por el letrado Sr. Muixí i Rosset, en relación con actuaciones en materia de transportes, siendo la cuantía del recurso indeterminada, y atendiendo a los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO. Por la representación procesal de la parte actora se interpuso el presente recurso contencioso administrativo y, una vez recibido el expediente administrativo, le fue entregado para que dedujese escrito de demanda, donde, tras consignar los hechos y fundamentos jurídicos que estimó de aplicación, solicitó se dictase sentencia estimatoria de las pretensiones en ella deducidas.

SEGUNDO. Conferido traslado a las partes demandadas, contestaron la demanda, consignando los hechos y fundamentos de derecho que entendieron aplicables, solicitando la desestimación de las pretensiones de la parte actora.

TERCERO. Recibidos los autos a prueba, fueron practicadas las consideradas pertinentes de entre las propuestas, con el resultado que es de ver en autos, continuando el proceso sus trámites, hasta finalizar con el de conclusiones, donde las partes presentaron sucintas alegaciones en defensa de sus pretensiones respectivas, quedando el pleito concluso para sentencia y señalándose finalmente la votación y fallo para el día 13 de abril de 2.016.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Francisco López Vázquez, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO. Tiene este recurso contencioso administrativo por objeto la impugnación de la resolución del Sr. Secretari de Territori i Mobilitat de 25 de abril de 2.012, desestimando el recurso de alzada interpuesto por la actora contra la del Sr. Director General de Transports i Mobilitat de 15 de julio de 2.011, autorizando a la empresa 'SARFA, SL' la incorporación de una nueva parada fija en el aeropuerto de El Prat, dentro de la concesión para la explotación del servicio público regular de transporte de viajeros por carretera de Barcelona a Cadaqués, con hijuelas (V-6333-GC-44-GI-b).

Se interesa en la demanda la declaración de nulidad de ambas resoluciones o que, en el caso de considerarse que el servicio autorizado responde a un interés público, procede seguir un procedimiento de pública licitación, bajo los principios de igualdad y concurrencia, declarándose en todo caso el derecho de la actora al percibo de una indemnización, que en el escrito de conclusiones se concreta en la cantidad de 1.256.765,61 euros, con los intereses legales correspondientes.

SEGUNDO. Propone en primer lugar la actora la nulidad de pleno derecho de la resolución impugnada al haberse producido prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, en los términos del artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, sobre régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común . Ello por haberse incumplido las previsiones de los apartados 1 y 2 del artículo 60 del Decret 319/1990, de 21 de diciembre, aprobando el Reglamento de la Ley Catalana 12/1987, de 28 de mayo , de regulación del transporte de viajeros por carretera con vehículos de motor que, para el caso de modificación de itinerario de las concesiones de transporte, imponen comunicar el trámite del expediente a los entes locales afectados a fin de que, si lo consideran oportuno, emitan el correspondiente informe, así como que la Dirección General de Transportes emita la resolución final previo informe de las Comisiones Consultivas Territoriales correspondientes y de los Servicios Territoriales de Transportes de las demarcaciones afectadas.

En el caso, se dice en la demanda, únicamente se solicitó informe al Ayuntamiento de El Prat de Llobregat, pero no a los de Barcelona, Tossa de Mar y Lloret de Mar, pese a que la concesión de que originariamente era titular 'SARFA, SL' comprendía el itinerario Tossa de Mar-Lloret de Mar-Barcelona (Ronda Sant Pere-Estación de Sans)-Lloret de Mar-Tossa de Mar, ayuntamientos a los que, ello no obstante, sí que se les notificó luego al resolución final, por ostentar la condición de interesados, cuyo concepto viene definido en el 34.2 del propio reglamento.

De otro lado, no se emitieron los informes previos a que se refiere el 60.2, pues no los emitieron ni el servicio territorial de transportes de Girona ni el de Barcelona, obrando únicamente los criterios del primero, que se recogen en la propia resolución impugnada, así como en un informe emitido con ocasión del recurso de alzada interpuesto en vía administrativa.

TERCERO. La jurisprudencia del Tribunal Supremo viene tradicionalmente administrando con restrictiva moderación las declaraciones de nulidad de pleno derecho fundadas en el motivo enumerado en el artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , referido a los actos dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, habiendo establecido que la consistencia de los defectos formales necesarios para aplicar esta nulidad debe ser de tal magnitud que es preciso que se haya prescindido total y absolutamente del procedimiento, no bastando con la omisión de alguno de sus trámites y resultando necesario ponderar en cada caso la esencialidad del trámite o trámites omitidos (que establece la diferencia entre la nulidad radical del 62.1 y la mera anulabilidad del 63.2), las consecuencias producidas por tal omisión a la parte interesada, la falta de defensa que realmente haya originado y, sobre todo, lo que hubiera podido variar el acto administrativo originario en caso de haberse observado el trámite omitido.

A su tenor, visto el trámite seguido en el procedimiento administrativo de autos, no caber alcanzar la radical conclusión de la actora (ni siquiera a la vista de los pronunciamientos de la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2.012 que se cita, referida a un supuesto de ausencia absoluta y total de procedimiento), más cuando el artículo 63.2 dispone que el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados.

Ciertamente, el artículo 34.2 del Decret 319/1990, de 21 de diciembre, considera entes locales afectados, tanto a efectos de concesión de nuevas autorizaciones como de sus posteriores modificaciones y unificaciones, las comarcas y municipios donde se prevean paradas fijas de la concesión pero, habiéndose modificado la de que ahora se trata únicamente en el sentido de autorizar una nueva y distinta parada en el aeropuerto de El Prat de Llobregat, cuyo ayuntamiento fue oportunamente oído, la situación jurídica del resto de los municipios y comarcas no varió en absoluto, en orden a las expectativas para ellos derivadas del servicio de transporte de que se trata, por el hecho de modificarse con la mera introducción de esa nueva parada fija. A mayor abundamiento, tales entes locales, ninguno de los cuales ha atribuido a la actora la defensa de sus derechos e intereses (y cuyos informes al respecto ni son preceptivos ni vinculantes), fueron en todo caso notificados en su momento de la resolución final, contra la que pudieron así interponer, si lo consideraron conveniente, los recursos oportunos en defensa de sus derechos e intereses, que en forma alguna quedaron así vulnerados.

En cuanto a los informes, tampoco vinculantes, de los servicios territoriales de transportes de las demarcaciones afectadas, sin perjuicio de la limitada modificación dicha y de su eventual intervención al momento de la concesión originaria, obran en todo caso recogidos los del servei de Girona, como la propia actora admite, tanto en el expediente (folios 47 y siguientes), como en la propuesta previa de resolución y en otro informe emitido con ocasión de la alzada (folios 90 y siguientes), sin que tales criterios tengan que ser diferentes de los de cualquier otro servicio territorial, y sin que la modificación permita tan siquiera el traslado de pasajeros al aeropuerto directamente desde Barcelona ciudad.

CUARTO. Señala la actora a continuación que la concesión Barcelona-Cadaqués, que se produjo el día 7 de enero de 1.988, debe expirar el 7 de noviembre de 2.028, tras haber sido prorrogada en su momento en aplicación del Decret 128/2003, de 13 de mayo, prórroga que considera como desfavorable a la competencia, recordando cierta sentencia judicial recaída en otra Comunidad Autónoma que habría anulado un Decreto de contenido similar en ella dictado, por contrario a determinado precepto de un reglamento comunitario, concretamente el 1370/07 CE, que estableció una duración de las concesiones de transportes en ningún caso superior a los 10 años, lo que finalmente determinó la modificación en tal sentido del artículo 16 de la ley catalana 12/1987, de 28 de mayo, de regulación del servicio de transporte por carretera mediante vehículos a motor, que se produjo por el artículo 135 de la Ley 9/2011, de 29 de diciembre .

A lo que cabe objetar que en el proceso contencioso administrativo, como cabe deducir de los artículos 31 a 33 , 45 y 56 de la ley jurisdiccional , la delimitación del objeto litigioso se hace en dos momentos distintos, primero en el de la interposición del recurso, donde habrá de indicarse la disposición, acto, inactividad o actuación contra el que se formula, y después en el de la demanda, donde, siempre en relación con estos, se deducirán las correspondientes pretensiones, sin que sea lícito extenderlas a actos distintos de los inicialmente delimitados sin haber guardado los requisitos propios de la acumulación, pues permitirlo supondría prescindir de la naturaleza y el carácter revisor de este orden jurisdiccional, conculcándose la letra y el espíritu de los artículos 1 y siguientes de la citada ley , al incidirse en desviación procesal.

Como incide la actora atacando una prórroga de la concesión que pudo recurrir en su momento, que no constituye el objeto de este recurso y cuya fecha ni tan siquiera consta en orden a determinar, siquiera fuese a efectos dialécticos, la eventual aplicabilidad a la misma de la normativa europea y catalana que cita, siendo en todo caso anterior a la modificación del indicado artículo 16, referido únicamente a las concesiones, no a sus modificaciones, y que no resulta aplicable a la modificación de autos, en cuanto solicitada con anterioridad y concedida ya el día 15 de julio de 2.011.

QUINTO. Con cita de normativa contractual, de competencia y de economía sostenible ajena al campo de transportes en que, en rigor técnico, se desenvuelve el objeto de este recurso, cita la actora a continuación determinados preceptos y definiciones contenidas en el Reglamento 1370/2007CE, de 23 de octubre, regulador de los servicios públicos de transporte de viajeros por ferrocarril y carretera (obligación de servicio público, contrato de servicio público), para concluir en que ni en la solicitud ni en la memoria justificativa en su momento presentadas por 'SARFA, SL' se puede llegar a conocer cuáles son las obligaciones de servicio público que asume, siendo la propia interesada la que propone a la administración el número de expediciones, sin que obre en el expediente un estudio de viajeros, ni referencia a la posibilidad de constituir una nueva línea, ni las ventajas de la prolongación de la existente en relación a una nueva licitación, ni si los itinerarios propuestos son suficientes y de interés general, o si el derecho exclusivo que se otorga es suficiente o excesivo para el juego de mercado. Todo ello en orden a rebatir una posible compensación excesiva a favor de la solicitante, a la que se otorgaría un privilegio indiscutible, negando la actora, en definitiva, la concurrencia de los requisitos legales para la modificación de la concesión.

El artículo 58.1.b) de la citada Ley catalana 12/1987, de 28 de mayo, considera como modificación del itinerario de la concesión de un servicio regular lineal las ampliaciones que consistan en la incorporación de nuevos puntos de parada fija fuera de los recorridos existentes, que constituyan ramales o prolongaciones del itinerario cuando, a criterio de la administración, representen un apéndice del servicio principal que se ha de prestar con unidad de explotación, o se encuentren faltos de entidad propia para constituir una explotación económica independiente.

La sentencia que cita la actora, de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2.002 (recurso de casación núm. 4064/1993 ), en referencia al artículo 75.3 de la Ley 16/1987, de 30 de julio , señala que el indicado precepto admite las modificaciones no previstas en el título concesional, estableciendo al efecto dos límites. En primer lugar, si se trata de ampliación, cual es el caso, ha de resultar necesaria o conveniente para una mejor prestación del servicio. En segundo lugar, las ampliaciones únicamente procederán cuando constituyan un mero apéndice del servicio principal.

Por su parte, la sentencia de la misma Sala y fecha 8 de marzo de 2.002 (recurso de casación 8342/1995 ), declara que la exigencia de que la modificación constituya un mero apéndice no debe resolverse en exclusiva función del trayecto o itinerario alterado, sino atendiendo a otros factores, como la intensidad del nuevo tráfico, el número de expediciones, el volumen de usuarios potencialmente atendidos, el régimen tarifario, la inexistencia de otras alternativas, etc. Sólo desde esta perspectiva es posible juzgar si la modificación puede ser atribuida al concesionario, que ostenta el derecho subjetivo a la aprobación de la hijuela cuando ésta es un mero apéndice, esto es, un recorrido que, atendidos todos los factores, y no únicamente el de la distancia, posea un inequívoco carácter subordinado o accesorio respecto de la concesión principal.

SEXTO. Ciertamente que un servicio de transporte entre Barcelona y el aeropuerto podría siempre ser explotado de forma autónoma en sí mismo considerado, pero en el caso no se trata de realizar tal servicio exacto por la codemandada, sino de ofrecer a los viajeros que vienen de las población de origen (en ningún caso a los de Barcelona), con los medios técnicos y materiales de la concesión preexistente, la posibilidad de acceder desde aquella directamente al aeropuerto, posibilidad que es de interés para los usuarios del servicio y carece de entidad suficiente como para ser considerada como una prolongación de la línea en su estricto sentido o para ser objeto de un expediente concesional abierto y públicamente licitado, con independencia de las consecuencias económicas que derivasen de las seis expediciones diarias de ida y vuelta de que se trata, en el periodo comprendido entre los días 15 de junio y 30 de septiembre. Pues el término 'explotación económica independiente' a que se refieren los citados preceptos no es una cuestión exclusiva o estrictamente económica, sino también de transporte, exigiendo una justificación más en este campo que en aquel, como no lo es la que efectúa y considera, con criterios exclusivamente económicos, el perito procesal que intervino en autos.

En definitiva, la resolución administrativa impugnada parece racional y razonable, habiéndose limitado a incorporar un nuevo punto de parada fija fuera de los recorridos existentes, al que no pueden acceder viajeros desde la ciudad de Barcelona, constituyendo un mero ramal o prolongación del itinerario autorizado preexistente, que puede razonablemente considerarse que representa un mero apéndice del servicio principal que se ha de prestar con unidad de explotación, resultando cuando menos conveniente para una mejor prestación del servicio ya ofrecido mediante la concesión originaria exclusivamente a los viajeros procedentes de la población de origen, con una intensidad de tráfico de únicamente seis expediciones diarias de ida y vuelta entre los días 15 de junio y 30 de septiembre, evitando que aquéllos deban acudir a otras soluciones o alternativas de transporte que, siendo notorio que existen, les resultarían con toda evidencia más molestas, complejas y gravosas.

SÉPTIMO. La desestimación del recurso conlleva la de la pretensión indemnizatoria que postula la actora, sin que proceda imposición de costas, visto el artículo 139.1 de la ley jurisdiccional y al apreciarse que el caso presenta serias dudas de hecho y de derecho.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso contencioso administrativo interpuesto en nombre y representación de 'TRANSPORTES PUJOL Y PUJOL, SL', contra la resolución del Sr. Secretari de Territori i Mobilitat de 25 de abril de 2.012, desestimando el recurso de alzada interpuesto contra la del Sr. Director General de Transports i Mobilitat de 15 de julio de 2.011, autorizando a la empresa 'SARFA, SL' la incorporación de una nueva parada fija en el aeropuerto de El Prat, dentro de la concesión para la explotación del servicio público regular de transporte de viajeros por carretera de Barcelona a Cadaqués, con hijuelas (V-6333-GC- 44-GI-b). Sin imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciendo saber que no es firme, pudiendo interponerse frente a ella (sin que puedan simultanearse ambos recursos y en los términos establecidos en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª Sección 1ª y de Pleno, de 30 de noviembre de 2.007 ), bien recurso de casación ordinario ante el Tribunal Supremo, siempre que pretenda fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o comunitario europeo que sea relevante y determinante del fallo recurrido y hubiesen sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala, recurso que deberá prepararse ante esta misma Sala dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito en los términos establecidos en los artículos 88 y 89 de la ley jurisdiccional , bien recurso de casación para la unificación de doctrina, que deberá interponerse directamente ante esta misma Sala en el plazo de los treinta días siguientes al de su notificación, en los términos prevenidos en los 96 y siguientes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente, constituido en audiencia pública. Doy fe.