Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 301/2022, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 653/2020 de 30 de Marzo de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

N.I.G:33044 33 3 2020 0000611

SENTENCIA: 00301/2022

RECURSO: P.O.: 653/2020

RECURRENTE: D. Juan Alberto

PROCURADORA: Dña. Amaya Redondo Arrieta

RECURRIDO: SERVICIO DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS (SESPA)

REPRESENTANTE: Sra. Letrada del SESPA

CODEMANDADO: ASEGURADORES AGRUPADOS S.A.

PROCURADORA: Dña. Pilar Oria Rodríguez

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Dña. María José Margareto García

Magistrados:

D. Jorge Germán Rubiera Álvarez

D. Luis Alberto Gómez García

D. José Ramón Chaves García

En Oviedo, a treinta de marzo de dos mil veintidós.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 653/2020, interpuesto por D. Juan Alberto, representado por la Procuradora Dña. Amaya Redondo Arrieta, actuando bajo la dirección Letrada de D. Manuel Gómez Mendoza, contra el SERVICIO DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS (SESPA), representado y defendido por la Sr. Letrada de su Servicio Jurídico, siendo codemandado ASEGURADORES AGRUPADOS S.A.,representado por la Procuradora Dña. Pilar Oria Rodríguez, actuando bajo la dirección Letrada de D. Eduardo Asensi Pallarés. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JORGE GERMÁN RUBIERA ÁLVAREZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte contraria.

SEGUNDO.-Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.-Conferido traslado a la parte codemandada para que contestase a la demanda lo hizo en tiempo y forma, solicitando se dicte sentencia con desestimación del recurso, confirmando la resolución recurrida.

CUARTO.-Por Auto de 11 de marzo de 2021, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

QUINTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

SEXTO.-Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 16 de marzo pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.-Actuación impugnada y posición de la parte actora.

La parte actora interpone recurso contencioso-administrativo contra la resolución de la Consejería de Salud del Principado de Asturias de 24 de agosto de 2020, en la que se acuerda estimar parcialmente la reclamación presentada por Don Juan Alberto y, en consecuencia, proceder a indemnizarle en la cantidad de 25.000 euros.

El recurrente resume los motivos de la solicitud de responsabilidad patrimonial de la siguiente manera:

1. El 22 de abril de 2010, acudió a la consulta de Otorrinolaringología (ORL) del Hospital San Agustín de Avilés (en adelante HUSA) por vértigo de repetición los dos últimos meses anteriores a la consulta.

2. El 27 de enero de 2011 se le realizó un RM que mostró lesión de la sustancia blanca témporo-insular derecha sugestiva de proceso infiltrativo tipo gliomatosis cerebral.

3. El 8 de julio de de 2012 acudió al servicio de urgencias por vértigo.

4. El 4 de junio de 2013 acudió a urgencias por el mismo motivo.

5. En la consulta realizada en el Servicio de ORL, el 4 de abril de 2016, se llega al diagnóstico de enfermedad de meniere bilateral, RNM craneal de 2011 normal, programándose revisiones periódicas.

6. En la revisión realizada el 3 de abril de 2017 es remitido a su médico de atención primaria para control, ya que no se detectó anormalidad alguna.

7. El 14 de agosto de 2017 en una RM realizada en un centro privado, remitido por el SESPA, fue informada como probable tumor glial de grado hemisférico derecho.

8. En la consulta realizada en el servicio de Neurología, de fecha 5 de diciembre de 2017, es etiquetado como probable tumor de bajo grado hemisférico derecho del cráneo.

9. El 26 de mayo de 2018 ingresa de forma urgente en el HUSA por crisis convulsiva, siendo derivado al Hospital Universitario Central de Asturias (en adelante HUCA), en el informe de RM cerebral, de fecha 2.5.2018, se refleja una importante progresión volumétrica de la lesión infiltrativa temporal derecho con respecto a la que tenía en el año 2011, existiendo importante efecto masa y tumefacción de todo el lóbulo temporal derecho con colapso del asta temporal y mínima desviación de línea media.

10. El 4 de junio de 2018 es intervenido quirúrgicamente, siendo dado de alta con el diagnóstico de tumoración glial infiltrante.

11. El 20 de junio de 2018 en el Servicio de Oncología radioterápica es diagnosticado de LOE temporal derecha: astrocitoma difuso grado II. Consecuencia de lo anterior, presenta secuelas de serias dificultades para desplazarse, alternando con periodo de fuera dolores y molestias, insomnio, malestar general, e incluso una esperanza de vida incierta, entendiendo que son consecuencia de la falta de diagnóstico en el año 2011.

12. El 30 de agosto de 2018, se le reconoce una minusvalía del 70% con base a la patología osteoarticular, hipoacusia severa, enfermedad de Meniere, estenosis de canal lumbar y tumor cerebral. Parte de esas dolencias consecuencia de la falta de diagnóstico en el año 2011.

13. Desde el 1.10.2018 está en tratamiento de Salud Mental de Avilés, donde se le diagnosticó depresión y sigue en tratamiento en la actualidad, entendemos generado por su estado de salud.

14. El 24 de febrero de 2020, la Consejería de Derechos Sociales y Bienestar del Gobierno del Principado de Asturias, le reconoce el grado I de dependencia, se adjunta copia como documento número 1, por las secuelas, en parte, de la enfermedad cerebral diagnosticada.

Considera el interesado, en el escrito de solicitud de responsabilidad patrimonial del SESPA, que como consecuencia de la defectuosa asistencia sanitaria al interesado se le ha desarrollado un tumor astrocítico difuso, detectado en el año 2011, al que no se le realizó ningún tratamiento y seguimiento, hasta el año 2018, cuando se había desarrollado de forma considerable y quizás letal, dado que se le está aplicando radioterapia y quimioterapia. Resulta que dicho tumor que, en el 2011, era del tamaño de un botón pequeño, se ha desarrollado hasta ocuparle la mitad del cerebro, teniendo en este momento que haberse sometido a una intervención quirúrgica fuera de tiempo, más desfavorable, cuyo resultado es incierto, y sobre todo extemporáneo al descubrimiento inicial de la enfermedad tumoral del 2011. Solicitando una indemnización de 200.000 euros.

Sigue la demanda que por la Consejería de Salud del Gobierno del Principado de Asturias, se resuelve estimando parcialmente la reclamación patrimonial, con base al dictamen pericial realizado por cuenta de la Aseguradora, de fecha 15 de mayo de 2019, que reconoce ha existido una demora en el tratamiento de las dolencias del interesado, la cual puede haber ocasionado un empeoramiento en el pronóstico y variado las opciones terapéuticas, por lo que concluye que la actuación del Servicio de Salud no ha sido conforme a los protocolos y la lex artis y por tanto correspondería su estimación parcial, sin delimitar el quantum indemnizatorio. En cambio, la correduría de seguros, en informe de 21 de junio de 2019, de valoración del daño corporal, reconoce la pérdida de oportunidad asistencial, consistente en la consideración de la omisión, durante el diagnóstico o tratamiento de un paciente, de alguna actuación clínica que posteriormente se reconoce que podría haber sido efectiva. La compañía se contradice cuando dice en su informe el carácter fatal de la enfermedad en un párrafo, y en otro, que hay dificultad en la mayor parte de los casos, para encontrar un tratamiento eficaz, pero nada dice que en el caso del actor y dado lo incipiente de la detección se podría haber evitado su desarrollo, sólo se limita a dudar. Valora la dolencia, la edad del paciente, vuelve a afirmar, cosa de la que discrepa el recurrente, que la enfermedad tiene un carácter fatal y la falta de acreditación de las posibilidades de mejoría del pronóstico, en el caso de un diagnóstico más precoz. Por tanto, concluye, que no es posible la aplicación automática de los criterios de la resolución de la Dirección General de Tráfico sobre el baremo para el cálculo de daños derivados de accidente de tráfico, dado el carácter orientativo que poseen, que además es necesario aplicarlo con matices cuando se trata de una Administración Sanitaria, puesto que es necesario valorar las circunstancias que concurran al caso concreto, estimando una suma global de 15.000 euros.

Se indica que en el trámite de audiencia, el recurrente presentó tanto alegaciones como un informe pericial. Insistiendo en el menoscabo en la dignidad personal del interesado al valorar el daño corporal en esa cantidad pequeña, con relación al daño causado. El informe pericial informa que el paciente con diagnóstico de gliomatosis en ENM, practicada en 2011, con asistencias reiteradas en el servicio de urgencias del HUSA, donde por error se informa de resonancia normal, diagnóstico erróneo que se arrastra en las consultas posteriores. Continúa el perito manifestando que, en el año 2017, ante la aparición de nueva sintomatología, el paciente es derivado al Servicio de Neurología y de aquí a Neurocirugía, evidenciándose mediante nueva resonancia la importante agravación de su patología tumoral. Se hace constar, dice el perito médico, que no se procedió a remitir al paciente al Servicio de Neurología al no tener en consideración el diagnóstico de la resonancia, ni interpretarse adecuadamente los síntomas del paciente (mareos e inestabilidad) que se atribuyeron exclusivamente al síndrome de Meniere al figurar como normal la RNM cerebral de 2011. Acepta, el perito en su sana interpretación de su práctica profesional, que no existe la seguridad de la falta correcta actuación en 2011 pudiese haber cambiado totalmente la evolución de su proceso, pero lo que es una evidencia, es que en 2018 se procede a una cirugía mucho más agresiva que la hubiese precisado en 2011, donde la gliomatosis se encontraba menos extendida y las posibilidades terapéuticas podrían ser mejores. Además, resalta el perito, se podría haber realizado el tratamiento con radioterapia que hubiese aumentado la posibilidad de una evolución más favorable de su neoplasia y resulta evidente que ha existido una evidente demora en el diagnóstico y tratamiento (7 años), lo cual, parece haber ocasionado un empeoramiento en el pronóstico y variado las opciones terapéuticas. A la vista de ello, considera que se ha producido una pérdida de oportunidad en cuanto al tratamiento y muy probablemente en la evolución de su proceso neoplástico, lo cual ha incrementado de forma importante el daño no sólo físico, sino también moral del paciente, con un estado ansioso-depresivo reactivo muy influenciado por los errores cometidos ante la falta de un correcto diagnóstico y tratamiento, considerando las múltiples asistencias y consultas programadas desde 2011, tanto en urgencias como en los servicios especializados del HUSA.

Se añade que el 5 de diciembre de 2019, el Coordinador de Responsabilidad Patrimonial y Registro de Instrucciones Previa, formuló propuesta de resolución en sentido parcialmente estimatorio, por considerar que la asistencia sanitaria no se adecuó a la lex artis. La dolencia, dice el citado coordinador, se detectó en el año 2011, y el Servicio de Otorrinolaringología la interpretó, erróneamente, como normal. Consta que no se realizó un seguimiento de la lesión detectada en el año 2011, de haberlo hecho se hubiera podido detectar un aumento de esta y ser intervenido más precozmente. No obstante, afirma que no existe total seguridad acerca de que la actuación omitida hubiese sido eficaz para evitar el resultado final.

Se señala que consta en el expediente el traslado para informe al Consejo Consultivo del Principado de Asturias, y su dictamen preceptivo del 23 de junio de 2020, ordenado por el instructor del expediente de responsabilidad patrimonial promovido por el interesado. En dicho informe concluye el órgano consultivo que se admite la eventualidad de un mejor pronóstico, pero no acreditada su certeza, procede la estimación parcial de la reclamación formulada, en la medida en que el resultado lesivo hubiera podido atemperarse y acaso evitarse en parte de haber dispensado al enfermo la atención protocolaria. Cuantifica la indemnización a abonar al solicitante en la cantidad de 25.000 euros, que, aunque estima la ausencia de parámetros objetivos, eso no permite, tampoco, obviar el referente de más general aplicación, el baremo que rige para los accidentes de tráfico, debiendo proyectarse la imputación probabilística sobre el entorno cuantitativo que en él se objetiviza.

Como fundamentos de derecho se invocan el art. 106.2 de la CE, el art. 32 de la Ley 40/2015 y diversa jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Se afirma que en la fijación de la indemnización a conceder hay que tener en cuenta la doctrina de la pérdida de oportunidad, según la cual es posible afirmar que la actuación médica privó de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, junto a la infracción de la lex artis.

Existen, según el actor, dos datos a valorar, el daño al paciente por el retraso en el tratamiento médico, que aunque se esboce que la dolencia era incurable, se podría haber retraso sus efectos de haberla atajado en su nacimiento, en el año 2011, ganando en calidad de vida el recurrente unos años, probablemente más de diez, dado que aguantó sin ninguna terapia durante siete años; y por otra parte el coste de oportunidad del tratamiento médico que no se produjo hasta después de siete años. Se afirma que para el demandante, el retraso en el diagnóstico correcto comportó que no se adoptasen medidas terapéuticas eficaces y permitió la evolución de la enfermedad cerebral, sin tratamiento terapéutico alguno, durante siete años.

Se aduce por el recurrente que en este procedimiento está acreditada por el Instructor de la Consejería de Sanidad y la propia resolución impugnada, tanto la infracción de la lex artis como la pérdida de oportunidad por no haberle aplicado el tratamiento en el año 2011, y sí en el 2018, siete años después.

Se indica que la probabilidad de curación era alta, cuando después de siete años, el tratamiento ha paralizado los efectos del cáncer del cerebro. Por tanto, la probabilidad de curación se debía extender al 100 por 100, y por tanto la indemnización por muerte del interesado, tomando la edad, ingresos, estado de salud, y evaluación de la enfermedad actual con reconocimiento de la discapacidad, deben ser, a tenor de la aplicación del baremo sobre accidentes de tráfico en la cantidad de 160.000 euros, dado que el interesado tenía en 2011, 67 años y no tenía ninguna dolencia conocida.

En cuanto a la indemnización que se solicita se señala que deben tenerse en cuenta los siguientes apartados del Real Decreto Legislativo 8/2004: a) Art. 69, perjuicio particular por discapacidad física, intelectual o sensorial del perjudicado, a quien se le ha reconocido un grado de discapacidad del 70%, el 30 de agosto de 2018, después de la intervención quirúrgica. Le corresponde un incremento de la indemnización básica entre el 25 y el 75%. b) art. 72, perjuicio particular del perjudicado familiar único, el interesado vive solo con su esposa Doña Fidela, lo que le corresponde un 25% de la indemnización por el perjuicio personal básico. c) Art. 93, valoración por secuelas una vez finalizado el proceso de curación, se reflejan en la tabla 2.A. Tiene dolencias motoras y sensitivas de origen central y modular, y periférico, capítulo I, sistema nervioso, A) neurología, apartados 1 y 2.1 y B trastornos neuróticos, trastornos permanentes del humor y pérdida de memoria y consciencia. 01137 trastorno de pérdida de memoria, desorientación temporo-espacial, no es capaz de llevar una función social, deterioro cognitivo del entorno del interesado, no mantiene relaciones sociales y está restringido al hogar, por lo que se le deben asignar 75 puntos del baremo. Tiene todos los síntomas del apartado B, trastornos neuróticos, trastornos del humor, llegando a intentar agredir a su esposa, se le puede otorgar 15 puntos, epígrafe 01160 del baremo y epígrafe 01162, con un mínimo de 8 puntos del baremo. Tiene una hipoacusia grave, bilateral, lo que le acredita según código NUM000 del baremo, se le deben otorgar 30 puntos. Rebasa la máxima puntuación de 98 puntos que arrojan en la tabla para 67 años, fecha del siniestro, la cantidad de 260.798,61 euros, que se minoran a los 200.000 euros solicitados en vía administrativa. d) Art. 105, daños morales por perjuicio psicofísico, orgánico y sensorial, están recogidas en la tabla 2.A.1. Están comprendidos en el apartado anterior. e) Art. 107, perjuicio moral por pérdida de calidad de vida ocasionada por las secuelas, se valoran en la tabla 2.B. De acuerdo con dicha tabla se solicita la cantidad de 137.858,95 euros. f) Arts. 120, 121, 122, 123, 124 y 125 ayuda de tercera persona, se valora en la tabla 2.C.2. Se solicita la cantidad de 351.050 euros. g) La suma de las cantidades anteriores rebasa los 200.000 euros solicitados en vía administrativa, por lo que las reduce a dicha cantidad.

Infracción de la lex artis, por no derivación a neurología, 50.000 euros.

Como en la reclamación administrativa, se ha solicitado una indemnización por todos los conceptos de 200.000 euros, se reducen las cantidades anteriores a ese montante total.

Subsidiariamente se propone, dado que estuvo 7 años sin tratamiento médico los daños morales que comprendan los físicos y el coste de oportunidad, sean valorados conforme al salario anual del interesado, actualizado a 2020, adjuntándose la declaración de la renta, donde se refleja su pensión de jubilado, que equivale a la cantidad de 35.050,40 euros anuales, que multiplicados por siete años, dan la cantidad de 245.352,8 euros, que limitados por la petición administrativa se solicitan 200.000 euros.

SEGUNDO.-Posición del SESPA.

Por la Letrada del SESPA, en el escrito de contestación a la demanda, se entendió ajustada a derecho la resolución estimatoria parcial de la Consejería de Salud.

Se indica por dicha Letrada que, tal y como señala el dictamen del Consejo Consultivo del Principado de Asturias, el daño resarcible se liga a la eventualidad de que hubiera podido atemperarse o evitarse de haberse dispensado al paciente el seguimiento oportuno, y el resultado lesivo que pudo en hipótesis soslayarse es en esencia el cuadro clínico que el paciente presenta al final del proceso asistencial, tras la cirugía, esto es, un tumor con bajo grado de malignidad, pues en el diagnóstico posquirúrgico fechado el 20 de agosto de 2018 consta disminución global tumefacción posquirúrgica. Persiste tejido de borde mal definido en relación con restos de tumor infiltrante de bajo grado. Nada alcanza a objetivar que el tumor se hubiera detectado precozmente de haberse dispensado la atención protocolaria y tampoco consta la certeza de que un temprano diagnóstico hubiera evitado los padecimientos por los que se reclama, que son además limitados, pues no consta un avance letal del carcinoma.

Se considera ajustado y motivado el quantum de la indemnización establecido en la resolución de la Consejería de Salud de 24 de agosto de 2020, reputando aleatoria y exagerada la cantidad solicitada (200.000 euros) en la demanda.

TERCERO.-Posición de Aseguradores Agrupados S.A.

Por dicha Compañía aseguradora se solicitó la desestimación del recurso interpuesto.

Se señala que la resolución de la Consejería de Salud de fecha 24 de agosto de 2020 es ajustada a derecho en todos sus términos y fundamentos.

Se remite al dictamen del Consejo Consultivo, en el que se detalla el proceso asistencial en base a la documentación clínica.

Se alega que la parte actora no ha acreditado el alcance del daño relacionado con la demora en el diagnóstico. Ninguno de los informes periciales, incluido el de la parte actora, habla con certeza, cuyo perito no afirma con total seguridad que una actuación diferente hubiese evitado el daño por el que ahora se reclama. Se añade que cuando se invoca una pérdida de oportunidad no solo se debe acreditar una omisión contraria al buen hacer médico, sino también la existencia de una técnica que oportunamente aplicada al enfermo hubiera conducido a una mejora de su situación o a un resultado distinto, y en este caso la actora no ha acreditado ese extremo.

En relación a la indemnización solicitada, se destaca que la parte actora no refrenda dicha valoración con ningún informe pericial. El informe pericial que aporta no valora el daño, sino que es el propio letrado de la parte actora quien determina el daño reclamado y detalla en su escrito de demanda diferentes conceptos del baremo por los que entiende que su cliente debe ser indemnizado. Se afirma, respecto a la aplicación del baremo, que el Tribunal Supremo ha mantenido que no es vinculante a los supuestos de responsabilidad sanitaria.

Se opone a la indemnización de 200.000 euros por el hecho de que se está solicitando la reparación íntegra de un daño en un supuesto en el que la propia parte actora alega que se ha producido una pérdida de oportunidad.

Se aduce que con la pérdida de oportunidad no se está indemnizando el daño en sí, sino más bien algo de manera simbólica atendiendo a las posibilidades de éxito de la acción.

Se opone a la indemnización solicitada de contrario, pues la realidad es que no se ha acreditado ese daño, debiendo ser objeto de indemnización una pérdida de oportunidad.

CUARTO.-Marco jurisprudencial.

La sentencia del TS de 23-5-2014, recurso 5998/2011, señala que es doctrina jurisprudencial reiterada que la viabilidad de la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración requiere: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta.

Cuando se trata de reclamaciones derivadas de una actuación médica o sanitaria la jurisprudencia declara ( STS de 29-6-2010, recurso 7387/2005)) que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis, como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad, o la salud del paciente.

Es igualmente constante la jurisprudencia que señala ( STS de 10-5-2005, recurso 6595/2001) que la actividad médica no es una actividad de resultado sino de medios y que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar. No se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible.

La sentencia de esta Sala de fecha 17 de junio de 2021, recurso 199/2019, señala que:

' 3.1 En materia de responsabilidad sanitaria hemos de partir de lo señalado por la STS de 16 de Marzo de 2.005 (Rec. Núm. 3149/2001 ), en cuanto «a la Administración no es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente», o lo que es lo mismo, la Administración sanitaria no puede constituirse en aseguradora universal y por tanto no cabe apreciar una responsabilidad basada en la exclusiva producción de un resultado dañoso.

En concreto, la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo afirmó que «La asistencia sanitaria es una obligación de medios y no de resultados, de modo que no puede apreciarse responsabilidad cuando se han empleado las técnicas y los instrumentos de que se dispone. Y esto es, precisamente, lo acaecido en este caso, en el que se han ido poniendo los medios adecuados, realizando pruebas diagnósticas, acordes con lo que sugería, desde el punto de vista médico, la evolución del cuadro médico que presentaba el paciente» ( STS del 18 de julio de 2016, rec. 4139/2014 ).

3.2 Hemos de partir de la doctrina jurisprudencial sobre la pérdida de oportunidad, tal y como la estableció la STS de 6 de febrero de 2018 (rec.2302/2016 ): 'Centrado el debate en determinar si puede considerarse que en el caso de autos existe un supuesto de pérdida de oportunidad, debemos comenzar por recordar que la Jurisprudencia de esta Sala, ya desde los años noventa del pasado siglo, ha venido admitiendo en el ámbito de la responsabilidad sanitaria de las Administraciones Públicas, la posibilidad de que se pueda acceder a la declaración de dicha responsabilidad, no solo por el hecho que se haya omitido la 'lex artis ad hoc' que requería la asistencia sanitaria prestada a un ciudadano por los servicios sanitarios, que es el parámetro de determinar la antijuridicidad en este ámbito de la institución indemnizatoria.

Existe un supuesto intermedio entre esa vulneración de la 'lex artis' o la concurrencia de la misma, con los relevantes efectos de acceder a la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados o denegar dicha indemnización, es el supuesto de la pérdida de oportunidad que, como recuerda la sentencia de 13 de enero de 2015 (recurso de casación 612/2013 ), con cita abundante cita, ' la doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo,... configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio.'

Ahora bien, en este supuesto el daño viene propiciado por el hecho de que, si bien a tenor de la prueba no cabe apreciar un tratamiento médico contrario a los cánones aceptados en cada momento por la ciencia médica, es lo cierto que de haber existido un tratamiento diferente, que no es ajeno a la propia medicina, existe la duda de si se habría producido el resultado lesivo, exigencia de esa probabilidad sobre la que se pone la nota de la pérdida de oportunidad por la jurisprudencia ( sentencia de 3 de julio de 2012; recurso de casación 6787/2010 ) y que ha de vincularse, de un lado, a la prueba practicada en el proceso, de otro, que, sobre esa base, existiera el convencimiento que de haberse adoptado un tratamiento diferente, o con diferentes criterios, el resultado podría haberse disminuido o incluso haberse evitado. Como señala la sentencia 1177/2016, de 25 de mayo (recurso de casación 2396/2014 ) 'la pérdida de oportunidad exige que la posibilidad frustrada no sea simplemente una expectativa general, vaga, meramente especulativa o excepcional ni puede entrar en consideración cuando es una ventaja simplemente hipotética.'

Como se ha puesto de manifiesto por la doctrina, la teoría de la pérdida de oportunidad debe vincularse, dentro de la estructura general de la institución de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, en el nexo causal, de tal forma que cuando se haya acreditado que el resultado lesivo tiene como causa directa e inmediata la asistencia sanitaria, que es contraria a la 'lex artis', se debe proceder a la indemnización de la lesión; en el extremo opuesto, cuando la asistencia sea correcta, el daño producido no es antijurídico y debe soportarlo el ciudadano.

Los supuestos de pérdida de oportunidad constituye un supuesto intermedio porque se ocasiona cuando, producido el daño, la experiencia y el estado de la ciencia médica permite acoger la probabilidad de que un diagnóstico diferente al que fue correcto, podría haberlo evitado. No se olvide que el diagnóstico, según la misma jurisprudencia tiene declarado, no es sino un dictamen, una opinión sobre una situación presente a la que se anuda un tratamiento conforme al criterio de quien lo emite, pero que nunca garantiza un resultado. Y en esa situación de presente ha de moverse quien lo emite atendiendo a la realidad que se le presenta, en especial a los síntomas que se manifiestan en el paciente y sus propios conocimientos. Ahora bien, nada impide que una vez transcurrido el proceso del tratamiento aconsejado conforme a aquel diagnóstico, sea admisible poder concluir en que a la vista de aquellos síntomas podría haberse dado otro dictamen y tratamiento que, probablemente habría evitado el daño o la habría podido disminuir'.

QUINTO.-La resolución de la Consejería de Salud de 24 de agosto de 2020.

Dicha resolución acuerda estimar parcialmente la reclamación presentada por el actor y proceder a indemnizarle en la cantidad de 25.000 euros.

Se señala en la mencionada resolución que la asistencia prestada no fue correcta y adecuada a la lex artis, existiendo una pérdida de oportunidad al no derivarse al paciente a un servicio especializado en el año 2011, en el que en la RM realizada ya se hablaba de una 'lesión que sugiere proceso infiltrativo de tipo gliomatosis cerebral' que el servicio de ORL interpretó como normal. No se realizó un seguimiento de la lesión detectada en 2011, lo que hubiera podido detectar un aumento de la misma y ser intervenido más precozmente. El paciente fue derivado al Servicio de Neurocirugía del HUCA hasta diciembre de 2017. Teniendo en cuenta la naturaleza de la lesión, al tratarse de una lesión infiltrativa difusa, y su mal pronóstico, no existe una total seguridad acerca de que la actuación omitida hubiese sido eficaz para evitar el resultado final.

SEXTO.-Sobre la prueba practicada.

Tras examinar la abundante documentación médica obrante en el expediente, destacamos por su relevancia para la resolución del presente litigio los siguientes informes y dictámenes:

Informe del Jefe en funciones del Servicio de ORL del HUSA, de fecha 18 de octubre de 2018, en el que se señala que el interesado acudió por primera vez a su Servicio el 29 de octubre de 2002, derivado desde Atención Primaria. Refería que estaba diagnosticado de enfermedad de Meniere de oído izquierdo desde hacía unas tres décadas. En una RNM craneal y cervical solicitada por el Servicio de Neurología del HUSA y realizada en el Hospital de Jove con fecha 15 de marzo de 2002, no había alteraciones en cerebro, cerebelo, troncoencéfalo, ni anomalías en cortical, sustancia blanca y núcleos de la base. Sistema ventricular sin alteraciones. Durante este período refería clínica de acufeno y taponamiento de oído derecho. En las audiometrías se comprobó una incipiente hipoacusia en tonos graves en oído derecho y la hipoacusia severa de oído izquierdo ya conocida por el paciente. Se completaron estudios de imagen con TAC craneal y oídos que no mostraba alteraciones. Con estos datos clínicos y exploratorios se comenzó a sospechar inicio de enfermedad de Meniere en oído derecho, además de la enfermedad de Meniere que ya presentaba en oído izquierdo.

Se dice en dicho informe que se retomó el seguimiento en febrero de 2006. El paciente refería sintomatología previa de acúfenos bilaterales, hipoacusia y episodios de vértigo/inestabilidad en crisis. Las audiometrías seriadas objetivaron un empeoramiento de la hipoacusia de oído derecho y de tipo fluctuante, por lo que se refuerza el diagnóstico de enfermedad de Meniere de oído derecho en progresión. El 22 de abril de 2010 se solicita RNM. Según nota clínica de 25 de marzo de 2011 acude a control evolutivo y para ver resultados de RNM, por la mejoría de su sintomatología es dado de alta. El 9 de julio de 2012 se retomó el seguimiento en sus consultas tras petición del Servicio de Urgencias de dicho Hospital, donde había acudido por episodios de vértigo recidivantes. En el último control realizado el paciente refería estar razonablemente bien controlado de sus vértigos, pero que además tenía problemas de miembros inferiores que ya estaban siendo valorados en el Servicio de Neurología. Concluye el informe indicando que a lo largo de estos años no hay constancia en su historia de que les refiriese síntomas de alarma neurológicos (cefaleas, alteraciones motrices, alteraciones del campo visual etc.).

Informe del Jefe de Sección de Neurología del HUSA, de fecha 17 de octubre de 2018, en el que se hace constar: 1.- El paciente citado fue valorado por primera vez en consulta externa de Neurología con fecha 10-6-16 donde fue remitido por trastorno del sueño. Entre sus antecedentes médicos constaba el padecer una enfermedad de Meniere bilateral, siendo reseñados en informes previos del S. Otorrinolaringología estudios de imagen (TAC y RNM) con resultados normales. 2.- Ante hallazgos exploratorios atípicos (signos de piramidalismo y fasciculaciones generalizadas) se solicitaron por parte de su Neurólogo responsable (Dr. Juan Ramón) inicialmente estudio electromiográfico y posteriormente estudio de RM cerebral y medular. 3.- el estudio de RM cerebral puso de manifiesto la existencia de imagen sugestiva de tumoración glial de bajo grado a nivel de hemisferio cerebral derecho. Por este motivo el paciente fue derivado con carácter preferente al Servicio de Neurocirugía del HUCA. 4.- Por lo expuesto, se considera que la atención recibida por parte de la sección de Neurología ha sido adecuada.

Informe de la Jefa de la Unidad de Urgencias del HUSA, de fecha 17 de octubre de 2018, en el que se indica que el paciente fue atendido en tres ocasiones (5-7-2012, 8-7-2012 y 4-6-2013) por sintomatología relacionada con la enfermedad de Meniere. El 26 de mayo de 2018 el paciente presenta una crisis comicial, por lo que es atendido en el domicilio por el SAMU, traído a urgencias del HUSA, y desde aquí, una vez estabilizado, Neurocirugía del HUCA, Servicio que en aquel momento ya seguía al paciente por el hallazgo radiológico, recomienda vigilancia en este centro y alta en 12 horas si la evolución fuese favorable, con tratamiento oral y revisión por su parte. Ante la negativa de la familia y no 'a la vista de la gravedad del proceso', se remite para valoración al HUCA.

Dictamen médico-pericial elaborado por la Doctora Sagrario de 15 de mayo de 2019, a instancia de la compañía aseguradora, en el que, tras describir la asistencia prestada al recurrente se realizan las siguientes consideraciones: Paciente con una enfermedad de Meniere e hipoacusia de muy larga evolución con clínica recurrente a lo largo de los años, sigue controles en CCEE de ORL, se le realizó en 2011 una RM craneal y de CAIÂ?s como parte del estudio, se diagnosticó en la RNM una probable gliomatosis cerebri en lóbulo temporal, ínsula y en menor medida en lóbulo frontal. Resto de exploración normal. Este hallazgo se podría considerar un incidentaloma, ya que no tiene traducción en la clínica del paciente (no relación con los cuadros vertiginosos, de inestabilidad e hipoacusia cuya causa es la enfermedad de Meniere). No fue valorado por el facultativo de ORL, no se derivó a Neurología ni a Neurocirugía. Tampoco se realizó seguimiento. En junio de 2016 se inicia estudio en Neurología por clínica de parestesias y fasciculaciones en EEII y se solicita nueva RM, se realiza en agosto de 2017, en la que se objetiva voluminoso efecto masa que afecta a la cortical y sustancia blanca subcortical temporal y frontal derecha. Se orienta como glioma de bajo grado. Se deriva de manera preferente a Neurocirugía para valorar control y tratamiento. No se refleja en la historia clínica que el paciente presente sintomatología derivada de la lesión cerebral. En RM de mayo de 2018 existe una importante progresión volumétrica de la lesión infiltrativa temporal derecha con respecto a 2011, existiendo importante efecto masa y tumefacción de todo el lóbulo temporal. El paciente presenta crisis comicial a finales de mayo. Se programa intervención, que se realiza el 4-6-2018. Se diagnostica de astrocitoma difuso grado II, resultado histopatológico. Se anota que tras la realización de RM craneal en 2011 en la que se objetivó una lesión cerebral, se debería haber derivado al paciente desde CCEE de ORL para seguimiento y valoración de tratamiento a CCEE de Neurocirugía. El paciente con su lesión cerebral, no fue evaluado periódicamente según protocolos. No se realizó seguimiento alguno hasta nueva realización de RM en 2017 solicitada por Neurocirugía al presentar fasciculaciones en EEII.

Se señala por dicha perito que tras el análisis de la documental médica y revisión bibliográfica, se evidencia que se produjo una falta de seguimiento del tumor pero, no se puede argumentar una pérdida de oportunidad ya que la actitud terapéutica hubiese sido observación con realización de RM periódicas, se hubiese optado por tratamiento quirúrgico en el momento que presentara sintomatología derivada. Ha existido una demora, la cual puede haber ocasionado un empeoramiento en el pronóstico y variado las opciones terapéuticas. Concluye su informe indicando que la actuación no habría sido conforme con los protocolos y la lex artis y por lo tanto correspondería estimar parcialmente la reclamación.

La Dra. Sagrario en su comparecencia judicial al ser preguntada sobre si el proceso asistencial y el tratamiento de la enfermedad se hubiera comenzado en 2011 qué opciones terapéuticas se habrían llevado a cabo, contestó que se hubiera hecho un seguimiento exhaustivo del paciente, se le hubiera citado cada 6 meses para ver la evolución del proceso pero se hubiese tomado una actitud expectante en cuanto a las opciones terapéuticas directas. Se le hubiera ido siguiendo para ver la progresión de la enfermedad. Al ser preguntada sobre si en 2011 se hubiera constatado la enfermedad se hubiese llevado a cabo una cirugía, contestó que no se hubiera hecho nada en ese momento. Añadió que el diagnóstico de astrocitoma difuso se produce en 2017, a partir de una nueva resonancia que evidencia lo que mostraba la resonancia de 2011. En ese momento se le deriva de Neurología a Neurocirugía, que mantiene la actitud expectante y lo que hace es repetir una nueva resonancia que se hace en mayo de 2018, añadiendo que solo a partir de la crisis comicial es cuando se decide la intervención quirúrgica, cuando se dan los síntomas. Al ser preguntada por los daños que se hubiesen evitado en caso de haber comenzado el tratamiento, de haberse diagnosticado la enfermedad en 2011, contestó que más allá del daño moral de una persona que ha presentado una patología que no ha sido seguida, desde el punto de vista físico la situación sería la misma. El tratamiento hubiera sido el mismo y la actitud la misma. Preguntada si con el diagnóstico precoz de la enfermedad hay unas alternativas de tratamiento y con qué criterio se adoptan, contestó que las expectativas de tratamiento pueden ser la cirugía o la radioterapia o la actitud expectante (lo que se hizo aquí), y que se valoran en base a si existe o no sintomatología, afectación en ese momento, con lo cual aquí el paciente no presentaba ninguna sintomatología y la lesión a lo largo de los años se mantuvo estable. Señaló que las consultas en el Servicio de Urgencias era por un tema de otorrino sin relación con esta patología cerebral, presentaba un cuadro de vértigos. Añadió que debió haber un seguimiento y que al paciente se le ha producido un daño por no haberlo hecho, pero la sintomatología no era atribuible a esa patología y la actitud terapéutica hubiera sido la misma. Preguntada si, de haberse hecho los controles se podía haber realizado la cirugía tras alguno de ellos, contestó que podría haberse realizado en algún momento, pero incluso cuando estaba siendo seguido por Neurocirugía tampoco se plantea de entrada la intervención quirúrgica. En 2017 no se planteó una intervención quirúrgica de urgencia en ese momento. Solo cuando tiene la crisis epiléptica se plantea la intervención quirúrgica. Al ser preguntada sobre si se hubiera detectado la enfermedad anteriormente, las esperanzas de vida en términos de probabilidades hubieran aumentado, contestó que el tratamiento hubiera sido el mismo y el resultado final sería el mismo. Preguntada si el tratamiento terapéutico que se debería haber aplicado si se hubiese detectado la enfermedad es único o hay más, contestó que hay varias posibilidades y es el médico quien decide el más adecuado para el paciente.

En el informe de valoración del daño corporal realizado a instancia de la correduría de seguros, de fecha 21 de junio de 2019, se señala que se trata de un paciente al que se realizó una RM cerebral en 2011 en la que se objetivaba una lesión compatible con gliomatosis cerebri, en la que se obvió este diagnóstico, asumiendo como normal el resultado de la misma durante 6 años. Tras aparición de nueva sintomatología neurológica se solicita nueva RM cerebral donde se objetiva lesión compatible con glioma de bajo grado que coincide en el área donde se encontraba la lesión previa diagnosticada en 2011. Ante el diagnóstico de gliomatosis cerebri se recomienda realización de biopsia y seguimiento de la lesión. Sin embargo, dado que no se tuvo en cuenta este diagnóstico no se procedió a remitir al paciente al servicio médico especializado, neurocirugía, y por tanto a realización de las pruebas indicadas. Se afirma que, en este contexto se produjo una pérdida de oportunidad no de curación definitiva, dada la naturaleza del diagnóstico, sino pérdida de oportunidad asistencial, considerando ésta como la omisión, durante el diagnóstico o tratamiento de un paciente, de alguna actuación clínica que posteriormente se reconoce que podía haber sido efectiva.

Se añade que, teniendo en cuenta la naturaleza de la lesión, al tratarse de una lesión infiltrativa difusa, y su pronóstico infausto en la mayor parte de los casos, por dificultad para encontrar un tratamiento eficaz, no tenemos la total seguridad acerca de que la actuación omitida hubiese sido eficaz para evitar el resultado final.

En el informe pericial realizado por el Dr. Bienvenido el 25-11-2019, a instancia del recurrente, después de reseñar su historia clínica desde que el paciente el 2 de abril de 2010 consulta en el Servicio de ORL del HUSA por vértigos de dos meses de evolución, en el apartado de consideraciones médicas, al referirse al diagnóstico de astrocitomas de bajo grado infiltrantes, señala que el tratamiento inicial es la cirugía para remover el tumor, si es que es posible, o una biopsia para confirmar el diagnóstico si la cirugía no es factible. Se indica que resulta difícil curar estos tumores mediante cirugía ya que a menudo crecen (se infiltran) hacia el tejido encefálico normal que está adyacente.

En el apartado de comentario se refiere al paciente con un diagnóstico de gliomatosis en RNM practicada en 2011, con asistencias reiteradas al Servicio de Urgencias y de ORL del HUSA, donde por error se informa de RNM normal, diagnóstico que se arrastra en todas las consultas posteriores. En 2017 ante la aparición de nueva sintomatología el paciente es derivado al Servicio de Neurología y de aquí a Neurocirugía, evidenciándose mediante nueva RNM la importante agravación de su patología tumoral. No se procedió a remitir al paciente al Servicio de Neurocirugía al no tenerse en consideración el diagnóstico de RNM ni interpretarse adecuadamente los síntomas del paciente (mareos e inestabilidad), que se atribuyeron exclusivamente al síndrome de Meniere al figurar como normal la RNM cerebral de 2011.

Afirma el perito que no existe la seguridad de que la falta de correcta actuación en 2011 pudiese haber cambiado totalmente la evolución de su proceso, pero lo que es una evidencia es que en 2018 se procede a una cirugía mucho más agresiva que la que hubiera precisado en 2011, donde la gliomatosis se encontraba mucho menos extendida. Además se podría haber realizado el tratamiento con RT que hubiese aumentado la probabilidad de una evolución más favorable de su neoplasia. Se señala que ha existido una evidente demora en el diagnóstico y tratamiento (7 años) la cual parece haber ocasionado un empeoramiento en el pronóstico y variado las opciones terapéuticas. Los informes médicos aportados coinciden en que, tras el hallazgo de la resonancia, lo adecuado era haber seguido el desarrollo de la lesión, y en el caso de que no se hubiese decidido la intervención quirúrgica en aquél momento sí habría permitido identificar correctamente el tumor y comprobar el crecimiento del tumor para así poder actuar en consecuencia.

Considera el mencionado perito que se ha producido una pérdida de oportunidad en cuanto al tratamiento y muy probablemente en la evolución de su proceso neoplásico, lo cual ha incrementado de forma importante el daño no solo físico sino también moral del paciente, con un estado ansioso-depresivo reactivo muy influenciado por los errores cometidos ante la falta de un correcto diagnóstico y tratamiento, considerando las múltiples asistencias y consultas programadas desde 2011, tanto en Urgencias como en los Servicios Especializados del HUSA.

La Dra. Aurora, Jefa del Servicio de Neurocirugía del HUCA, al responder en esta vía judicial a las preguntas formuladas por la parte actora, señaló que trata al recurrente desde enero de 2018. El mismo tiene un diagnóstico de astrocitoma difuso cerebral grado II así como una mielopatía cervical. Indicó que la lesión ha presentado un crecimiento progresivo de tamaño desde el año 2011. Manifestó que la cirugía se realizó en cuanto tuvieron conocimiento del diagnóstico. En cuanto al pronóstico de estas lesiones manifestó que tenían una supervivencia media de 8,5 años siendo esperable que no sean muy favorables. Preguntada sobre si se hubiese turnado a ella el paciente en el año 2011 hubiera diagnosticdo la pronta intervención quirúrgica, contestó que es difícil saber la pauta que se hubiese seguido en el año 2011, pues el papel relevante de la cirugía se ha establecido sobre todo en la última década. Alrededor del año 2011 aunque ya existían publicaciones a favor del tratamiento quirúrgico no existía una clara evidencia científica del beneficio de la misma, sobre todo en pacientes asintomáticos, estableciéndose en ocasiones la pauta de seguimiento clínico y radiológico. Añadió que no podía saber la actitud que se hubiese seguido en el año 2011 en cuanto a la cirugía. Lo que sí es cierto es que un seguimiento sí habría detectado el crecimiento de la lesión y se podían haber valorado diferentes opciones de tratamiento, sin poder concluir que con ellas se ganase calidad de vida. También señaló que, teniendo en cuenta el pronóstico y supervivencia media, sería esperable una progresión de la lesión a un mayor grado, es decir con mayor agresividad en un corto plazo. En fechas anteriores se ha desestimado tratamiento quimioterápico por su estado general y situación psiquiátrica orgánica, por lo que no tendría indicación de la misma y tampoco de una reintervención. En el caso de este paciente los factores moleculares analizados no son favorables y a pesar de ello lleva ahora 10 años de evolución desde el diagnóstico inicial por lo que estadísticamente y según términos científicos estaría dentro de lo esperable si se hubiese tratado al diagnóstico.

SÉPTIMO.-Sobre el título de imputación de la responsabilidad de la Administración demandada.

Señala el actor que en este procedimiento está reconocida y acreditada la infracción de la lex artis en la resolución administrativa impugnada, por un deficiente seguimiento de la patología presente en el año 2011, siendo en diciembre de 2017, cuando se adoptan medidas adecuadas en cuanto al diagnóstico y tratamiento de las dolencias del recurrente. Y por otra parte, el coste de oportunidad del retardo en el tratamiento de la lesión, que se produjo con la intervención quirúrgica del 4 de junio de 2018, que le ha dejado secuelas relativas a la movilidad, consciencia de sus actos, memoria, modulación de su carácter y varios más, está también reconocido.

Sin embargo, consideramos que el daño sufrido por el actor debe reconducirse a la doctrina de la pérdida de oportunidad, pues el caso enjuiciado se ajusta a la definición que de dicha doctrina se realiza en la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2016, recurso 4139/2014 en la que se señala que: 'Es sabido que en el ámbito de la responsabilidad sanitaria se habla de pérdida de oportunidad, de vida o de curación, cuando en la asistencia médica correspondiente se ha omitido un diagnóstico adecuado, un tratamiento específico, el suministro de un concreto fármaco o una mayor celeridad en la actuación de tal modo que se habría privado al paciente, previsiblemente, de una mayor posibilidad de curación.'

Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo de 16-2-2011, recurso 3747/2009, con cita de otra de 23 de septiembre de 2010, afirma que: 'privación de expectativas, denominada por nuestra jurisprudencia de 'pérdida de oportunidad ' - sentencias de siete de septiembre de dos mil cinco, veintiséis de junio de dos mil ocho y veinticinco de junio de dos mil diez, recaídas respectivamente en los recursos de casación 1304/2001, 4429/2004 y 5927/2007 - se concreta en que basta con cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera evitar el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza para que proceda la indemnización, por la totalidad del daño sufrido, pero sí para reconocerla en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad, pues, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación) los ciudadanos deben contar frente a sus servicios públicos de la salud con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias'.

En el presente caso, de la historia clínica incorporada al expediente se desprende que tras la realización de una resonancia magnética craneal en 2011, en la que se objetivó una lesión cerebral, no se derivó al recurrente al servicio especializado para realizarle un seguimiento; y tampoco cuando acude al Servicio de urgencias en 2012 y 2013, por vértigo, siendo examinado nuevamente por el Servicio de Otorrinolaringología en 2016, que le diagnostica 'enfermedad de Meniere bilateral', hasta que ya en 2017, tras consultar en los Servicios de Neurología y Otorrinolaringología, se le efectúa una nueva resonancia magnética en la que se detecta un probable tumor glial de grado hemisférico derecho, que posteriormente se confirma, siendo intervenido el 4 de junio de 2018 con el diagnóstico principal de 'tumoración glial infiltrante'.

Ciertamente la dolencia detectada al recurrente en 2011 era acreedora de un seguimiento periódico y especializado por los Servicios Sanitarios, que no se realizó, y que hubiera permitido adelantar la segunda RM en la que se objetiva la sospecha tumoral. En este contexto se produjo una pérdida de oportunidad no de la curación definitiva, dada la naturaleza del diagnóstico, sino una pérdida de oportunidad asistencial, en el sentido explicado por la Dra. Aurora en esta vía judicial, al que otorgamos una prevalente fuerza probatoria en razón de su especialidad en Neurocirugía, cuando señaló que la realización de un seguimiento habría detectado el crecimiento de la lesión y se podrían haber valorado diferentes opciones de tratamiento, si bien, sin poder concluir que con ellas se ganase en calidad de vida. Tal y como hemos visto, dicha facultativa afirmó igualmente que era difícil saber la pauta que se hubiese seguido en 2011, pues el papel relevante de la cirugía se ha establecido sobre todo en la última década, y que alrededor del año 2011 no existía una clara evidencia científica en beneficio del tratamiento quirúrgico, sobre todo en pacientes asintómaticos, estableciéndose en ocasiones la pauta de seguimiento clínico y radiológico, aspecto éste en el que coincidió con la Dra. Sagrario en su comparecencia judicial, cuando señaló que, de haber detectado la enfermedad en 2011, se hubiera hecho un seguimiento exhaustivo del paciente, se le hubiera citado cada 6 meses para ver la evolución del proceso pero se hubiese tomado una actitud expectante en cuanto a las opciones terapéuticas directas.

El mismo Dr. Bienvenido, en su informe, considera que se ha producido una pérdida de oportunidad en cuanto al tratamiento y probablemente en la evolución del proceso neoplásico, si bien este criterio ha de ser matizado pues al tratarse de una lesión infiltrativa difusa, de mal pronóstico, por la dificultad de encontrar un tratamiento eficaz, no se tiene la seguridad de que la actuación omitida (el mencionado seguimiento de la enfermedad) hubiese sido eficaz para evitar el resultado final, lo que es admitido por el propio Dr. Bienvenido en su informe cuando afirma que no existe la seguridad de que la falta de una correcta actuación en 2011 pudiese haber cambiado totalmente la evolución del proceso. Es cierto que, a continuación, añade que es una evidencia que en 2018 se procede a una cirugía mucho más agresiva que la que hubiere precisado en 2011 donde la gliomatosis se encontraba mucho menos extendida y se podría haber realizado el tratamiento con RT que, según señala dicho perito, hubiese aumentado la probabilidad de una evolución más favorable de su neoplasia.

Ocurre que de las distintas opciones terapéuticas que podrían haberse planteado en 2011 (cirugía, radioterapia, observación expectante) la realización de esta última, a falta de una sintomatología definida, no puede considerarse inadecuada o errada, ni puede garantizarse, con la necesaria certeza, que la utilización de las otras dos hubiese mejorado el pronóstico actual del paciente ni mucho menos su curación.

Ha existido, en el caso de autos, una evidente demora en el diagnóstico y tratamiento de la enfermedad (7 años), si bien el hecho de que tal retraso haya provocado un empeoramiento del diagnóstico y variado las opciones terapéuticas solo puede afirmarse en términos hipotéticos o probabilísticos, no de certidumbre.

El estado actual del recurrente no trae causa directa en la actuación sanitaria consistente en la ausencia de seguimiento de su enfermedad desde el año 2011. Ese déficit asistencial no fue determinante de las lesiones que el mismo presenta, y es por ello que el daño por el que reclama resulta absorbido por lo que se debe calificar como pérdida de oportunidad, en los términos de la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2014 (recurso nº 3637/2012): 'el grado de incertidumbre que rodea a una determinada actuación médica para constatar en qué medida se hubiera evitado un resultado lesivo, atendida la gravedad del daño, o se hubiera mejorado la situación del paciente de haberse tomado una decisión concreta' o también ( sentencia del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2011, recurso nº 5893/2006) 'la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo'.

OCTAVO.-Sobre las consecuencias indemnizatorias.

Tal y como se señala en la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2018 (recurso 447/2016): 'lo procedente en el caso de autos, conforme a lo concluido por la Sala sentenciadora, es calcular la indemnización conforme a las reglas propias de la doctrina sobre la pérdida de oportunidad. Y en tales supuestos, como se deja constancia en la sentencia de instancia, la indemnización no ha de fijarse en función de los resultados de la asistencia médica que se ha prestado al paciente, sino, como se declara por la jurisprudencia reiterada este Tribunal, se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo. ( sentencia de 3 de julio de 2012, recurso de casación 6787/2010, con abundante cita)'.

En este sentido, en la sentencia de esta Sala de 17 de junio de 2021 dijimos: 'En efecto, para la cuantificación de la indemnización no hay que acudir al baremo de circulación de accidentes de circulación, porque cuando se aprecia una pérdida de oportunidad el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera por haberse prestado la intervención quirúrgica con premura. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable'.

La indemnización ha de calcularse no por las lesiones y secuelas que reclama el recurrente sino con arreglo a las reglas propias de la doctrina de la pérdida de oportunidad.

No existe certeza de que un diagnóstico temprano y acertado de la enfermedad y la realización del consiguiente seguimiento de la misma hubiese permitido una recuperación completa del paciente, pero sí cabe afirmar que la actuación de la Administración sanitaria le ha podido privar de un mejor diagnóstico y de escoger otras opciones terapéuticas. Por ello, la indemnización solicitada ha de reducirse en razón de la probabilidad de que el daño sufrido por el recurrente se habría producido igualmente de no haber omitido la Administración sanitaria el seguimiento de su enfermedad desde el año 2011.

Pues bien, tomando en consideración las distintas circunstancias que concurren en el presente caso, como son el tiempo transcurrido desde que en el año 2011 (7 años), la Administración realizó un deficiente seguimiento de la patología que el actor presentaba entonces, la edad del paciente, el mal pronóstico de la enfermedad, la repercusión que su estado actual comporta en el desarrollo de su vida personal, familiar y social, la pérdida de probabilidades, con motivo del retraso en el diagnóstico definitivo de la enfermedad, de encontrarse en un estado mejor y la consiguiente frustración de las expectativas de una mejor asistencia sanitaria, el daño moral o sufrimiento del recurrente al conocer que padece una patología que no fue seguida debidamente por los Servicios Sanitarios y que ello ha podido ocasionar un empeoramiento en el pronóstico de su enfermedad y una alteración de sus opciones terapéuticas (aunque no exista certeza de ello), procede fijar en favor de aquél una indemnización que prudencialmente ciframos en la cantidad de 50.000 euros, que incluye todos los conceptos, incluidos intereses, a fecha de dictarse la presente sentencia.

NOVENO.-Siendo parcial la estimación de la demanda, no procede imposición de costas ( art. 139.1 de la LJCA).

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Que estimando en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Doña Amaya Redondo Arrieta en nombre y representación de Don Juan Alberto contra la resolución de la Consejería de Salud del Gobierno del Principado de Asturias de 24 de agosto de 2020, debemos anular y anulamos dicha resolución, por no ser la misma conforme a derecho, reconociendo el derecho del actor a ser indemnizado por la Administración demandada, a quien en este sentido se condena, en la cantidad de 50.000 euros, por todos los conceptos, incluidos intereses; sin costas.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION en el término de TREINTA DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia la infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si lo es por legislación autonómica.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.