Sentencia Administrativo Nº 302/2006, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 271/2005 de 31 de Marzo de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rollo de apelación nº 271/2005

SENTENCIA Nº 302/2006

Ilmos. Sres.:

Presidente

DON JOAQUÍN JOSÉ ORTIZ BLASCO

Magistrados

DON ALBERTO ANDRÉS PEREIRA

DON JOSÉ MANUEL DE SOLER BIGAS

En la Ciudad de Barcelona, a treinta y uno de marzo de dos mil seis.

LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN QUINTA) ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación nº 271/2005, interpuesto por D. Lucio , representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Cristina Garcia Girbes y defendido por el Letrado D. Frederic Sanmillán Borbolla, siendo parte apelada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada por el Abogado del Estado. Ha sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL DE SOLER BIGAS, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO - En el recurso contencioso-administrativo nº 576/2004, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 6 de Barcelona, por los

trámites del Procedimiento Abreviado, se dictó sentencia en fecha 29 de marzo de 2005 , desestimatoria del recurso interpuesto por la parte actora y aquí apelante.

SEGUNDO - Contra la referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación del actor, que fue admitido a trámite, dándose traslado del mismo a la parte demandada para que formalizase su oposición en el plazo legal, evacuando escrito al efecto el Abogado del Estado, por el que impugnó el recurso de apelación interpuesto y solicitó su desestimación.

TERCERO - Elevadas las actuaciones a esta Sala, se acordó formar el oportuno rollo de apelación, se designó Magistrado Ponente y, no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada ni la celebración de vista, se señaló fecha para la votación y fallo del recurso.

CUARTO - En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO - Se aceptan los de la sentencia apelada.

Constituye el objeto del Procedimiento Abreviado 576/2004, del que ha conocido en primera instancia el Juzgado de lo Contencioso nº 6 de Barcelona, la impugnación por el actor, de nacionalidad boliviana, de la resolución dictada en fecha 29 de septiembre de 2004 por la Subdelegación del Gobierno en Barcelona, por la que se acordó su expulsión, prohibiéndole la entrada en España por un período de 4 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto la medida.

Dictada sentencia en fecha 29 de marzo de 2005 , confirmatoria de la expulsión, la parte actora interpuso recurso de apelación, alegando que dicha sentencia había incurrido en "error en la valoración de la prueba", de forma que, atendidas las circunstancias personales de su patrocinado, y señaladamente su arraigo en este pais, la sanción de expulsión resultaba arbitraria e injustificada, terminando por solicitar la revocación de la resolución de expulsión, y que se dicte otra "por la que se imponga la sanción de multa en su cuantía mínima".

El Abogado del Estado solicitó, al conferírsele traslado del recurso de apelación, la desestimación de éste y la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO - Resulta de lo actuado que el actor fue denunciado en fecha 4 de junio de 2004 por la Policia Nacional, por hallarse irregularmente en España.

Incoado expediente sancionador contra aquél, formuló alegaciones, manifestando residir "con su primo Don Bruno , que tiene permiso de trabajo y residencia, por lo que su expulsión rompería la unidad familiar".

En trámites de la primera instancia de este proceso, aportó el actor volante de empadronamiento librado por el Ayuntamiento de Reus en fecha 12 de noviembre de 2004, es decir, con posterioridad a la resolución que se revisa, a tenor del cual convive aquél con la que parece ser su hermana ( María Inés ), que no consta que sea residente legal, y asimismo con su presunto primo, residente legal, sin que conste el alegado parentesco de este último con el actor, ostentando ambos nacionalidades distintas (el "primo" es argentino).

Valga pues decir que, no constituyendo en cualquier caso la convivencia con la hermana un supuesto de reagrupación familiar, con arreglo al art. 17 de la L.O. 4/2000, de 11 de enero , llamada de Extranjería (LOE), modificada por L. O. 8/2000, de 22 de diciembre, y L. O. 14/2003, de 20 de noviembre , tanto más cuanto que tampoco la hermana es residente legal, el aquí apelante no ha acreditado en definitiva tener arraigo familiar en este pais, oferta o posibilidad de trabajo ni medios lícitos de vida o haber intentado en algún momento regularizar su situación.

TERCERO - Reitera indebidamente la parte actora, en el presente recurso de apelación, el alegato de desproporción de la medida de expulsión, invocado en la primera instancia del proceso y rebatido suficientemente en la sentencia recurrida.

Se imputa al actor, en la resolución administrativa impugnada, la comisión de la infracción tipìficada en el Art. 53 a) LOE, en su última redacción conferida por la L.O. 14/2003, de 20 de noviembre , consistente en "encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente".

Se configura pues dicha infracción como una situación objetiva, consistente en encontrarse irregularmente en territorio español, por no disponer de la documentación que ampare dicha estancia, siendo ésta cabalmente, la situación del actor cuando se incoó y se resolvió el procedimiento administrativo objeto de revisión en este proceso.

Constatado lo antedicho, es pertinente poner de manifiesto, de entrada, cuanto establece, por todas, la STC 24/2000, de 21 de enero , a saber :

A ) Que "la orden de expulsión decretada por la autoridad gubernativa competente no es una pena, pero sí una sanción administrativa que, como tal sanción, ha de encontrar cobertura en la legislación de extranjería, por imperativo del Art. 25.1 CE ( SSTC 24/1993 y 116/1993 ) y respetar el derecho de defensa, dándose audiencia al extranjero antes de acordar la expulsión (STC 242/94)" (FD 3º ) ; y

B ) Que "los extranjeros solo gozan del derecho a residir en España en virtud de autorización concedida por autoridad competente, de conformidad con los Tratados internacionales y la ley (Arts. 13 y 19 CE, SSTC 99/85 y 94/93 ; y Declaración de 1 de junio de 1992 , relativa al Tratado de la Unión Europea ). Por tanto, es lícito que la Ley de Extranjería subordine el derecho de los extranjeros a residir en España al cumplimiento de determinadas condiciones...Conclusión que se ve corroborada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros en su territorio (con cita de diversas SSTEDH...), como este Tribunal ha tenido ocasión de recordar en STC 242/94 y ATC 331/97 " (FD4º).

CUARTO - Conforme a la STS, Sala 3ª, de 28 de abril de 2000, rec. 369/1995, FJ 3º :

"El principio de proporcionalidad expresa, en general, la necesidad de una adecuación o armonía entre el fin de interés público que se persiga y los medios que se empleen para alcanzarlo. Es esencial en el Estado social de Derecho (artículo 1.1 CE ), con un relieve constitucional que se manifiesta especialmente en el ámbito de las intervenciones públicas en la esfera de los particulares. En el Derecho administrativo, en que se concreta el Derecho constitucional, la proporcionalidad se manifiesta asimismo en distintos ámbitos, permitiendo una interpretación equilibrada del concepto de interés público. Consentida una intervención por razón del mismo, con la cobertura legal necesaria, será necesario preguntarse si la medida es necesaria, si cabe una intervención alternativa que lo pueda satisfacer igualmente y, en tal caso, si la misma resulta más favorable a la esfera de libertad del administrado. La regla de proporcionalidad será aplicable en caso de respuesta positiva a estas preguntas".

En el caso de la alternativa entre sanción pecuniaria y expulsión, previstas en

los Arts. 55.1 y 57.1 LOE en relación con la infracción grave tipificada en el Art. 53 a) LOE, ha señalado esta Sala y Sección en reiteradas ocasiones, que "debe considerarse debidamente proporcionada la medida de expulsión...habida cuenta que la misma responde a la propia naturaleza de la infracción que se imputa al interesado, consistente en la estancia irregular en España, lo cual requiere el reestablecimiento del orden jurídico quebrantado, salvo posibles circunstancias excepcionales que aquí no concurren" (S. de 27 de abril de 2005, nº 361/2005 ) ; contándose desde luego entre tales circunstancias "el arraigo personal, familiar, laboral o económico" (S. de 4 de febrero de 2005, nº 109/2005 ; y en el mismo sentido, SS. de 23 de abril de 2004, nº 622/2004, 22 de octubre de 2004, nº 1199/2004, y 19 de julio de 2005, nº 623/2005 y 626/2005 ).

Cabe pues resumir el anterior criterio jurisprudencial, seguido asimismo y entre otras, por las Sentencias de los TSJ, de Valencia (S. de 9 de marzo de 2005, rec. 461/2004 ), de Canarias (sede de Santa Cruz, S. de 30 de noviembre de 2004, rec. 1007/2004 ), y de Madrid (S. de 9 de septiembre de 2004, rec. 1480/2002 ), y que tiene por demás su correlato en las previsiones de los Arts. 97.3 y 115 del R. D. 864/2001, de 20 de julio , Reglamento de ejecución de la LOE, en el sentido de que, en los supuestos de estancia irregular en territorio español, como infracción tipificada en el Art. 53 a) LOE, la sanción de expulsión no puede tenerse en principio como desproporcionada, sino como la medida necesaria para restaurar el orden jurídico conculcado, condición que no se satisface con la sanción pecuniaria, que supone la continuidad de la situación de ilegalidad, si bien, en caso de concurrencia de circunstancias excepcionales y entre ellas, señaladamente, las situaciones de arraigo, entendido como "aquellos intereses familiares, económicos y sociales que, en un caso concreto, pueden justificar la permanencia en España" (STS, Sala 3ª, de 14 de junio de 2001, rec. 7963/1999 ), la ponderación de tales circunstancias subjetivas determinará la procedencia de la sanción pecuniaria.

QUINTO - En el presente caso y según resulta de las circunstancias puestas de manifiesto en el fundamento 2º de esta sentencia, el actor no acredita arraigo en este pais.

En tales condiciones no cabe sino, a tenor de cuanto se ha razonado, tener por conforme a derecho la resolución administrativa impugnada, y la sentencia del Juzgado a quo, que la confirmó, la cual, contra lo que se alega en el recurso de apelación, valoró correctamente los elementos probatorios en presencia, concluyendo, como lo hace ahora la Sala, que ante la falta de arraigo del actor, como situación excepcional a considerar en caso de que concurra, no está justificada la sanción pecuniaria frente a la situación ilegal del actor, que supondría la continuidad de ésta y del orden jurídico conculcado.

SEXTO - Resulta pertinente, junto con la desestimación del presente recurso de apelación, la condena en costas de la parte apelante, con arreglo al Art. 139.2 LJ , no concurriendo circunstancias que justifiquen la no imposición, si bien, dicha condena lo será hasta la cifra máxima de 300 euros.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Quinta) ha decidido:

1º.- DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por la parte actora, contra la Sentencia dictada en fecha 29 de marzo de 2005 por el Juzgado de lo Contencioso nº 6 de Barcelona , la cual se confirma.

2º.- CONDENAR a la parte actora apelante al pago de las costas devengadas en esta alzada, hasta el límite de 300 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida por la Ley, llevándose testimonio de la misma a los autos principales.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.