Sentencia Administrativo Nº 302/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 626/2013 de 25 de Marzo de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO (SEVILLA)

S E N T E N C I A

ILMOS SRES.

D.Guillermo Sanchis Fdez Mensaque

D.José Ángel Vázquez García

D.Eduardo Hinojosa Martínez

D.Javier Rodríguez Moral

En Sevilla, a 25 de marzo de 2015

La Sección Cuarta de la Sala de Lo Contencioso Administrativo con sede en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, formada por los magistrados que al margen se expresan, ha visto en el nombre del Rey el recurso número 626/2013, seguido entre las siguientes partes: DEMANDANTE: D. Jesús Manuel y DEMANDADA: la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, en el Ministerio del Interior, representada y dirigida por el Abogado del Estado. Ha sido ponente D. Javier Rodríguez Moral.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte actora interpuso recurso contencioso administrativo contra la desestimación del recurso de alzada contra la denegación expresa de la solicitud de aplicación del artículo 85.5 de la Ley 42/1999, de 25 de noviembre, de Régimen del Personal de la Guardia Civil .

SEGUNDO.- La parte recurrente formuló demanda en la que, tras alegar los hechos y fundamentos de Derecho que estimó aplicables al caso, terminaba suplicando que, en su día, se dictase sentencia estimando el recurso, con nulidad de la resolución recurrida , y condena de la Administración a reponerle en todos los derechos de que fue privado como consecuencia de la suspensión de funciones acordada en su momento por la existencia de un procedimiento penal.

TERCERO.- La demandada contestó a la demanda en escrito en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de Derecho que estimó aplicables al caso, terminaba interesando que se dictase sentencia desestimando el recurso.

CUARTO.- La votación y fallo del recurso lugar el día señalado 19 de marzo de 2015, habiéndose observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se hace objeto de recurso, de conformidad con lo dispuesto en los ordinales tercero y cuarto del escrito de interposición, la resolución de 12 de septiembre de 2013 de la Subsecretaria de Defensa que desestima en todas sus partes y pretensiones el recurso de alzada interpuesto por el recurrente, Sargento 1ª de la Guardia Civil contra el acuerdo de 1 de febrero de 2012( recte: 1 de febrero de 2013),por el que con estimación parcial de sus solicitud se le reconoció como tiempo computable de servicio activo los seis meses que estuvo en situación de suspenso de funciones.

Un repaso a los antecedentes de este recurso basta para comprender que la mención al año 2012 responde a un mero error material carente de trascedencia, peusto que el acuerdo al que se refiere el actor se dictó en realidad el año siguiente , 2013.

SEGUNDO.-Lo que exactamente pide el actor del Tribunal es que dicte sentencia :

1º anulando la resolución recurrida

2º reconociendo al recurrente el derecho a ser repuesto en el destino que tenía a fecha 17 de noviembre de 2003

3º reconociendo al recurrente el derecho a ser escalafonado conforme le hubiera correspondido

4º reconociendo al recurrente el derecho a que se le compute como tiempo efectivo de servicio el transcurrido desde el 17 de noviembre de 2003 hasta el 12 de enero de 2012

5º reponiendo al recurrente de la pérdida salarial padecida desde el 17 de noviembre de 2003

6º restituyéndole en el uso del pabellón, así como en todos lo demás efectos inherentes y favorables de hacerse aplicación del artículo 85.5 de la Ley 42/1999, de 25 de noviembre, de Régimen del Personal de la Guardia Civil .

SEGUNDO.-Para resolver con la mayor precisión el presente recurso es necesario reseñar :

1º el presente no es el único recurso interpuesto por el suboficial de la Guardia Civil ahora demandante, que por sentencia de 24 de octubre de 2014 vio estimado el recurso 125/2013 promovido contra acuerdo por el que el Director General de la Guardia Civil, a propuesta del Teniente General titular de la Subdirección General de Personal, desestimóla alzada contra acuerdo del Servicio de Retribuciones que denegó la solicitud del actor dirigida al cobro de los emolumentos dejados de percibir una vez finalizado sin declaración de responsabilidad el expediente gubernativo , obteniendo el reconocimiento de su derecho al cobro del componente singular del complemento específico y de la denominada indemnización por residencia dejados de percibir durante el período de suspensión temporal de funciones acordado por seis meses en el expediente gubernativo NUM000

2º es importante señalar que en el recurso anterior, por auto de 23 de mayo de 2013 se decretó su parcial inadmisibilidad, dejando al margen el acuerdo de 1 de febrero de 2013 por falta de agotamiento de la vía administrativa, que ha tenido que esperar hasta que se dicta resolución de 12 de septiembre de 2013 por la Subsecretaria de Defensa que desestima en todas sus partes y pretensiones el recurso de alzada interpuesto por el recurrente, Sargento 1ª de la Guardia Civil contra el acuerdo de 1 de febrero de 2013,por el que con estimación parcial de sus solicitud se le reconoció como tiempo computable de servicio activo los seis meses que estuvo en situación de suspenso de funciones.

3º sustancialmente, los hechos relevantes son aquellos que se tuvieron en cuenta en el anterior recurso, debidamente acreditados por tratarse de incidencias documentadas del historial profesional del recurrente , esto es:

Quien recurre se vio incurso en este expediente en virtud de orden de proceder dada por el Director General de la Guardia Civil, a resultas de ser objeto de un procedimiento penal instruido por un Juzgado de Ceuta y sentenciado por la Audiencia Provincial de esta Ciudad Autónoma (fecha sentencia: quince de junio de dos mil once ), que le condenó como autor de una falta continuada de estafa a la pena de multa de 60 días a razón de 60 euros de cuota diaria.

La tramitación de las diligencias penales tuvo una incidencia directa en la situación administrativa del guardia civil recurrente, hasta el punto de que por Orden ministerial de 15 de abril de 2004 se acordó su pase a la situación de suspenso en funciones, quedando encuadrado a efectos de régimen interior en la Comandancia de Ceuta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 85 de la Ley 42/1999, de 25 de noviembre, de Régimen del Personal del Cuerpo de la Guardia Civil .

Por resolución del Ministro del Interior de 17 de mayo de 2004, y en virtud de lo dispuesto en el artículo 85.2 de la ley ya citada, se dispuso el cese en el destino ocupado por el recurrente en la Comandancia de Ceuta.

Por resolución de la Dirección General de 29 de septiembre de 2004, y por haber transcurrido el período máximo de seis meses en la situación de suspenso en funciones a que se refiere el artículo 85.3 de la Ley 42/1999 , cesó en la misma, pasando a la de servicio activo pendiente de asignación de destino en la localidad de Ceuta y encuadrado a efectos de régimen interior en esta Comandancia.

Por resolución de 27 de abril de 2005, se le destinó con carácter forzoso al Puesto de Amposta de la Comandancia de Tarragona.

Por acuerdo del Director General de la Guardia Civil de 12 de enero de 2012 y de conformidad con lo informado por su Asesor Jurídico se dispuso la terminación del expediente gubernativo nº NUM000 , sin declaración de responsabilidad por los hechos que constituyen su objeto, con fundamento en que no era legalmente posible exigir responsabilidad disciplinaria por el mismo hecho sancionado penalmente, sin contravenir el principio ' no bis idem', pero dejando claro que la decisión se adoptaba sin perjuicio de depurar las responsabilidades disciplinarias contraídas por un nuevo hecho, cual era, justamente, la existencia de condena en virtud de sentencia firme por falta dolosa relacionada con el servicio, recordando la previsión a tal efecto del artículo .Por esta razón el archivo del expediente se acompañaba del desglose y expedición de copia certificada a fin de acordar la incoación de nuevo expediente disciplinario.

4º debe mencionarse de forma individualizada , por su significación a la hora de resolver el presente recurso contencioso- administrativo, el hecho de que, a consecuencia de lo anterior, y siguiendo la orden de proceder del Teniente General Director Adjunto Operativo de 27 de febrero de 2012, se incoó expediente disciplinario ( nº NUM001 ), resuelto por acuerdo del Director General de la Guardia Civil de 2 de julio de 2012 que impuso al recurrente la sanción de pérdida de destino como autor de la 8.29 de la Ley Orgánica del 12/2007 , de 22 de octubre , de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, con imposibilidad de obtener otro durante un período de dos años en la demarcación de la Comandancia de Ceuta , junto con los demás efectos previstos en la citada Ley Orgánica.

Si queremos resaltar que, si bien en el recurso 125/2013 no se aportó copia de este último acuerdo de imposición de sanción, su conocimiento por el Tribunal no habría alterado la decisión final, que se basó en una determinada interpretación de la regla de equivalencia entre tiempo real de suspensión y tiempo de servicio que en determinados supuestos establece el párrafo segundo del apartado quinto del artículo 85 de la Ley 42/1999 , aunque el expediente disciplinario termine con declaración de responsabilidad.

TERCERO.- A partir de este último dato, esto es, la finalización de un expediente disciplinario con resultado desfavorable para el recurrente, sancionado con la pérdida de destino , debe resolverse el presente recurso, en un sentido diametralmente opuesto al ya sentenciado 125 /2013, pero sin que esta divergencia responda a la arbitrariedad o al reconocimiento de previo error por parte del Tribunal.

En efecto, y sin perjuicio de reiterar que en el ámbito del mencionado recurso se dilucidaba simplemente el derecho del actor al cobro de determinados emolumentos , la ratio decidendi de la sentencia de 24 de octubre de 2014 se basaba en : a) entender que era simplista contentarse, como hizo la Dirección General de la Guardia Civil, con ligar la percepción de los conceptos retributivos reclamados al efectivo desempeño del servicio , cuya su prestación era por definición incompatible con la suspensión gubernativa padecida por el guardia civil recurrente como consecuencia de un procedimiento penal b) tener presente la resolución dada el 1 de febrero de 2013 por la que la Dirección de la Guardia Civil determinó el alcance de la suspensión de funciones sufrida por el recurrente, reconociendo como tiempo de servicio activo los seis meses que estuvo en la situación de suspenso c) considerar entonces que resultaba preceptivo acudir al párrafo segundo del apartado quinto artículo 85 de la Ley 42/1999 , en el que se establece que 'Cuando el período de tiempo permanecido en la situación de suspenso de funciones sea superior a la duración de la condena por sentencia firme o de la sanción disciplinaria por expediente gubernativo, la diferencia le será computable como tiempo de servicios',pero interpretando esta norma en el sentido propuesto por la Asesoría Jurídica Generaldel Ministerio de Defensa esto es: que cuando como sucedió en este caso la pena impuesta a los miembros del cuerpo afectados por la suspensión de funciones por su carácter pecuniario carecía de duración temporal subsistía la necesidad de computar como tiempo de servicio el transcurrido en suspensión de funciones d) inferir como consecuencia sistemática que esta equiparación entre servicios efectivamente prestados y período de suspensión agravado (por exceso punitivo o porque la pena impuesta, por tener naturaleza pecuniaria, no se encontraba en la línea de la suspensión, convirtiéndola en excesiva) no era completa si se desentendía de los efectos en la esfera retributiva del funcionario.

Pero una cosa es que el Tribunal pretendiese poner en valor el tiempo computado como de servicios prestados, con la finalidad de que la garantía prevista en el párrafo segundo del apartado quinto artículo 85 de la Ley 42/1999 cobrase plena efectividad, abarcando la esfera retributiva del funcionario que sufre una suspensión de funciones excesivamente gravosa , y otra muy distinta pretender beneficiar con los efectos de la reposición ( recuperación del pabellón, escalafonamiento, reposición de destino) a quien por haber sido sancionado con la pérdida de destino no merece tal beneficio por expreso mandato legal , al establecer el primer párrafo que ' En caso de sobreseimiento del procedimiento, sentencia absolutoria o terminación del expediente gubernativo sin declaración de responsabilidad ----lo que se ha visto no corresponde con la situación del actor --- será repuesto en su destino si a su derecho conviniera, recuperará su situación en el escalafón, incluido el ascenso que hubiera podido corresponderle, y el tiempo transcurrido le será computable como tiempo de servicios. Ž

Es claro que el primer y segundo párrafo del apartado quinto del artículo 85 LRPGC responden a orientaciones bien distintas y pueden funcionar independientemente.Una y otras regla pretenden traducir , bien es verdad que con alcance diferente,el espíritu de la sentencia 24/1999 del Tribunal Constitucional , ( Ponente : Mendizábal Allende) en que se dijo que ' la presunción de inocencia sólo puede ser menoscabada por las sancionesen sentido propio y nunca por aquellas medidas, aun cuando materialmente equivalentes, con una función cautelarsalvo si fueren tan desproporcionadas e irrazonables que esa desmesura les hiciera perder su carácter asegurador para transformarse en punitivas, lo que no sucede aquí. En consecuencia, se da una normal compatibilidad de aquel derecho fundamental y de estas medidas si guardan una proporción razonable con la finalidad que las legitima en relación con las circunstancias determinantes'.El párrafo segundo, al autorizar la equiparación entre tiempo de suspensión y tiempo de servicios efectivos, establece una ficción para garantizar que las medidas cautelares no pierdan su finalidad instrumental y resulten más penosas que la propia resolución de fondo, y los acreedores naturales de esta equivalencia son justamente aquellos que por ser condenados penalmente o sancionados en vía administrativa tienen vedado el acceso a los beneficios del primer párrafo. La regla expresada en este aspira a la plena restitución de los derechos de que se privó al suspenso en funciones luego declarado irresponsable, por lo que no pueden invocarla, a contrario, los condenados o sancionados, dado que la sanción o pena impuesta vienen a confirmar definitivamente la justa causa de la privación de derechos sufrida por aquellos durante la tramitación de la causa o del expediente disciplinario.

Y es claro que con independencia de que el cómputo como servicio activo de su período de suspensión surta los efectos ya señalados en la sentencia de 24 de octubre de 2014 , en virtud de lo resuelto por acuerdo del Director General de la Guardia Civil de 2 de julio de 2012 que impuso al recurrente la sanción de pérdida de destino como autor de la 8.29 de la Ley Orgánica del 12/2007, de 22 de octubre , de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, con imposibilidad de obtener otro durante un período de dos años en la demarcación de la Comandancia de Ceuta , procede desestimar el presente recurso , en la medida en que quien recurre carece de título jurídico que ampare la restitución de derechos a que se refiere el suplico de su demanda.

CUARTO.- Con imposición de costas al recurrente hasta un límite máximo de 600€ habida cuenta las serias dudas jurídicas que envolvían la cuestión planteada.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso 626/2013 interpuesto por Jesús Manuel contra la resolución que se dice en el fundamento jurídico primero de esta sentencia, con expresa imposición de las costas a la parte recurrente hasta un máximo de 600 €.

Sin casación por razón de la cuantía o de la materia.

A su tiempo, devuélvase el expediente con certificación de esta sentencia para su cumplimiento.

Quede el original de esta sentencia en el legajo correspondiente y únase testimonio íntegro a los autos de su razón.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.