Sentencia Administrativo Nº 302/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1159/2013 de 22 de Abril de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección SegundaC/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33010310

NIG:28.079.45.3-2011/0026947

RECURSO DE APELACIÓN nº 1159 /2013

SENTENCIA nº 302 /2015

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

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Iltmos Señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

Magistrados:

D. José Daniel Sanz Heredero

Dª. Elvira Adoración Rodríguez Martí

D. Miguel Ángel García Alonso

Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera

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En la Villa de Madrid, a 22 de abril de 2.015.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida en Sección por los Señores anotados al margen, el Recurso de Apelación nº 1159/2013 interpuesto por Dña. Serafina y Don Cosme , representados por el Procurador Don Argimiro Vázquez Senín, contra la Sentencia de fecha 28 de mayo de 2013, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 18 de Madrid en el Procedimiento Ordinario nº 164/2011, que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución dictada por el Ayuntamiento de Madrid de 15 de junio de 2011 que desestimó el recurso de apelación formulado contra la resolución de 18 de julio de 2008 que requirió de demolición de las obras de cerramiento de terraza sita en la CALLE000 nº NUM000 de Madrid. En el Expediente nº NUM001 .

Siendo parte apelada el AYUNTAMIENTO DE MADRID, representado por el letrado/a de sus servicios jurídicos.

Antecedentes

PRIMERO.-Notificada la sentencia referida, cuyo fallo desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto, la representación de la parte actora interpuso recurso de apelación en el plazo de los quince días siguientes, solicitando su revocación y que se decrete la nulidad de la resolución administrativa referida, basándose en los hechos que constan.

SEGUNDO.-Por diligencia de ordenación se admitió a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la parte demandada a fin de que en el plazo de quince días, pudiera formalizar escrito de oposición al recurso de apelación. Presentado este escrito por la parte apelada, en él se solicitó que se dictase resolución desestimando íntegramente el recurso de apelación planteado y se confirmase la resolución recurrida.

TERCERO.-El Juzgado de lo Contencioso-administrativo elevó las actuaciones a este Tribunal correspondiendo su conocimiento a esta Sección Segunda; acordándose dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa y siendo designado ponente el Ilmo. Sr. Don Miguel Ángel García Alonso.

Se señaló para la deliberación y fallo del presente recurso de apelación el día 16 de abril de 2015, en cuyo acto tuvo lugar su celebración.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales, y en particular las previsiones de los artículos 80.3 ª y 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de apelación tiene por objeto la sentencia de fecha 28 de mayo de 2013 , dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo Nº 18 de Madrid en el Procedimiento Ordinario nº 164/2011, que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución dictada por el Ayuntamiento de Madrid de 15 de junio de 2011 que desestimó el recurso de apelación formulado contra la resolución de 18 de julio de 2008 que requirió de demolición de las obras de cerramiento de terraza sita en la CALLE000 , nº NUM000 de Madrid.

SEGUNDO.-La primera cuestión planteada es si ha transcurrido el plazo de diez meses alegado: En los procedimientos de oficio, el expediente comienza, como dice el propio artículo 69 de la Ley de Procedimiento Administrativo , por acuerdo del órgano competente, es decir por el decreto en que se requiere de legalización.

La Ley 30/1.992, en su artículo 42.1, párrafo primero , dispone que la Administración está obligada a dictar resolución expresa sobre cuantas solicitudes se formulen por los interesados así como en los procedimientos iniciados de oficio cuya resolución afecte a los ciudadanos o a cualquier interesado. Dicho precepto, en su párrafo segundo, establece que el plazo máximo en el que debe notificarse la resolución expresa será el fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento.

Toda vez que la existencia de un plazo de caducidad del procedimiento administrativo es favorable al administrado y tiende a conseguir la eficacia de la Administración Pública, que le impone el art. 103 C.E . en el servicio de los intereses generales que está llamada a satisfacer. , El plazo de caducidad de 10 meses, para el restablecimiento de la legalidad urbanística, ha sido el acogido con carácter general por la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid 9/2001 de 17 de julio (vigencia desde 27 de agosto de 2001), en el artículo 194 párrafo 7º (legalización de actos de edificación o uso del suelo en curso de ejecución) y en el artículo 195.4 (actos de edificación o uso del suelo ya finalizados).

El requerimiento de legalización tiene fecha de 5 de diciembre de 2007; la resolución de demolición se dictó el día 21 de Julio de 2008, en este momento no había transcurrido todavía el plazo de 10 meses.

En este caso posteriormente se dictó resolución de ejecución sustitutoria, contra la que se interpuso recurso de reposición y el Ayuntamiento estimó el recurso, entendiendo que la notificación de la resolución de demolición en el BOCM fue defectuosa, disponiendo la retroacción de actuaciones al momento en que se dictó la orden de demolición con objeto de que sea comunicada en debida forma, teniendo la notificación fecha de 12 de abril de 2011.

El Ayuntamiento al respecto alegó que no puede computarse el plazo desde el requerimiento de legalización hasta la notificación de la orden de demolición en cuanto que al estimarse el recurso de reposición contra la posterior resolución de ejecución sustitutoria el plazo estaría suspendido debiendo descontar el tiempo transcurrido.

El juez de instancia entendió de acuerdo con el Ayuntamiento de Madrid que no ha transcurrido el plazo de caducidad del procedimiento de 10 meses que determina la Ley 9/2001 de 17 de Julio del Suelo de la Comunidad de Madrid, en cuanto que la orden de demolición quedó suspendida por la retroacción de actuaciones al momento de la notificación de la orden de demolición.

El recurrente alegó que en ningún momento la administración acordó suspender el plazo por lo que cuando la resolución de demolición se notificó el 12 de abril de 2011 ya había transcurrido el plazo de diez meses.

Del examen de los datos obrantes, la Sala no comparte el razonamiento del juez de instancia: para el computo del plazo de diez meses hay que estar no a la notificación, sino al intento de notificación: el apartado 4 del art. 58 de la Ley 30/1992 de 26 de Noviembre establece que cualquier notificación que, pese a incumplir cualesquiera otros requisitos, contenga cuando menos el texto íntegro de la resolución, o bien ' el intento de notificación debidamente acreditado', producen un concreto efecto: 'entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración de los procedimientos'.

El Tribunal Supremo en Sentencia dictada en interés de Ley en fecha 17-Noviembre-2003 en el Recurso de Casación nº 128/2002 ha fijado la doctrina que transcribimos a continuación, en relación con la interpretación del art. 58.4 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre :

El objetivo, por tanto, de este último apartado cuya interpretación constituye el objeto del presente recurso de casación en interés de la Ley, es añadir dos supuestos en los que se entiende cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración de los procedimientos administrativos, además del supuesto básico de una notificación efectuada con todos los requisitos legales. Tales supuestos son la notificación que, pese a no cumplir con todos los requisitos previstos en el apartado 2 del propio artículo 58, contenga el texto íntegro de la resolución, y el intento de notificación debidamente acreditado.

2.- El inciso del apartado 4 del artículo 58 de la Ley 30/1992 sobre el que se debate señala que 'a los solos efectos de entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración de los procedimientos será suficiente (...) el intento de notificación debidamente acreditado.

Cuando el precepto legal habla de 'intento de notificación' es evidente que se refiere a una notificación no culminada, so pena de tergiversar el sentido natural de los términos, en contra de lo que prevé el artículo 3.1 del Código Civil . Un intento de notificación que, si está debidamente acreditado, será suficiente para entender finalizado el procedimiento administrativo a los efectos de verificar si tal finalización se ha producido en el plazo máximo que la ley atribuya a dicho procedimiento. No puede hacerse equivaler tal expresión a una notificación ya culminada y plenamente eficaz, pues en tal caso el inciso en cuestión sería rigurosamente inútil. Así pues, si el artículo 59 de la Ley 30/1992 establece en su primer apartado que 'las notificaciones se practicarán por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción por el interesado o su representante, así como de la fecha, la identidad y el contenido del acto notificado', el intento debidamente acreditado de cualquier forma de notificación que cumpla con tales exigencias legales sobre la práctica de la notificación, surtirá el efecto previsto en el apartado 4 del artículo 58 de la referida Ley , de entender finalizado el procedimiento administrativo a los efectos de considerar cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo legal previsto para el mismo.

En el supuesto concreto del caso a quo la Administración trató de notificar la resolución mediante correo certificado, que es un procedimiento de notificación que cumple con los requisitos señalados en el artículo 59.1 LRJ-PAC y que se encuentra expresamente regulado en el Reglamento de Prestación de los Servicios Postales (Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre), resultando frustrada la notificación por no haber sido recibida por nadie en su domicilio. El Servicio de Correos procedió entonces, en cumplimiento de lo dispuesto en el citado Reglamento, a devolver el envío a la Administración remitente, rellenando debidamente los formularios oficiales previstos para ello, que obran en los autos. Pues bien, tal proceder es sin duda un 'intento de notificación' en el sentido legal del artículo 58.4 de la Ley, y en el momento en que dicho intento estaba finalizado y en la medida en que el mismo consta debidamente acreditado, sin duda alcanzaba la finalidad prevista en el mismo de ser suficiente para entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración del procedimiento en cuestión.

La doctrina legal que hemos de fijar, de acuerdo con las cuestiones que se han examinado en el presente recurso, ha de encaminarse, como se deduce de todo lo expuesto, a dejar establecida la interpretación de dos cuestiones: la primera, cómo debe entenderse la expresión 'intento de notificación debidamente acreditado'; la segunda, en qué momento queda cumplido el intento de notificación en el caso de la práctica de la notificación por correo certificado.

En cuanto a cómo debe entenderse la expresión 'intento de notificación debidamente acreditado' que emplea el referido precepto legal, es claro que con tal expresión la Ley se refiere al intento de notificación personal por cualquier procedimiento que cumpla con las exigencias legales contempladas en el artículos 59.1 de la Ley 30/1992 , pero que resulte infructuoso por cualquier circunstancia y que quede debidamente acreditado. Intento tras el cual habrá de procederse en la forma prevista en el apartado 4 del artículo 59 de la citada Ley . Así, bastará para entender concluso un procedimiento administrativo dentro del plazo máximo que la ley le asigne el intento de notificación por cualquier medio legalmente admisible según los términos del artículo 59.1 de la Ley 30/1992 , y que se practique con todas las garantías legales aunque resulte frustrado finalmente, siempre que quede debida constancia del mismo en el expediente.

Quedan por hacer, finalmente, algunas precisiones más. La primera, recordar que la Ley requiere que, para producir el efecto contemplado en el apartado 4 del artículo 58, el intento de notificación ha de estar debidamente acreditado. En segundo lugar que, para fijar el dies ad quem en el cómputo del plazo de duración del procedimiento, es preciso determinar también el momento en que puede considerase cumplido el intento de notificación. Ello dependerá del procedimiento de notificación empleado y, en el supuesto de un intento de notificación por correo certificado, dicho momento será sin duda el de la recepción por el interesado. Será también el momento a partir del cual se entenderá concluso el procedimiento a los efectos del cómputo de su plazo máximo, aunque la Administración todavía habrá de iniciar los trámites para efectuar una notificación por edictos con plenitud de efectos. Por último, también es preciso tener en cuenta que para que el intento de notificación produzca los efectos que contempla el precepto en cuestión, ha de haberse practicado con respeto de todas las previsiones legales y reglamentarias. En este sentido, no basta con el cumplimiento de las previsiones contempladas en el artículo 59.1 de la propia Ley sino, de forma específica para el supuesto de autos, con el estricto cumplimiento de las previsiones comprendidas en los artículos correspondientes del Reglamento de Correos antes citado ( Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre ), c uyo artículo 41 expresa:

Disposiciones generales sobre la entrega de notificaciones

3. Deberá constar la fecha, identidad, número del documento nacional de identidad o del documento que lo sustituya y firma del interesado o persona que pueda hacerse cargo de la notificación en los términos previstos en el párrafo anterior, en la documentación del empleado del operador postal y, en su caso, aviso de recibo que acompañe dicha notificación,aviso en el que el empleado del operador postal deberá hacer constar su firma y número de identificación.

Y el artículo 42 determina con respecto a los supuestos de notificaciones con dos intentos de entrega1. Si intentada la notificación en el domicilio del interesado, nadie pudiera hacerse cargo de la misma, se hará constar este extremo en la documentación del empleado del operador postal y, en su caso, en el aviso de recibo que acompañe a la notificación, junto con el día y la hora en que se intentó la misma, intento que se repetirá por una sola vez y en una hora distintadentro de los tres días siguientes .

TERCERO.-Por tanto si por primera vez se hubiera intentado notificar la orden de demolición el día 12 de abril de 2011, la consecuencia es que no puede quedar suspendido el plazo, sino que la administración, constándole que ya había transcurrido el plazo de caducidad debió declarar la caducidad del expediente administrativo (y en su caso abrir un nuevo expediente si no hubiera transcurrido los cuatro años del artículo 195.1 de la Ley del Suelo de Madrid 9/2001, de 17 de julio ).

Sin embargo éste no es el caso puesto que examinado el expediente administrativo, antes de la notificación de la resolución de demolición en abril de 2011, consta que sí hubo intento de notificación:éste se produjo, el 27 y 29 de enero de 2009, según consta al folio 37 del expediente administrativo, (con dos intentos de entrega y los requisitos formales, según exige el Reglamento de correos, arts. 41 y 42).

Por tanto desde el requerimiento de legalización hasta enero de 2009 sí ha transcurrido el citado plazo de diez meses por lo que se estimará el recurso de apelación.

CUARTO.-De anteriores consideraciones se desprende la procedencia de estimar el recurso de apelación, con la consiguiente revocación de la Sentencia de instancia, y en su lugar, estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución reflejada en el primero de los fundamentos jurídicos de la presente, y todo ello, en aplicación del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, sin que se haga expresa imposición de las costas causadas en ninguna de ambas instancias.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso, la Sala acuerda,

Fallo

QUE ESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓNnúmero 1159/2013 interpuesto por Dña. Serafina y Don Cosme , representados por el Procurador Don Argimiro Vázquez Senín, contra la Sentencia de fecha 28 de mayo de 2013, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 18 de Madrid, en el Procedimiento Ordinario nº 164/2011.

REVOCAMOS la referida Sentencia por no ser conforme a Derecho; y en consecuencia, estimamos el recurso interpuesto en la instancia contra la actuación administrativa descrita en el fundamento de derecho primero de la presente resolución, que anulamos por no ajustarse a derecho; sin condena en costas.

Líbrese y únase certificación literal de esta resolución a las actuaciones con inclusión de la original en el Libro de Sentencias.

Contra la anterior Sentencia nocabe interponer recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez D. José Daniel Sanz Heredero

Dª. Elvira Adoración Rodríguez Martí D. Miguel Ángel García Alonso

Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera