Sentencia Administrativo Nº 302/2016, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 896/2013 de 24 de Abril de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)

OVIEDO

SENTENCIA: 00302/2016

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

RECURSO: PO 896/13

RECURRENTE: Dª Lorena

PROCURADOR: Dª DIGNA MARIA GONZALEZ PEREZ

RECURRIDO: CONSEJERIA DE SANIDAD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS (SESPA)

CODEMANDADO: ZURICH INSURANCE PLC

PROCURADOR: Dª PILAR ORIA RODRIGUEZ

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Julio Luis Gallego Otero

Magistrados:

D. Rafael Fonseca González

D. José Manuel González Rodríguez

En Oviedo, a veinticinco de abril de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentenciaen el recurso contencioso administrativo número 896/13 interpuesto por Dª Lorena , representada por la Procuradora Dª Digna María González Pérez, actuando bajo la dirección Letrada de D. José Manuel Fernández González, contra la Consejería de Sanidad del Principado de Asturias, representada por el Letrado de sus Servicios Jurídicos, siendo parte codemandada la entidad Zurich Insurance PLC, representada por la Procuradora Dª Pilar Oria Rodríguez, actuando bajo la dirección Letrada de D. Eduardo Asensi Pallarés. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Manuel González Rodríguez.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia en la que estimando el recurso interpuesto, revoque la resolución recurrida por no estar ajustada a derecho, con imposición de costas a la parte contraria. A medio de otrosí, solicitó el recibimiento del recurso a prueba.

SEGUNDO.-Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.-Conferido traslado a la parte codemandada para que contestase a la demanda lo hizo en tiempo y forma, solicitando se dicte sentencia con desestimación del recurso, confirmando la resolución recurrida, con imposición de costas al actor.

CUARTO.-Por Auto de 11 septiembre de 2015, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

QUINTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

SEXTO.-Se señaló para la votación y fallo del presente el día 21 de abril pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna por la representación procesal de la recurrente la Resolución de la Consejería de Sanidad del Principado de Asturias, de fecha 30 de septiembre de 2015, que desestimó el recurso de reposición interpuesto frente a la Resolución de 6 de junio de 2013, que desestimó su reclamación de responsabilidad patrimonial imputada a la deficiente atención médica dispensada por el servicio de traumatología del Hospital Central de Asturias; reclamando, por ello, una indemnización por importe de 331.660,32 € más los intereses correspondientes.

SEGUNDO.-Manifiesta la demandante, como fundamentación de su pretensión, que tras la intervención quirúrgica de la coxartrosis a que fue sometida se le lesionó con mucha probabilidad el músculo piramidal, ocasionándosele así los padecimientos que constan en el historial médico, y, lejos de buscar la causa de estos se acudió al medio más sencillo consistente en la instauración de una nueva prótesis de cadera, en cuyo transcurso pudo apreciarse que la primeramente colocada se encontraba en perfecto estado. Por todo ello, se considera que estamos ante un supuesto de Desconocimiento de Diagnóstico productor, por otra parte, de una Pérdida de Oportunidad puesto que, de haberse averiguado tempranamente el origen de la patología no habría quedado postergada en una silla de ruedas ni tendría inutilizado el miembro superior.

También se hace alusión a la naturaleza objetiva de esta clase de responsabilidad, así como a la doctrina de la inversión de la carga de la prueba de la Deficiencia Asistencial y del Daño Desproporcionado; asimismo se denuncia la omisión de la práctica por escrito del obligado Consentimiento Informado.

TERCERO.-Las representaciones procesales de la Consejería de Sanidad (SESPA) y la aseguradora ZURICH INSURANCE contestaron a la referida demanda en base a los hechos y fundamentos que en sus respectivos escritos se contienen -que, en aras a la brevedad, aquí damos por reproducidos- y que, en definitiva, mantienen la no vulneración de la 'lex artis' y la existencia del exigible Consentimiento Informado.

CUARTO.-Sostenido en la demanda que la asistencia sanitaria prestada a la recurrente no se ajustó a la 'lex artis', conviene recordar que la jurisprudencia (por todas la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2011 ), al interpretar el alcance del artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , viene exigiendo, esencialmente, para la declaración de responsabilidad patrimonial de la administración los siguientes requisitos: 1) Que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que no tenga la obligación de soportar; 2) Que dicha lesión sea real, efectiva y susceptible de valoración económica; y 3) Que el daño sea imputable a la Administración y se produzca como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, en el mas amplio sentido de actuación, en una relación causa a efecto entre aquel funcionamiento y la lesión, sin que sea debida a causas de fuerza mayor; y ello cuando se proyecta sobre la responsabilidad de la Administración Sanitaria, exige fijar un parámetro que permita establecer el grado de corrección de la actividad administrativa a la que se imputa el daño, es decir, hay que diferencias en qué supuestos el resultado dañosos se puede imputar a la actividad asistencial, y aquellos que derivan de la evolución natural de la enfermedad, y ese parámetro delimitador viene referido a la 'lex artis', de forma que el elemento de responsabilidad patrimonial desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad, ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien este obedece a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente' ( STS de 22-12-2001 ). En definitiva, la jurisprudencia une el concepto de infracción de la 'lex artis' con el relativo a la antijuridicidad de daño y considera que si la intervención estaba indicada y se ha realizado con arreglo al estado del saber del momento de que se trate, el resultado dañoso que pueda producirse no es antijurídico (asimismo, art. 141-1 de la Ley 30/1992 , en la redacción dada por la Ley 4/1999). Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1999 'La mecánica de la responsabilidad patrimonial de la Administración no puede objetivizarse hasta el extremo de pretender deducirla siempre que se produce un resultado lesivo por el mero hecho de los servicios sanitarios públicos'. Por otra parte, como señala la STS Sala 3ª, sec. 6ª, de 21-3-2006 , no basta para dar lugar a la responsabilidad patrimonial la apreciación de deficiencias en la atención médica prestada, siendo necesario que el perjuicio invocado y cuya reparación se pretende sea una consecuencia o tenga como factor causal dicha prestación sanitaria.

Además no se debe olvidar que la obligación del profesional de la medicina es una obligación de medios y no de resultados, es decir, la obligación se concreta en la debida asistencia sanitaria y no en garantizar en todo caso la curación del enfermo, al igual que lo exigible no es más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la ciencia y práctica médicas, pues en definitiva la base en materia de responsabilidad sanitaria es una aplicación incorrecta de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente ( sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2007 , entre otras muchas).

QUINTO.-Una vez expuestos los términos de la controversia, y a la luz de la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta, lo primero que procede descartar es la imputación realizada con base a la falta del obligado consentimiento informado, puesto que en el expediente constan respectivos documentos en los que se informaban de las posibles consecuencias que pudieran derivarse de la intervención así como de la explicación de las alternativas posibles, circunstancias tales que han de estimarse acreditadas aún cuando no figure en los documentos las fechas, al sí constar en los consentimientos de anestesia que lógicamente acompañaban a aquéllos, así como por haberlo así ratificado en esta sede el cirujano que practicó las intervenciones y que claramente indicó como en ningún caso se procede a realizar una operación sin que previamente conste dicho consentimiento, debiendo de precisarse, además, que la regulación legal no excluye la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito ( STS 18-6-2004 ), siendo el único resultado de ello la inversión de la carga probatoria, carga que en el presente caso, como anteriormente señalamos, se ha cumplido, debiendo, por otra parte, de considerarse, en este caso, completo dicho consentimiento al contemplarse la posibilidad de afectaciones nerviosas, e incluso la muerte que es sin duda un riesgo de mayor gravedad que el de dificultad o imposibilidad de deambulación.

No cabe hablar, por otra parte, de Daño Desproporcionado una vez que el resultado se presenta como una opción posible, como aquí acontece (TS 2-1-2012).

En relación con la doctrina de la inversión de la carga de la prueba cabe añadir que, aún siendo cierta la objetivación de la culpa en el ámbito en el que aquí nos movemos, ello no supone el que deba de imputar a los servicios sanitarios toda incertidumbre sobre el origen de la lesión (TS 20-11-2012) sino que lo que dicha doctrina implica no es otra cosa más que la exención al particular de la carga de probar la culpa de la administración de una manera clara y terminante, tal y como en el supuesto de la responsabilidad extracontractual acontece.

SEXTO.- Centrándonos ya en lo que constituye la cuestión de fondo del recurso y partiendo de la premisa de que lo que en realidad se denuncia en la demanda es una ausencia de diagnóstico, hemos de precisar que, tanto del examen del historial médico como de la pericial practicada a instancias de la aseguradora, sí existía un diagnóstico que no era otro que el de 'prótesis dolorosa' y que no cabe cuestionar por la evolución posterior, al existir en todo paciente un margen de error independiente de las pruebas que se realicen (TS 15-2-2006 y 10-12-2010); y si bien se reclama por la demandante la procedencia de realizarse pruebas por el servicio de Neurología, ello no puede considerarse del todo punto exigible cuando no existe prueba alguna -y ser una mera hipótesis- de que el estado actual de la paciente sea debido a una afectación nerviosa no detectada y no a la somatización que señalan los peritos de la parte demandada, y que viene contemplada en la literatura médica llegando incluso a la parálisis; tal y como puede apreciarse visitando cualquier página médica en Internet. La intervención de la que hablamos implica un cierto grado de aleatoriedad en el que influyen los riesgos o complicaciones generalmente admisibles y descritas en la ciencia médica, por lo que el fracaso de aquélla puede deberse a otros factores (alteraciones biológicas de la paciente, la lesión de columna previa, etc.) y no necesariamente a una mala praxis que, por otra parte, ha quedado descartada por la prueba pericial -incluso de la actora- en la realización de las dos intervenciones quirúrgicas.

Finalmente hemos de dejar constancia de que del Informe del Servicio de Neurología del HUCA de fecha 15/10/2015 (aportado por la recurrente) no se desprende la existencia de relación alguna con las operaciones de cadera y sus consecuencias, sino en todo caso con un padecimiento lumbar, sin apreciarse tampoco déficits de sensibilidad, de reflejos ni signos cerebelosos en la zona intervenida, privándose así de relevancia a lo señalado, como mera hipótesis, por el perito doctor Marcos en su informe, en relación con la omisión de la realización de tal clase de pruebas y poniendo, por el contrario, de manifiesto que la demandante no ha sido privada en momento alguno de la debida atención médica que, aún hoy día, continúa y a la que no cabe imputar, pues, el estado actual que aquélla presenta.

En conclusión, pudiendo demandarse a los servicios sanitarios la prestación de los medios razonablemente exigibles (TS 9-10- 2012) y no existiendo obligación de reparar toda clase de daño sino solo la lesión antijurídica que el particular no tenga el deber jurídico de soportar (TS 18-6-2012), antijuricidad que en este caso, y por todo lo anteriormente señalado, no cabe apreciar; es por todo ello por lo que no procede estimar la concurrencia de la responsabilidad que aquí se examina por muy lastimera que sea la situación personal de la demandante -que no se discute- pero que, por sí sola, no puede justificar la imputación por este Tribunal de una infracción de la 'lex artis' a los servicios médicos implicados, directamente causante de la actual situación de la recurrente, máxime cuando incluso del informe de su propio perito no cabe deducir aquella infracción, al limitarse a mencionar meras conjeturas en orden a tratar de buscar un hipotético origen de las dolencias de la paciente, sin el mínimo apoyo científico.

SEPTIMO.-Pese a la desestimación del recurso, no se aprecian méritos suficientes para efectuar una expresa imposición de las costas, dada la naturaleza y circunstancias atinentes a la cuestión debatida ( art. 139.1 Ley 29/1998 ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales, Dª Digna María González López, en nombre y representación de Dª Lorena , contra la Resolución impugnada, por ser ésta conforme a derecho.

Y sin expresa imposición de las costas procesales.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION PARA UNIFICACION DE DOCTRINA en el término de TREINTA DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.