Sentencia Administrativo Nº 302/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 121/2015 de 01 de Mayo de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00302/2016

PONENTE: DON JUAN JOSE REIGOSA GONZALEZ

RECURSO NUMERO: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 121/15

RECURRENTE: Azucena

DEMANDADA: CONSELLERIA DE TRABALLO E BENESTAR

EN NOMBRE DE EL REY

La Sala de lo Contencioso-Administrativo -Sección Primera- del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, se ha dictado la:

S E N T E N C I A

ILMOS. SRS.:

DON FERNANDO SEOANE PESQUEIRA-PTE.

JULIO CESAR DIAZ CASALES

JUAN JOSE REIGOSA GONZALEZ

A Coruña, a dos de mayo de dos mil dieciseis.

En el recurso contencioso-administrativo Procedimiento ordinario que con el número 121/15 pende resolución de esta Sala, interpuesto por DOÑA Azucena , representada por el Procurador DON DOMINGO RODRIGUEZ SIABA y dirigida por el Letrado DON MANUEL NAVAL PENIN contra RESOLUCION de fecha 3 de febrero de 2015 de la CONSELLERIA DE TRABALLO E BENESTAR EN LUGO, sobre SUBVENCIONES. Es parte demandada LA CONSELLERIA DE TRABALLO E BENESTAR, representada y dirigida por el LETRADO DE LA XUNTA DE GALICIA

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JUAN JOSE REIGOSA GONZALEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Admitido a trámite el presente recurso, se practicaron las diligencias oportunas y se mandó que por la parte recurrente se dedujera demanda, lo que realizó a medio de escrito con los Hechos y Fundamentos de Derecho que estimó procedentes y suplicando se dicte sentencia por la cual: A) Estimándose íntegramente la demanda se anulen los actos impugnados y, como consecuencia de ello, se declare al inexistencia de la obligación de reintegro de las subvenciones recibidas por al demandante, al tiempo que se establece el derecho de ésta a que le sean devueltas las cantidades ya ingresadas a favor de la Administración demandada por dicha causa, incluidos los intereses devengados por las citadas cantidades y que hubieran sido ingresados al mismo tiempo que el principal.-B) Con carácter subsidiario, para el supuesto de que no se estimara la pretensión anterior, se interesa que dicte sentencia en la que se declare únicamente la obligación de la recurrente de reintegrar parcialmente las subvenciones que se reconocieron a su favor, en la proporción legalmente establecida.

SEGUNDO.- Conferido traslado de la demanda a la parte demandada, evacuó dicho traslado a medio de escrito, con los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes y suplicando se dicte sentencia desestimando el recurso.

TERCERO : Recibido a prueba el recurso se admitió la practicada con el resultado que obra en autos y, finalizado el trámite de conclusiones conferido a las partes se declaró concluso el debate escrito y quedaron las actuaciones sobre la mesa para dictar sentencia por el turno que corresponda. Siendo la cuantía del recurso la de 7.785,24 euros.

CUARTO : No se ha podido cumplir el plazo para dicta Sentencia debido a baja por enfermedad del Magistrado Ponente.

Fundamentos

PRIMERO: La demandante Dª Azucena impugna en esta vía jurisdiccional las resoluciones del Jefe Territorial de la Consellería de Traballo e Benestar Social de fecha 3/02/2015 recaídas en los expedientes nº NUM000 y nº NUM001 sobre subvenciones. Señala en su demanda que mediante tales resoluciones, y con fundamento en lo previsto en la Orden de la Consellería de Traballo e Benestar de 22 de abril 2010, se declaran indebidamente percibidas las ayudas por importe de 7.000 Euros por el establecimiento como trabajadora autónoma y de 785,24 Euros en concepto de ayuda excepcional, concedidas por resoluciones de 2/11/2010 y 22/12/2010. Indica la recurrente que las subvenciones están financiadas en un 80% por fondos europeos correspondientes al Fondo Social Europeo y en el momento de la concesión a la demandante estaba en vigor el Reglamento 1081/2006, de 5 de julio de dicho Fondo. Y tales ayudas estaban sometidas al régimen de mínimis en los términos regulados en el Reglamento 1998/2006 de la Comisión, de 15 de diciembre 2006, y fueron reconocidas y su pago concedido una vez se cumplimentaron todos y cada uno de los requisitos que se le exigieron. Añade que obtuvo la subvención para el desarrollo de una actividad de hostelería y restauración en la ciudad de Lugo, que se explotó a través de la forma jurídica de una comunidad de bienes constituida por D. Epifanio y la recurrente. En los cinco últimos meses de año 2010 y en los tres primeros del 2011 dicha Comunidad tuvo pérdidas constantes que hizo insostenible financieramente el mantenimiento de la actividad económica para la que fue constituida, por efecto también de la crisis financiera internacional.

En su fundamentación jurídica en síntesis alega, por una parte, que no se le concedió la posibilidad de acreditar las afirmaciones que formuló en el escrito de alegaciones interpuesto sin articularse la apertura del preceptivo periodo de prueba con infracción de lo previsto en el artículo 80.2 de la LRJAP en relación con el artículo 24.1 CE . Por otra, que las resoluciones administrativas incumplieron los requisitos mínimos de fundamentación tan sólo citando el artículo infringido.

De otro lado señala que el artículo 17 a) de la Orden de la Consellería de Traballo de 22 de abril 2010, en el que la Administración fundamenta su derecho al reintegro, entra en colisión con lo establecido en el artículo 37.1 b) de la Ley General de Subvenciones (Ley 38/2003, de 17 de Diciembre) y con el artículo 33.1 b) de la Ley de Subvenciones de Galicia . Básicamente considera que el objeto de la subvención es facilitar el desarrollo social y económico sin que estén supeditadas al resultado feliz de la actividad o proyecto emprendido, por lo que considera que el incumplimiento total o parcial no está vinculado a un periodo de tiempo específico sino que viene determinado por la falta de implicación y compromiso del subvencionado en el desarrollo del objetivo. Por ello entiende que la vinculación del artículo 17 de la Orden de la Consellería del reintegro a un determinado plazo se extralimita en su naturaleza reglamentaria.

Finalmente hace escueta referencia al artículo 1º apartado dos de la Ley 25/2015, de 28 de julio , de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de la carga financiera y otras medidas de orden social; apuntando también que la resolución impugnada quebranta lo dispuesto en el artículo 14.1 n) en relación a lo dispuesto en el artículo 33.2, ambos de la Ley 9/2007, de 13 de junio , por la que se aprueba la Ley de Subvenciones de Galicia.

Por todo ello termina suplicando que con estimación integra de la demanda se anulen los actos impugnados y, como consecuencia de ello, se declare la inexistencia de la obligación de reintegro de las subvenciones recibidas por la demandante, al tiempo que se establece el derecho de ésta a que le sean devueltas las cantidades ya ingresadas a favor de la Administración demandada por dicha causa, incluidos los intereses devengados por las citadas cantidades y que hubieren sido ingresados al mismo tiempo que el principal.

Con carácter subsidiario, para el supuesto de que no se estimara la pretensión anterior, se interesa que dicte sentencia en la que se declare únicamente la obligación de la recurrente de reintegrar parcialmente las subvenciones que se reconocieron a su favor, en la proporción legalmente establecida.

El Sr. Letrado de la Xunta se opone a la demanda interesando su desestimación señalando, en primer lugar que las resoluciones impugnadas tienen fundamentación bastante que permite al destinatario de las mismas conocer de forma clara y sencilla el cómo, cuándo y sobre todo el porqué de la decisión administrativa adoptada. Cita el contenido del artículo 17.1.a de la Orden reguladora de las subvenciones cuestionadas.

SEGUNDO : La recurrente en primer lugar, y como motivo formal, denuncia la infracción del artículo 80.2 de la LRJAP y PAC por considerar que no se le concedió la posibilidad de acreditar las afirmaciones que formuló en el escrito de alegaciones interpuesto en su día. Sin embargo ello no puede ser aceptado por cuanto la Administración en su resolución de 13/6/2014 (folio 55 del expediente) ya le indicó que 'puede formular cuantas alegaciones estime pertinentes, presentar los documentos que estime oportunos y adjuntar las justificaciones que considere conveniente en defensa de su derecho'. De manera que en este aspecto no se puede considerar existiera indefensión que es la esencia de los defectos formales para su apreciación anulatoria.

A lo largo de su exhaustiva demanda la recurrente expone su peculiar concepción del régimen de subvenciones concedidas apelando, no solo a la normativa básica y especial de la que derivan aquellas, en cuya virtud fueron concedidas, Orden de la Consellería de Traballo e Benestar Social de 22 de abril 2010, sino a otra normativa general como son la Ley General de Subvenciones (Ley 38/2003, de 17 de Diciembre), Ley de Subvenciones de Galicia, la propia Constitución Española y principios del derecho europeo. Y todo ello con la apuntada finalidad de, en cierto modo, trastocar la naturaleza de las subvenciones y su regulación con lógica intención favorable a sus particulares intereses, al menos en lo concerniente al reintegro de las mismas al no haberse observado, según razona la Administración, las condiciones a las que estaban sometidas al tiempo de su concesión. Y es que el artículo 17. a) establece como obligación de las personas beneficiarias de las subvenciones: 'Realizar la actividad que fundamente la concesión de la subvención durante un tempo mínimo de tres años, salvo cesamiento por causas ajenas a su voluntad, lo que deberá acreditar fidedignamente. En el supuesto de darse de baja con anterioridad, deberá comunicar esta circunstancia al órgano concedente en los dos meses posteriores a dicha baja. El incumplimiento de esta obligación de comunicación por la persona beneficiaria comportará el reintegro de la totalidad de las ayudas percibidas e base a esta orden'.

El apartado b) de dicho precepto, añade también, que la beneficiaria deberá 'Justificar ante el órgano concedente el cumplimiento de los requisitos y de las condiciones, así como la realización de la actividad y el cumplimiento de la finalidad que determine la concesión de la subvención'.

Por ello no se puede en principio imputar a la administración demandada un acto contrario al ordenamiento jurídico cuando lo que hizo fue aplicar el contenido de la norma en cuya virtud se concedió la subvención, en cuanto no se cumplió la condición prevista en la misma, esto es realizar la actividad que fundamente la concesión durante un tiempo mínimo de tres años, de lo que estuvo lejos la temporada en que se realizó la actividad empresarial de la parte actora. Así frente a las concesiones realizadas en noviembre y diciembre 2010, la propia actora señala en su demanda el decaimiento de la actividad en los 5 últimos meses de 2010 y 3 primero de 2011; mientras que la resolución administrativa indica que estuvo de alta en el régimen de trabajadores autónomos desde el 1/5/5/2010 hasta el 30/6/2011. En todo caso un periodo inferior a los tres años, que ni siquiera alcanza los 2/3 de dicho periodo. Y tampoco consta hubiera participado tal circunstancia al órgano concedente en los dos meses posteriores a la baja.

Como declara la sentencia de esta misma Sala de 7-10-2015, nº 530/2015, rec. 79/2015 'Por consiguiente, las cantidades otorgadas en concepto de subvención están vinculadas al cumplimiento de la actividad prevista. Poseen por tanto un carácter condicional, en el sentido de que su otorgamiento se produce siempre bajo la condición resolutoria de que el beneficiario tenga un determinado comportamiento o realice una determinada actividad en los términos en que procede su concesión.

Lo anterior supone que la concesión de una subvención o ayuda pública genera inexcusables obligaciones a la entidad colaboradora o a los beneficiarios de ella, de modo que el incumplimiento de las condiciones bajo las que se otorga o la falta de justificación de su empleo a los fines para los que se concedió determina la procedencia de la devolución de lo percibidoš.

Tales hechos que determinan el reintegro de la subvención vienen a ser admitidos por la recurrente que extemporáneamente se ampara en abstractas y genéricas causas, como puede ser la crisis económica o enfermedad no bien acreditadas en lo concerniente a su incidencia en el cierre de la actividad, que además desarrollaba con la participación de otra persona en el régimen de cuentas en participación.

De otro lado frente a la contundencia y claridad de la normativa citada, la recurrente pretende ensombrecerla con la referencia a que las subvenciones concedidas están financiadas en un 80% por fondos europeos correspondientes al Fondo Social Europeo y en el momento de la concesión estaba en vigor el Reglamento 1081/2006, de 5 de julio de dicho Fondo, lo cual no se opone a la resolución adoptada que lo fue en aplicación de la normativa vigente artículo 20 de la Orden de 22 de abril de 2010 , artículo 37 de la Ley General de Subvenciones 38/2003, de 17 de noviembre y artículo 33 de la Ley 9/2007, de 13 de junio de subvenciones de Galicia, en cuyas disposiciones se impone la obligación de reintegro por incumplimiento de las condiciones de su concesión. Así lo previene tanto el artículo 37.1 b) de la Ley General de Subvenciones (Ley 38/2003, de 17 de Diciembre) y el artículo 33.1 b) de la Ley de Subvenciones de Galicia .

Lo que no deja de concordar con el contenido de la Orden aplicada, lo que es lógico pues de no establecerse tal circunstancia no dejaría de ser un fraude, y sobre todo un empobrecimiento de la administración de no aplicar el importe de la subvención a la finalidad para la que fue otorgada, incluso en perjuicio de otros hipotéticos solicitantes. En realidad es incumbencia del solicitante beneficiario prever las posibilidades de realizar el negocio a buen fin para lo cual ya previamente se le exige una serie de requisitos al tiempo de su solicitud. En todo caso lo que también prevé el artículo 17.1 a) de la Orden, que el cesamiento de la actividad por causas ajenas a la voluntad del beneficiario, se acredite fidedignamente, comunicando la baja al órgano concedente en los dos meses posteriores a la misma lo que, como se dijo, tampoco aconteció.

De otro lado la abstracta referencia que la parte apelante realiza al Reglamento 1081/2006, de 5 de julio Fondo Social Europeo, que no deja de contener un conjunto integrado comprensivo de las orientaciones generales de las políticas económicas y las directrices para el empleo que establecen objetivos y prioridades en el ámbito del empleo, es inocua a los efectos pretendidos en este proceso teniendo en cuenta la concreta normativa aplicable al presente caso. Como también lo es la alusión al régimen de mínimis cuya razón radica en el artículo 108, apartado 3, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (anterior artículo 88, apartado 3, del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea [TCE ]) donde se enuncia la obligación de notificar las ayudas estatales a la Comisión Europea con el fin de comprobar si son compatibles con el mercado común con arreglo al artículo 107, apartado 1 del TFUE .

Dicha norma de minimis, a que se refiere el Reglamento (CE) nº 1998/2006 de la Comisión, de 15 de diciembre de 2006, se aplica con el fin de que las subvenciones de poca cuantía queden exentas de dicha obligación. Establece un límite máximo por debajo del cual la ayuda no entra en el ámbito de aplicación del artículo 107, apartado 1 del TFUE , y, por lo tanto, no está sujeta al procedimiento de notificación del artículo 108, apartado 3, del TFUE . Determinándose, por otra parte, que las ayudas concedidas durante un período de tres años y que no excedan del límite máximo de 200 000 euros no se consideran ayudas estatales con arreglo al artículo 107, apartado 1, del TFUE .

Por todo lo cual procede desestimar el pedimento principal de la demanda.

TERCERO : Subsidiariamente la recurrente interesa que proporcionalmente se reduzca la cantidad de reintegro a la Administración. Ciertamente, la vigente la Orden de 23 de marzo de 2008 (DOGA 2 de abril) prevé en su Art. 8.2 la posibilidad del reintegro parcial en los casos de incumplimientos, al igual que se refiere a ello el Art. 37.2 de la Ley 38/2003 , y así también lo ha declarado la jurisprudencia de esta misma Sala, pero no para todos los casos de incumplimiento, sino solamente para los de un incumplimiento mínimo o liviano. En ese aspecto dicho artículo 37 determina 'Cuando el cumplimiento por el beneficiario o, en su caso, entidad colaboradora se aproxime de modo significativo al cumplimiento total y se acredite por éstos una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos, la cantidad a reintegrar vendrá determinada por la aplicación de los criterios enunciados en el párrafo n) del apartado 3 del artículo 17 de esta Ley o, en su caso, las establecidas en la normativa autonómica reguladora de la subvención, cuya base radica en los principios de proporcionalidad.

De otro lado el artículo 20.2 de la Orden de 22 de abril de 2010, con relación al reintegro parcial, establece que 'Procederá el reintegro parcial de las ayudas concedidas al amparo de los artículos 4º y 5º de esta orden cuando, no cumpliendo la obligación establecida en el artículo 17º de mantener la actividad durante tres años, se aproxime de forma significativa al mismo, entendiendo como tal haber mantenido la actividad durante al menos dos años y la persona beneficiaria acredite una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos. La cuantía a reintegrar será proporcional al tiempo que reste para el cumplimiento de los tres años'. Como se puso de manifiesto la recurrente no mantuvo la actividad durante ese periodo temporal cesándola incluso con significativa antelación al mismo.

Por todo lo cual procede la desestimación de la demanda.

CUARTO : Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa , han de imponerse al apelante las costas de esta segunda instancia, al desestimarse totalmente el recurso; con arreglo al artículo 139.3 LJ , se fija en 700 euros la cantidad máxima en concepto de defensa y representación de la parte apelada, en función del trabajo y esfuerzo desplegado para dar respuesta a los motivos de apelación esgrimidos.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª Azucena contra las resoluciones del Jefe Territorial de la Consellería de Traballo e Benestar Social de fecha 3/02/2015 arriba referenciadas, recaídas en los expedientes nº NUM000 y nº NUM001 , las que DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS, imponiendo al apelante las costas de esta alzada, fijando en 700 euros la suma máxima en concepto de defensa y representación de la parte apelada.

Notifíquese a las partes y, entréguese copia al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que la misma es firme, y que contra ella las personas y entidades a que se refiere el art. 100 de la Ley 29/1998, de 13 julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, podrán interponer el recurso de casación en interés de Ley del artículo citado, dentro del plazo de los tres meses siguientes a su notificación. Asimismo, podrán interponer contra ella cualquier otro recurso que estimen adecuado a la defensa de sus intereses. Para admitir a trámite el recurso, al interponerse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0121/15), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente DON JUAN JOSE REIGOSA GONZALEZ, al estar celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Primera de este Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el día de su fecha.- Doy fe.