Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 302/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 290/2020 de 04 de Marzo de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Séptima

C/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004

Tlfs. 914934767-66-68-69

33009710

NIG:28.079.00.3-2020/0002054

Procedimiento Ordinario 290/2020 C

PONENTE SR. DE ANDRÉS FUENTES

Demandante:D./Dña. Laura

PROCURADOR D./Dña. MARIANO DE LA CUESTA HERNANDEZ

Demandado:MINISTERIO DEL INTERIOR

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 302/2022

Ilma. Sra. Presidenta:

Dª. María Jesús Muriel Alonso

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. Ignacio del Riego Valledor

D. Santiago de Andrés Fuentes

En la Villa de Madrid a cuatro de Marzo del año dos mil veintidós.

VISTO, por la Sección VII de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados 'supra' relacionados, el recurso contencioso-administrativo número 290/2020 que ante la misma pende de resolución y que fue interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Mariano de la Cuesta Hernández, en nombre y representación de Dª. Laura, contra la resolución desestimatoria presunta, por silencio administrativo, del recurso de alzada interpuesto, por la hoy recurrente, contra la Resolución de la Subdirección General de Recursos Humanos, Secretaría General de Instituciones Penitenciarias (Ministerio del Interior), de fecha 22 de Abril de 2019, así como contra el Acuerdo, de fecha 3 de Abril de 2019, del Tribunal Calificador del proceso selectivo para el ingreso, por el sistema general de acceso libre, en el Cuerpo de Ayudantes de Instituciones Penitenciarias, convocado por Resolución de 26 de Septiembre de 2018 (B.O.E. número 238, de 2 de Octubre próximo siguiente), por los que se desestiman las solicitudes efectuadas por la hoy actora en orden a la anulación de parte de las preguntas/respuestas hechas públicas en la plantilla correctora del Segundo Ejercicio de la Fase de Oposición, así como que se procediera a nueva corrección del Segundo Ejercicio realizado por la misma en el indicado proceso selectivo. Habiendo sido parte demandada la Administración del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO:Interpuesto el recurso, se reclamó el Expediente a la Administración y siguiendo los trámites legales, se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito, obrante en autos, en el que hizo alegación de los hechos y fundamentos de Derecho que consideró de aplicación y terminó suplicando que se dictara Sentencia estimando íntegramente el recurso contencioso-administrativo interpuesto.

SEGUNDO:La Abogacía del Estado, en representación de la Administración demandada, contestó y se opuso a la demanda de conformidad con los hechos y fundamentos que invocó, terminando por suplicar que se dictara Sentencia que desestime el recurso y confirme en todos sus extremos las resoluciones recurridas, en el concreto particular de las mismas en que lo son.

TERCERO:Terminada la tramitación se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia del día 2 de Marzo del año en curso, en que tuvieron lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Santiago de Andrés Fuentes, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO:El presente recurso contencioso-administrativo, interpuesto por la representación procesal de Dª. Laura, se dirige contra la resolución desestimatoria presunta, por silencio administrativo, del recurso de alzada interpuesto, por la hoy recurrente, contra la Resolución de la Subdirección General de Recursos Humanos, Secretaría General de Instituciones Penitenciarias (Ministerio del Interior), de fecha 22 de Abril de 2019, así como contra el Acuerdo, de fecha 3 de Abril de 2019, del Tribunal Calificador del proceso selectivo para el ingreso, por el sistema general de acceso libre, en el Cuerpo de Ayudantes de Instituciones Penitenciarias, convocado por Resolución de 26 de Septiembre de 2018 (B.O.E. número 238, de 2 de Octubre próximo siguiente), por los que se desestiman las solicitudes efectuadas por la hoy actora en orden a la anulación de parte de las preguntas/respuestas hechas públicas en la plantilla correctora del Segundo Ejercicio de la Fase de Oposición, así como que se procediera a una nueva corrección del Segundo Ejercicio realizado por la misma en el indicado proceso selectivo.

Pretende la recurrente la anulación de las resoluciones referenciadas, en los concretos particulares objeto de recurso, por cuanto, a su juicio, las mismas son contrarias a derecho en esos concretos particulares cuestionados, aduciendo, en apoyo de dicha conclusión y en esencia, los siguientes argumentos:

1º.- Que participó en el proceso selectivo para ingreso, por el sistema general de acceso libre, en el Cuerpo de Ayudantes de Instituciones Penitenciarias, convocado por Resolución de 26 de Septiembre de 2018 (B.O.E. número 238, de 2 de Octubre próximo siguiente);

2º.- Que tras superar el Primer Ejercicio de la Fase de Oposición de dicho proceso selectivo, en el que obtuvo una puntación de 13,83 puntos, realizó el Segundo Ejercicio correspondiente a la misma Fase de Oposición,- de carácter práctico, escrito, obligatorio y eliminatorio -, que consistía en resolver por escrito 10 supuestos de carácter práctico, cada uno de los cuales contendría 5 preguntas con cuatro respuestas múltiples, sobre el contenido del programa, siendo sólo una de ellas correcta, teniendo todas el mismo valor y penalizando las contestaciones erróneas con un tercio de valor de una contestación, mientras las preguntas en blanco no penalizaban. Este Segundo ejercicio se estipulaba se calificaría de 0 a 20 puntos en total, siendo necesario obtener un mínimo de 10 puntos para superarlo en la puntuación transformada que se derivara de los criterios adoptados por el órgano de selección;

3º.- Que, realizado el Segundo Ejercicio del proceso selectivo, y en la plantilla de corrección del mismo, el Tribunal de Selección actuante dispuso que la respuesta correcta a la pregunta 1ª del Supuesto nº 10 era la opción D), cuando la verdaderamente correcta, en atención a la normativa de aplicación, debió ser la opción B); de igual manera y respecto a la pregunta 5ª del Supuesto 3º, la plantilla correctora estableció como respuesta correcta la opción C), cuando la pregunta de referencia, al estar incorrectamente formulada, inducía a confusión al omitir, en su planteamiento, datos relevantes, como era el plazo previo de prestación de servicios, lo que determinaba que ninguna de las opciones ofrecidas como respuestas posibles fuera válida y correcta;

4º.- Que, a su juicio, las preguntas antedichas estaban mal formuladas, careciendo las mismas de la claridad y precisión exigibles a las pruebas tipo test, así como también eran erróneas las respuestas ofrecidas como correctas por el Tribunal calificador, razón por la que debió declararse nula la pregunta 5ª del Supuesto 3º y modificarse la respuesta que debía considerarse correcta en el caso de la pregunta 1ª del Supuesto nº 10;

5º.- Que la Comisión de Selección actuante ha incurrido, con su actuación, en errores palmarios y patentes, que evidencia la normativa de aplicación, para responder a las preguntas aludidas, cuyo resultado fue una actuación completamente arbitraria y carente de justificación, infringiéndose de esta manera los principios de igualdad, mérito y capacidad a que aluden los artículos 23.2 y 103.3 de nuestra Norma Fundamental; Y, en fin,

6º.- Que como consecuencia de la estimación del recurso, y como quiera que la puntuación que se le otorgó, que fue de 39,33 puntos (9,92 en puntuación transformada), debe incrementarse más allá de los 39,67 puntos (10 puntos en puntación transformada) exigidos, debe declararse el derecho de la recurrente a ser nuevamente puntuada y, con ello, incluida en la relación definitiva de aspirantes que superaron el Segundo Ejercicio de la Fase de Oposición del proceso selectivo de referencia, debiendo ser convocada a la realización del Tercer Ejercicio (prueba de aptitud médica) con todas las consecuencias económicas y administrativas favorables, sin afectación al resto de opositores concurrentes.

La Abogacía del Estado, en representación de la Administración demandada, contestó y se opuso a la demanda esgrimiendo, con carácter previo, la inadmisibilidad del recurso por falta de actividad administrativa impugnable y, subsidiariamente, por existir desviación procesal. En su opinión, lo recurrido, esto es la plantilla correctora del Segundo Ejercicio de la Fase de Oposición del proceso selectivo de referencia, es un acto meramente informativo y como tal no susceptible de recurso. Añade, además, que la parte actora, y en vía administrativa, tan sólo cuestionó la respuesta ofrecida como correcta a la pregunta 1ª del Supuesto nº 10, sin que nunca aludiera a la supuesta incorrecta formulación de la pregunta 5ª del Supuesto 3º, por lo que no puede, a estas alturas, impugnar las resoluciones cuestionadas por este concreto motivo. Tras ello, se opone al fondo destacando que las preguntas cuestionadas ni estaban mal formuladas, teniendo la claridad y precisión exigibles a las pruebas tipo test, ni eran erróneas las respuestas ofrecidas como correctas a la luz de la normativa aplicable.

SEGUNDO:Previo al análisis de la cuestión de fondo que se somete a la consideración de la Sección es preciso el estudio de las causas de inadmisibilidad opuestas por la Administración demandada toda vez que, una eventual estimación de cualquiera de ellas imposibilitaría conocer de lo en definitiva pretendido.

Previo a dicho análisis convendrá recordar, no obstante, que para una adecuada resolución de la cuestión planteada es necesario partir de la base de que, en materia de inadmisibilidad, 'hay que tener en cuenta, (así se destaca por reiteradísima doctrina Jurisprudencial inconcusa que arranca, entre otras, de la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de Mayo de 1985), los criterios informantes del sistema - artículo 24 de la Constitución y Exposición de Motivos de la Ley de la Jurisdicción - criterios de flexibilidad y apertura para lograr una completa garantía Jurisdiccional por parte de todos los litigantes', de tal manera que las causas de inadmisibilidad han de interpretarse con carácter restrictivo sin que puedan ser aplicados criterios hermenéuticos analógicos siendo preciso, en el caso de que emerja la más mínima duda sobre la concurrencia o no de las que se aleguen, decantar la solución en favor de un pronunciamiento de fondo en aplicación del principio 'pro actione' y del Derecho Fundamental que a los ciudadanos otorga nuestra Carta Magna a obtener una tutela judicial efectiva.

Sobre la base de estas afirmaciones, y centrándonos ya en las concretas causas de inadmisibilidad opuestas, sostiene la Abogacía del Estado, en primer lugar, que el presente recurso debe ser inadmitido por cuanto, a su juicio, concurre el supuesto que, como causa de inadmisibilidad, contempla el artículo 69, apartado c), de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 13 de Julio de 1998, puesto en relación con el artículo 25.1 del citado Cuerpo Legal, al entender que lo recurrido,- esto es la plantilla correctora del Segundo Ejercicio de la Fase de Oposición del proceso selectivo para ingreso, por el sistema general de acceso libre, en el Cuerpo de Ayudantes de Instituciones Penitenciarias, convocado por Resolución de 26 de Septiembre de 2018 (B.O.E. número 238, de 2 de Octubre próximo siguiente) -, es un acto meramente informativo y como tal no susceptible de recurso.

Pues bien, para resolver sobre la excepción de referencia se hace preciso recordar, aunque al hacerlo nos refiramos a conceptos sobradamente conocidos por su propia esencialidad, que atendiendo a la clasificación de los actos administrativos, según la función que los mismos desempeñan dentro del procedimiento, los actos de trámite se caracterizan porque preparan y hacen posible la decisión, dirigiéndose al mejor acierto de ésta, pero sin resolver, en modo alguno, sobre las cuestiones de fondo planteadas en el procedimiento, lo que determina que los aludidos actos de trámite no sean impugnables separadamente, sino que es al recurrir la resolución o acto decisorio del procedimiento cuando podrán suscitarse las cuestiones relativas a la legalidad de dichos actos de trámite.

En este sentido se pronuncia nuestro Tribunal Supremo en Sentencia de 25 de Junio de 2010 (casación nº 4513/2009), entre innumerables otras, que atribuye esta caracterización de actos de trámite a aquellos que preparan y contribuyen a la adopción de la decisión definitiva. Están concebidos, por tanto, para ordenar el procedimiento, propiciando el mayor acierto de la decisión administrativa, el acto definitivo, que pone fin al procedimiento y resuelve las cuestiones planteadas en el mismo.

La afirmación de que tales actos no pueden ser impugnados ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de forma autónoma o separada del acto administrativo definitivo al que se encuentran indisolublemente conectados a estos efectos es, con carácter ordinario, cierta, pero no general, pues existe alguna salvedad, en concreto nos referimos a los denominados actos de trámite cualificados, esto es, aquellos que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, o producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos e intereses legítimos ( artículo 25.1 de la LJCA). De modo que el régimen jurídico de los actos definitivos se extiende a esos actos de trámite cualificados por sus concretos efectos.

Además, los supuestos que permiten cuestionar la legalidad de este tipo de actos en sede Jurisdiccional, ex artículo 25.1 de la LJCA, coinciden con los previstos para hacer lo propio en vía administrativa, ex artículo 112.1 de la Ley 39/2015, de 1 de Octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

La plantilla correctora de un ejercicio de un proceso selectivo, es cierto, tiene un alcance claramente informativo, al hacer públicas las respuestas que el Tribunal Calificador va a tener en cuenta a la hora de proceder a la corrección del mismo. Ahora bien, este carácter informativo no es exclusivo ni, tampoco, excluyente, en la medida en que la plantilla correctora correspondiente también tiene un alcance resolutorio y decisorio respecto a la determinación de las contestaciones que, a juicio del órgano de selección actuante, debían ofrecerse, en un examen tipo test como el de referencia, a las distintas cuestiones planteadas.

La consecuencia de ello es que las resolución presunta hoy cuestionada, analizada en relación a las solicitudes a la que la misma venía referida, revela que en el caso concreto nos encontrábamos, respecto de la hoy actora, ante un acto de trámite de los denominados cualificados, que permiten una impugnación autónoma e independiente del acto definitivo que pone fin al procedimiento. Concretamente se trataba de un acto incardinable dentro de las excepciones que regula el artículo 25.1 de la LJCA, porque impedía la continuación del procedimiento respecto de la accionante, decidiendo, al menos indirectamente, el mismo, pues condicionaba la decisión final que tuvo lugar, su exclusión del proceso selectivo en el que participaba. Por otra parte, la actuación cuestionada, de no posibilitarse su impugnación independiente y por los concretos motivos que se hacía, generaría un perjuicio irreparable a los derechos e intereses legítimos de la Sra. Laura.

Quiere ello decir que, atendida la sustantividad de la decisión cuestionada en el proceso, así como de los efectos que de la misma podían derivarse, no estamos ante un acto de trámite concebido para ordenar el procedimiento y que, por tanto, únicamente podía ser impugnado con la decisión final que se adoptase sobre la totalidad del proceso selectivo en que participó la recurrente. El contenido de la actuación objeto de recurso excede de tal naturaleza, lo que sitúa al mismo en la órbita propia de los actos de trámite cualificados, pues resulta extraña a la naturaleza de un acto de trámite ordinario la cuestión que planteaba la Sra. Laura en sus escritos de Marzo y Abril de 2019.

Téngase en cuenta que el acto de trámite en general, ex artículo 25 de la LJCA con la consecuencia procesal que prevé el artículo 69.c) de la misma Ley, no es que no sea impugnable, sino que lo es únicamente cuando se impugna el acto administrativo que ponga fin al procedimiento. Mientras que el acto de trámite cualificado,- cuando se trata de actos que impiden continuar el procedimiento, deciden directa o indirectamente el fondo del asunto o cuando producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos e intereses legítimos -, es susceptible de impugnación de modo independiente y autónomo.

A la misma solución desestimatoria hemos de llegar respecto a la segunda de las causas de inadmisibilidad opuestas, a saber la existencia de una supuesta desviación procesal, y ello porque lo que se plantea en el proceso, en realidad, no es algo distinto de lo suscitado en vía administrativo, sino que lo que ocurre es que en el proceso contencioso-administrativo se han añadido nuevos motivos de impugnación, que no pretensiones, y, conviene recordar, que lo determinante a la hora de apreciar una desviación procesal es la existencia de una alteración sustancial de los hechos o de la petición formulada en vía administrativa en relación con el acto objeto de recurso, pero la excepción de referencia decae cuando lo que se aduce son nuevos argumentos, no alegados en la vía administrativa previa, con el objeto de ampliar la fundamentación de la pretensión ya deducida, en el caso que nos ocupa, la anulación de una plantilla correctora por contener, se dice, preguntas y respuestas de redacción confusa y/o errónea.

TERCERO:Adentrándonos ya en el análisis de la cuestión de fondo que se somete a la consideración de la Sección, en función de las alegaciones efectuadas en el escrito de demanda la misma ha de girar, en primer lugar, en torno a dilucidar si los Tribunales de Justicia pueden sustituir el criterio de corrección utilizado por un Tribunal calificador de oposiciones o concursos, o en su caso los supuestos en que esto puede tener lugar, y en un segundo término, y caso de que sea posible en el caso concreto dicha sustitución, el posicionarse respecto a la disyuntiva de si en el examen correspondiente al Segundo Ejercicio de la Fase de Oposición del proceso selectivo para ingreso, por el sistema general de acceso libre, en el Cuerpo de Ayudantes de Instituciones Penitenciarias, convocado por Resolución de 26 de Septiembre de 2018 (B.O.E. número 238, de 2 de Octubre próximo siguiente), se vulneró lo establecido en la Bases de la Convocatoria hechas públicas por la Resolución antedicha en el caso de las preguntas 1ª del Supuesto nº 10 y 5ª del Supuesto 3º, porque, conforme se argumenta, el Tribunal Calificador actuante consideró como válida, en la primera de dichas preguntas, la opción D), cuando, a juicio de la recurrente, la correcta era la ofrecida como opción B), mientras que, se dice y en lo que respecta a la pregunta 5ª del Supuesto 3º, al estar la misma incorrectamente formulada, inducía a confusión al omitir, en su planteamiento, datos relevantes, como era el plazo de prestación de servicios, lo que determinaba que ninguna de las opciones ofrecidas como respuestas posibles fuera válida y correcta, razón por la que se considera dicha pregunta debe anularse.

En esta doble perspectiva se encuentra el auténtico fundamento de las pretensiones esgrimidas en el suplico del escrito de demanda, perspectiva que podríamos reducir, incluso, a un núcleo esencial que no es otro que definir la incidencia que sobre el caso de autos ha de tener la doctrina de la discrecionalidad técnica de los Tribunales Administrativos designados para valorar las pruebas de exámenes de oposiciones o concursos, así como los límites a la misma.

Con relación a esta cuestión resulta obligado hacerse eco de la doctrina de nuestro Tribunal Supremo al respecto y que viene reseñada en la Sentencia de 2 de Junio de 2010, Sentencia en la que se alude a dos límites que, entre otros, afectan a la llamada discrecionalidad técnica, a saber:

(1) la obligación de respetar las exigencias que son inherentes a la singular configuración de las pruebas de tipo test; y

(2) la necesidad de motivar el juicio técnico cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación, significando que la última doctrina consiste en señalar que esos límites no forman parte del núcleo de la discrecionalidad técnica y, por ello, pueden ser objeto de control Jurisdiccional.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de Mayo de 2007 (recurso 4793/2000) es expresiva de la posibilidad de ese control Jurisdiccional sobre los requisitos que son exigibles en las pruebas de tipo test, y se expresa así:

'Es cierto que la Jurisprudencia refiere esa discrecionalidad técnica a aquellas constataciones de cualidades o datos que han de realizarse mediante valoraciones guiadas por los parámetros o criterios que son propios de un saber especializado y, simultáneamente, viene reconociendo la improcedencia de la revisión Jurisdiccional de los juicios o dictámenes técnicos que estén situados dentro del margen de polémica sobre la solución correcta que se estima tolerable por los expertos del correspondiente sector de ese saber especializado.

Como también lo es que el error evidente y la arbitrariedad son los supuestos que se vienen señalando como expresivos del excepcional control Jurisdiccional.

Todo lo cual equivale a declarar que caen fuera del ámbito de dicha discrecionalidad técnica las apreciaciones que, al estar referidas a errores constatables con simples comprobaciones sensoriales o con criterios de lógica elemental o común, no requieren esos saberes especializados.

Esa delimitación que acaba de exponerse, acerca de cuál es el espacio propio de la discrecionalidad técnica, ya debe decirse que ha sido respetada por la sentencia recurrida. Así lo revela el texto de la misma que antes fue transcrito.

La razón principal de su pronunciamiento anulatorio no ha consistido en realizar una revisión del juicio de valoración técnica realizado por el Tribunal Calificador en el ejercicio de su cometido de corrección de las pruebas litigiosas.

El control Jurisdiccional de la Sala de instancia ha estado referido a este otro problema: los requisitos que han de ser observados en la modalidad de pruebas de conocimientos a que pertenecen las aquí litigiosas, y ello al margen de la específica materia o disciplina sobre la que puedan versar (jurídica en el caso enjuiciado); y el resultado del control judicial así realizado ha consistido en exigir, en dichas pruebas, una cota máxima de precisión para la formulación tanto de las cuestiones como de la respuestas alternativas que sean ofrecidas respecto de cada una de esas cuestiones.

Dicha actuación judicial se ha movido dentro del territorio que corresponde a la función Jurisdiccional y además lo ha hecho correctamente, por lo que se va a explicar a continuación.

Porque ha estado referida a una materia, la representada por la determinación de los requisitos de precisión exigibles a las pruebas de conocimientos de que se viene hablando, cuya valoración se puede efectuar con pautas de racionalidad común y, consiguientemente, sin la necesidad de servirse de conocimientos especializados.

Y porque el criterio de racionalidad aplicado no puede tildarse de desacertado o arbitrario, al haber consistido en ponderar, respecto de esas pruebas de conocimientos, un dato, una meta y una exigencia (en aras de esa meta) que difícilmente son objetables con el parámetro de una lógica elemental.

El dato es la específica configuración que tienen esas tan repetidas pruebas, consistente en que lo único permitido al examinando es elegir una de las varias alternativas propuestas, sin que le sea posible un desarrollo expositivo que manifieste las razones de su opción.

La meta consiste en evitar situaciones en las que, por ser claramente equívoca o errónea la formulación de la pregunta o de las respuestas, existan dudas razonables sobre cuál puede ser la respuesta correcta y, por dicha razón, carezca de justificación racional aceptar la validez solamente de una de ellas.

Y la exigencia tiene que ser una exactitud y precisión tal en la formulación de las pruebas que haga inequívoca cuál es la respuesta más acertada entre las diferentes opciones ofrecidas, para de esta manera evitar esa situación de duda que acaba de apuntarse'.

A su vez, la propia Sala Tercera de nuestro Tribunal Supremo, en la Sentencia de 10 de Mayo de 2007 (recurso 545/2002), aborda la cuestión de la necesidad de motivar el juicio técnico, y lo hace con estas declaraciones:

'... dicha discrecionalidad técnica significa, por un lado, respetar las valoraciones de esa índole que hayan sido realizadas por los órganos cualificados por la posesión del correspondiente saber especializado y, por otro, admitir el margen de polémica o discrepancia que sobre determinadas cuestiones venga siendo tolerado en el concreto sector de conocimientos técnicos de que se trate.

Pero una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligación de explicar las razones de ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico. Esto último queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica, ya que, ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate.

Lo anterior, aplicado al presente litigio, ... , impide admitir como válida esa eliminación de la recurrente en el tercer ejercicio que encarna aquí la cuestión de fondo del proceso. La recurrente en esta casación reclamó la explicación de las razones de su eliminación y, frente a la única que reconoce le fue comunicada, formuló su expresa impugnación, que acompañó con una exposición de las razones con que la sustentaba y con una referencia a la prueba que podía justificar dichas razones. La misma impugnación fue luego planteada en el proceso Jurisdiccional, esta vez acompañada también de una prueba destinada a justificarla, y esta prueba no fue eficazmente rebatida por la Administración demandada. Esa impugnación planteada frente a la calificación no ha recibido respuesta de la Administración y tampoco de la Sala de instancia.

Por lo cual, debe anularse la sentencia recurrida que así procedió y examinarse por este Tribunal Supremo esa impugnación de la calificación que fue planteada como cuestión central en el proceso de instancia.

El resultado de ese examen tiene que ser la estimación de la pretensión principal que fue deducida en la demanda presentada en el proceso de instancia. Así debe ser porque la razón aducida en apoyo de dicha impugnación no ha sido directamente combatida, como tampoco lo ha sido la prueba aportada para justificarla; y esta prueba, que tiene un aval técnico en razón de la cualificación de las personas que la suscriben, tampoco ha sido cuestionada en cuanto a su autenticidad. Estimación que debe consistir en su inclusión en el último lugar en la relación de aprobados por no haber reclamado otro orden diferente'.

También esta propia Sección 7ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justica de Madrid se ha pronunciado en diversas ocasiones sobre cómo deben ser las preguntas y respuestas posibles en los ejercicios tipo test (véase Sentencia de 1 de Septiembre de 2015, apelación 41/2015, entre otras varias), declarando al respecto, que debe existir una inequívoca correspondencia entre la pregunta formulada y la respuesta que se declare correcta entre las distintas alternativas enunciadas; es decir, la pregunta no podrá incluir ningún elemento que permita razonablemente dudar sobre la validez de la respuesta, consistiendo el control Jurisdiccional de las mismas el comprobar la exigencia de que dicha prueba alcance una cota máxima de precisión en la formulación tanto de las cuestiones como de la respuestas alternativas que sean ofrecidas respecto de cada una de esas cuestiones.

Y, parafraseando la Sentencia del Tribunal Supremo, Sección 7ª, de 26 de Febrero de 2013 (recurso de casación 2224/2012), de la misma manera que al aspirante no se le permite ningún desarrollo explicativo de las razones de su opción, también habrá de existir una inequívoca correspondencia entre la pregunta formulada y la respuesta que se declare correcta entre las distintas alternativas enunciadas; esto es, la pregunta no podrá incluir ningún elemento que permita razonablemente dudar sobre la validez de la respuesta elegida como correcta por el Tribunal Calificador. De esta forma, cualquier error de formulación en las preguntas que pueda generar la más mínima duda en el aspirante impone su anulación. Igualmente, si la pregunta está formulada correctamente, pero es errónea la solución cuando se trate de materias que se presenten como evidentes, procede señalar la solución correcta y disponer, en su caso, que se realice una nueva corrección del ejercicio; y ello porque uno de los límites que afectan a la llamada discrecionalidad técnica, es el referido a respetar las exigencias que son inherentes a la singular configuración de las pruebas tipo test.

CUARTO:La aplicación al caso aquí enjuiciado de la doctrina expuesta nos conduce, hemos de avanzarlo ya, a la desestimación de la pretensión ejercida en el escrito de demanda.

Veamos, conviene partir del hecho, no discutido, de que los criterios del Tribunal actuante, en cuanto a la corrección de las preguntas 1ª del Supuesto nº 10 y 5ª del Supuesto 3º del Segundo Ejercicio de la Fase de Oposición del proceso selectivo para ingreso, por el sistema general de acceso libre, en el Cuerpo de Ayudantes de Instituciones Penitenciarias, convocado por Resolución de 26 de Septiembre de 2018 (B.O.E. número 238, de 2 de Octubre próximo siguiente), se han aplicado de una manera uniforme para todos los participantes en dicho proceso selectivo, así como que el acierto de tales criterios no impide que puedan existir otras posibles conclusiones respecto a la corrección de la respuesta a las preguntas en cuestión, sino que dicho acierto exige que la decisión del Tribunal no sea arbitraria ni errónea de una manera clara y ostentosa.

Consiguientemente, y cuando estamos ante materias como es el caso que nos ocupa, que por esencia son o pueden ser objeto de diversas interpretaciones por los autores y por la Jurisprudencia (dicho de otra forma cuando no estamos ante una ciencia exacta) siempre puede ser posible que frente a la decisión del Tribunal exista quien sostenga, también con argumentaciones, que es posible otra respuesta válida distinta de aquella por la que se ha decantado el Tribunal, o incluso quien sostenga que ninguna de las respuestas ofrecidas como posible es válida, y, por este motivo, la infracción de la discrecionalidad técnica exige algo más que la discrepancia jurídica sobre una determinada cuestión.

En efecto, como se comprueba con la lectura del recurso que nos ocupa, la parte actora impugna, en primer lugar, la respuesta a la pregunta 1ª del Supuesto nº 10, del Segundo Ejercicio de la Fase de Oposición de referencia que indagaba, sobre lo siguiente:

'Vista la solicitud del interno D. Gerardo ¿es correcta la actuación de la Junta de Tratamiento de Madrid V al solicitar el destino a un departamento mixto?, siendo las respuestas ofrecidas como alternativas o como soluciones posibles las siguientes:

'A) No, en ningún caso se puede proponer una clasificación inicial a un Departamento mixto;

B) Sí, ya que en este caso se dan los requisitos exigidos en el procedimiento previsto en los artículos 168 a 172 del Reglamento para evitar la desestructuración familiar;

C) Sí, porque debe primar el bienestar del menor en estos casos sobre cualquier otra consideración;

D) No, ya que conforme al artículo 93.3 del Reglamento Penitenciario no se cumplen los requisitos'.

Lo que se pedía, en consecuencia, no era una respuesta más o menos abstracta o hipotética que se podía derivar de la previsión de un precepto legal indeterminado aisladamente considerado, sino que había una correspondencia clara en este caso a un supuesto concreto en el que únicamente se hace referencia expresa a que 'D. Gerardo solicita se les asigne a él y a su esposa, como Centro de cumplimento, el Departamento Mixto del C.P. Madrid VI (Aranjuez)' y que esta solicitud es 'valorada favorablemente por la Junta de Tratamiento para evitar la desestructuración familiar y así lo hace constar y así lo hace constar en la propuesta de destino que eleva al Centro Directivo'. En definitiva, a la vista de la concreta y específica cuestión sobre la que se indagaba, cuál de las concretas respuestas ofrecidas como posibles, no otras que no se formulaban como alternativas respecto a las que optar, era la que debía tenerse por correcta en el caso concreto.

Pues bien, el supuesto planteado dista mucho del hipotético que plantea la hoy actora en su escrito de demanda, pues en éste se parte de una formulación abstracta que no incluye en su descripción o enunciado el supuesto práctico concreto, con unos hechos muy específicos y determinados sobre los que la pregunta en cuestión se formulaba, extremo que en todo caso, y con un notorio cúmulo de datos descriptivos, no se puede ni debe soslayar.

La solución válida que la actora plantea, que sería la opción ofrecida como respuesta B), parte de situaciones abstractas que ni se contemplan en la pregunta, ni existe elemento alguno en la misma que permita siquiera intuir que cualquiera de los hechos o presupuestos de los que se parte pudiera eventualmente producirse.

La respuesta B) que se postula, tal y como le indicó a la recurrente el Tribunal Calificador actuante, es claramente incorrecta porque falta el primer requisito que exige el artículo 169.1 del Real Decreto 190/1996, de 9 de Febrero, que aprobó el Reglamento Penitenciario y que consiste en contar con el consentimiento de las dos personas seleccionadas (del esposo y de la esposa, del hombre y de la mujer) tal como exige el artículo 99.3 del propio Reglamento Penitenciario que dispone que: 'excepcionalmente hombres y mujeres podrán compartir un mismo departamento previo consentimiento de unos y otrasy siempre que ... '.

El supuesto planteado en ningún caso recoge expresamente que la mujer haya prestado su consentimiento, ni tampoco hay nada en la formulación del caso práctico que permita deducir la existencia de un consentimiento tácito o presunto, máxime cuando el consentimiento se caracteriza por ser una manifestación de voluntad y, como tal, se precisa y es necesario que se explicite de una forma inequívoca.

De la pareja formada por el penado y la penada, a tenor de lo expuesto con claridad en el enunciado en el caso, sólo existe constancia de que presta su consentimiento el hombre/esposo, lo cual no supone ni justifica de manera alguna que se presuma la voluntad de la mujer/esposa, pues dicha voluntad no consta ha sido manifestada en manera alguna por la interesada y esa mujer/esposa, como en todos los órdenes de la vida, tiene derecho a que se le pregunte y a manifestar su voluntad de manera libre e independiente. No se puede deducir en ningún caso, y como es obvio, que el hombre/esposo actúe en beneficio o en el bien de la pareja pues puede ocurrir, como de hecho ocurre en multitud de ocasiones, que la mujer/esposa/pareja no desee continuar compartiendo su estancia en prisión con su hasta entonces esposo/marido/pareja.

En definitiva, la única respuesta posible en atención a las alternativas ofertadas y el supuesto de hecho al que las mismas venían referidas, era la que señaló el Tribunal de Selección actuante y era esta interpretación, en consecuencia, la que el aspirante debía y podía encontrar.

QUINTO:Se impugna, en segundo lugar, la pregunta 5ª del Supuesto 3º, en el que la plantilla correctora estableció como respuesta correcta la opción C), cuando la pregunta de referencia, sostiene la recurrente, al estar incorrectamente formulada, inducía a confusión al omitir, en su planteamiento, datos relevantes, como era el plazo de prestación de servicios, lo que determinaba que ninguna de las opciones ofrecidas como respuestas posibles fuera válida y correcta, por lo que se solicita su anulación.

La pregunta de referencia indagaba, sobre lo siguiente:

'Finalizado el plazo máximo en situación de excedencia por violencia de género, Tamara reingresa al servicio activo. Transcurrido el tiempo resulta seleccionada para ocupar una plaza como funcionaria interina en el Ayuntamiento de la localidad en la que tiene fijada su residencia. ¿En qué situación quedaría la funcionaria en la Administración General del Estado si decide aceptar el desempeño interino de la plaza para la que ha sido seleccionada?

Las respuestas ofrecidas como alternativas o como soluciones posibles fueron las siguientes:

'A) Excedencia por prestación de servicios en el sector público;

B) Excedencia por servicio en otras Administraciones Públicas;

C) Excedencia por interés particular;

D) Servicios espaciales al pasar a desempeñar sus funciones en una Administración Local'.

Nuevamente hemos de señalar que lo que se pedía, en este caso, no era una respuesta más o menos abstracta o hipotética que se podía derivar de la previsión de un precepto legal indeterminado aisladamente considerado, sino que había una correspondencia clara en este caso a una Ley concreta que no era otra que el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de Octubre, que aprobó el Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, y dentro de ella a las palabras o términos concretos que se emplean en su artículo 85.2, no habiendo nada en el supuesto práctico sobre el que la pregunta se planteaba que permitiera deducir que Tamara no tuviera cumplidos cinco años de servicios efectivos inmediatamente anteriores en la Administración Pública.

Por otra parte, por mucho que a juicio de la recurrente se omitieran datos que a su juicio eran relevantes, a la hora de indagar respecto a los mismos tal operación debía hacerse teniendo en cuenta que las Bases de la Convocatoria del proceso selectivo determinaban que una de las respuestas ofrecidas como alternativa era correcta, siendo así que la interpretación única posible, en atención a las distintas alternativas ofertadas y el supuesto de hecho sobre al que las mismas venían referidas, era la que señaló el Tribunal de Selección actuante, la opción C) de las propuestas, y era esta interpretación, en consecuencia, la que el aspirante debía y podía encontrar.

La circunstancia de que se omitieran datos o expresiones, (en concreto el número de años de servicios efectivos inmediatos prestados en la Administración), por muy importantes que fueran a juicio de la actora, no deja de ser una opinión subjetiva, pero esta eventual omisión, que podría a lo sumo sostenerse incrementaba la dificultad de la pregunta, es lo cierto que, a nuestro juicio, no la invalidada pues no la hacía ni capciosa, ni equívoca, ni confusa a la luz de la consideración de las otras tres respuestas que se ofrecieron como alternativas a la solución que se tuvo por correcta, que eran todas ellas efectivamente incorrectas en el caso concreto.

Debe recordarse que un examen, por muy tipo test que sea, no tiene por qué reducirse a la reproducción literal de textos legales, ni a determinar si se poseen determinados conocimientos memorísticos, sino que también es posible que se indague en el opositor concurrente capacidades interpretativas o deductivas, por simples que estas sean, sobre cuestiones que serán contenido y objeto central de su actuación y devenir profesional.

En el caso concreto no resultaba controvertido que de las cuatro respuestas ofrecidas como alternativas, los participantes tenían datos más que suficientes para considerar erróneas tres de ellas, es decir todas salvo la efectivamente correcta.

Por ello, no habría en este caso error alguno, ni palmario ni evidente, en el ejercicio de la discrecionalidad técnica por el Tribunal Calificador, como prueba el hecho de que en la demanda no se exponga de qué manera el enunciado le generó confusión a la recurrente en la elección de la respuesta que debía considerarse correcta.

La única respuesta posible en atención a las alternativas ofertadas y el supuesto de hecho sobre al que las mismas venían referidas, debemos insistir en ello, era la que señaló el Tribunal de Selección actuante, máxime cuando las Bases de la Convocatoria del proceso selectivo aplicables determinaban, con claridad meridiana, que una, y sólo una, de las respuestas ofrecidas como alternativa era correcta, y en atención a la información explicitada en el enunciado no resulta controvertido que las restantes respuestas ofertadas como posibles alternativas a la opción C) eran incorrectas.

No podemos, ni debemos, entrar en una discusión jurídica más profunda respecto a las cuestiones suscitadas ya que, no apreciándose que las decisiones del órgano calificador sean incorrectas, el elemento de contraste para verificar si la Administración ha aplicado mal su discrecionalidad técnica no es el aducido en el escrito de demanda, sino el error palmario y evidente que no requiere de discusiones jurídicas o técnico científicas, ni acudir a los criterios de interpretación de las normas ya que, como dijimos, la tesis de que las preguntas cuestionadas tienen una respuesta correcta diferente de la resuelta por el Tribunal de Selección actuante, y como habremos de convenir, se basa en una determinada interpretación jurídica que considera unos determinados preceptos de una Ley en su tenor literal, al margen y abstracción hecha del supuesto concreto en el que ha de ser aplicado, en el que se dan unos condicionantes concretos y específicos como es elegir sólo una de las soluciones ofrecidas como posibles.

La actuación cuestionada, en conclusión, fue plenamente ajustada a la legalidad, única vinculación que se imponía al Tribunal de Selección actuante, y es por ello obligado confirmar las resoluciones objeto del presente recurso, en el particular concreto que lo son.

SEXTO:En el hilo argumental iniciado en el Fundamento precedente no resultaría ocioso destacar, a mayor abundamiento, que aunque se intentara justificar la concreta pretensión ejercitada en el proceso sobre la base de un Dictamen eventualmente emitido por un experto jurista de reconocido prestigio, se debería significar que el mismo, para sustentar sus argumentos, habría de acudir, al igual que hace la actora, a consideraciones y opiniones técnico jurídicas que, en realidad, exceden, con mucho, del nivel de planteamientos y conocimientos que se exigían en el proceso selectivo que nos ocupa, en el que únicamente se exigía elegir, entre distintas alternativas concretas y no otras (cuatro en el caso sometido a nuestra consideración), y teniendo en cuenta siempre el concreto y específico supuesto de hecho al que las mismas venían referidas, cuál de esas específicas respuestas que se ofrecían, no otras que pudieran ser más precisas pero que no se contemplan como solución, era la correcta.

Pues bien, la disyuntiva que plantearía la 'opinión' del experto jurista de reconocido prestigio, o incluso de la propia actora, de signo tan dispar en su comparación con el criterio que presenta la actuación de la Comisión de Selección actuante, ha de resolverse, siempre, destacando que proceden, tales opiniones o conclusiones, de personas u órganos diferentes, lo que impediría tomar a cada uno/a de ellos como módulo de valor para los otros, pues lo mismo que se pretendería descalificar las resoluciones objeto del recurso en base a esas opiniones, las mismas podrían, y pueden, a su vez, resultar descalificadas por la opinión vertida por el Tribunal de Selección actuante.

Por otra parte, un Dictamen o Informe aportado unilateralmente por la parte actora, además, carecería en principio de las garantías procesales exigidas para ser decisivo en un proceso contradictorio y menos para desvirtuar la fuerza de convicción del parecer emitido por los Tribunales de Selección de un proceso de concurrencia competitiva masiva. El único medio a tal fin lo constituiría, en su caso, una prueba auténticamente pericial practicada en las actuaciones con las debidas garantías procesales, por perito insaculado, que ostentara las garantías de credibilidad exigibles, y que practicara su cometido con indicación, dirección y presencia ante el Órgano Jurisdiccional y las partes y siempre y cuando su resultado de forma patente, clara y adecuadamente motivado y justificado contradiga los informes y/o conclusiones emitidos por la Comisión de Selección correspondiente, destruyendo así la presunción de veracidad y acierto de la que gozan las conclusiones de la misma en base a su carácter oficial.

No se ha acreditado la realización, por parte de la indicada Comisión de Selección, de ninguna irregularidad concreta que ponga de manifiesto una actuación parcial en el proceso selectivo, como tampoco una diferencia de trato de la recurrente con respecto a los otros opositores con quienes concurría, en cuanto a los requisitos exigidos y aplicación de los criterios de valoración fijados, lo que se hizo precisamente para establecer parámetros de igualdad entre los aspirantes, impidiéndose valoraciones arbitrarias, los cuales, tampoco hay nada en autos que permita sostener lo contrario, revistieron carácter objetivo y generalizado para todos los afectados, realizándose las pruebas respetando lo dispuesto en las Bases de la Convocatoria, y la valoración, en este caso, realizada por la Comisión de Selección se entronca en la discrecionalidad técnica en la que no puede interferir el Órgano Jurisdiccional, pues las valoraciones efectuadas por los Tribunales Calificadores en este concreto ámbito, no son susceptibles de control jurídico, como no sea en los supuestos extremos de desviación de poder o notoria arbitrariedad, que, conforme ya avanzamos, no se advierten en el caso examinado.

Es por todo ello, en consecuencia, por lo que, en unión a lo expuesto en los Fundamentos precedentes y como ya avanzamos, procede desestimar el presente recurso contencioso-administrativo.

SÉPTIMO:De conformidad con lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en la redacción que del mismo efectúa la Ley 37/2011, de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal, procede imponer las costas del presente recurso a la parte actora, pues sus pretensiones han sido totalmente desestimadas y no se aprecian circunstancias que, de contrario, justifiquen su no imposición, si bien, de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 4 del propio precepto reseñado, esta imposición de costas se efectúa hasta un máximo de 800 Euros, más el IVA correspondiente, por todos los conceptos comprendidos en ellas, atendiendo a tal efecto a las circunstancias y complejidad del asunto, a la actividad procesal desplegada, y a la dedicación requerida para su desempeño.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española

Fallo

Que desestimando como desestimamos las causas de inadmisibilidad opuestas por la Abogacía del Estado, debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Mariano de la Cuesta Hernández, en nombre y representación de Dª. Laura, contra las resoluciones reflejadas en el Fundamento de Derecho Primero, en los particulares en el mismo descrito, las cuales, por ser ajustadas a derecho en esos concretos particulares, confirmamos; Y todo ello con expresa condena en las costas del presente proceso a la parte actora, hasta un máximo de 800 Euros, más el IVA correspondiente, por todos los conceptos comprendidos en ellas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma, haciendo la indicación de que contra la misma cabeinterponer Recurso de Casaciónde conformidad con lo dispuesto en el artículo 86.1 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en la redacción que del mismo efectúa la Disposición Final Tercera de la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de Julio, el cual se preparará ante esta Sala, en un plazo de treinta días a contar desde la notificación de la presente Sentencia, por escrito que deberá cumplir los requisitos especificados en el artículo 89.2 de la indicada Ley 29/1998, de 13 de Julio, en la redacción que del mismo efectúa la citada Disposición Final Tercera de la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de Julio (B.O.E. número 174, de 22 de Julio próximo siguiente).

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma remítase testimonio, junto con el Expediente Administrativo, al órgano que dictó la Resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días conforme previene la Ley, y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.