Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 3024/2022, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 80/2021 de 28 de Julio de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA.

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO.

SECCIÓN CUARTA.

Procedimiento ordinario. Recurso de Sala número 80/2021 (Recurso de Sección número 15/2021).

Partes: Millán, que en su condición de funcionario asume su propia representación y defensa, contra Dirección General de la Policía, Ministerio del Interior, representada y defendida por la Abogada del Estado María Belén Moreno Santana.

En aplicación de la normativa española y europea de Protección de Datos de Carácter Personal, y demás legislación aplicable, hágase saber que los datos de carácter personal contenidos en el procedimiento tienen la condición de confidenciales, y está prohibida la transmisión o comunicación a terceros por cualquier medio, debiendo ser tratados única y exclusivamente a los efectos propios del proceso en que constan, bajo apercibimiento de responsabilidad civil y penal.

Sentencia número 3024 de 2022.

Ilustrísima/os Señora/es Magistrada/os:

Presidenta Núria Bassols Muntada.

José Manuel de Soler Bigas.

Juan Antonio Toscano Ortega.

Hugo Manuel Ortega Martín.

En la ciudad de Barcelona, a veitiocho de julio de dos mil veintidós.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Cuarta, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, constituida para la resolución de este recurso, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso-administrativo número 80/2021 (registrado en la Sección como recurso número 15/2021), interpuesto por la parte actora Millán, que en su condición de funcionario asume su propia representación y defensa ( artículo 23.3 de la Ley 29/1998), contra la parte demandada Dirección General de la Policía, Ministerio del Interior, representada y defendida por la Abogada del Estado María Belén Moreno Santana.

Ha sido ponente Juan Antonio Toscano Ortega, Magistrado de esta Sala, que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el actor se interpone recurso contencioso-administrativo contra la resolución que se identifica en el fundamento de derecho primero.

SEGUNDO.-Acordada la incoación de los presentes autos, se les da el cauce procesal previsto por la Ley de esta jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, solicitan respectivamente la estimación y la desestimación del recurso, en los términos que aparecen en los mismos. Continuando el proceso su curso por los trámites que aparecen en autos, habiéndose practicado pruebas y formulado conclusiones por ambas partes, se señala día para deliberación y votación del fallo, lo que tiene lugar en la fecha señalada.

TERCERO.-En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso y pretensiones y motivos.

1.- Sobre el objeto del recurso.

A tenor del escrito de interposición del recurso, el actor, funcionario del Cuerpo Nacional de Policía, lo dirige 'contra Resolución de la Dirección General de la Policía, de fecha 10 de noviembre de 2020, notificada el 12 de enero de 2021'.

En su solicitud de 19 de febrero de 2020 el funcionario expone:

'PRIMERO.- Quien suscribe ha realizado el XXVIII Curso de ascenso a Oficial de Policía entre los días 21 de octubre al 13 de diciembre del año 2019.

Durante dicho periodo en que he permanecido realizando el mencionado Curso de Ascenso no se me han abonado las mismas retribuciones y entre estas el complemento de turnicidad que venía percibiendo en los meses precedentes, esto es siento 120 euros mensuales.

SEGUNDO.- El salario está integrado por las retribuciones básicas de sueldo y trienios, así como las retribuciones complementarias y las pagas extraordinarias correspondientes. Y por ende considero que dichas retribuciones complementarias debe percibirse mientras se realizan los cursos de ascenso, ya que ningún precepto legal indica lo contrario.

TERCERO.- El complemento de turnicidad que tiene su origen en el Acuerdo Ministerio de Justicia e Interior y Sindicatos Policiales de 20 de febrero de 1995, desarrollado por Acuerdo de 27 de febrero de 1996 y 11 de diciembre de 2003, referido a los funciones de policía que realicen de forma habitual su trabajo en la modalidad de turnos rotatorios completos, que cumplan los requisitos legalmente previstos al efecto, dando un derecho al percibo de los citados 120 euros mensuales.

Recientemente, en fecha 10 de junio de 2019, la sala de lo contencioso administrativo, sección primera, del tribunal supremo, en autos de recurso de casación 101/2019, ha creado jurisprudencia al reconocer el derecho de los policías a cobrar los 120 euros de turnicidad el mes de vacaciones.

Que dicha situación es idéntica a los funcionarios que se encuentran con liberación de servicio o representación sindical, a los cuales no se les detrae la turnicidad (120 euros) si en su puesto de trabajo la venían percibiendo.

Aquí suscribe se le abonen en concepto de turnicidad la cantidad de 120 euros, cantidad que lo ha sido abonada, durante la realización del XXVIII como consta a la Dirección General de la Policía.

Por ello, debiendo tener en cuenta que sólo así podrá darse cumplimiento al art.82.2 de la Ley Orgánica 9/2015 de 28 de julio de Régimen de Personal de Policía Nacional que establece como derecho del funcionario de policía nacional a las retribuciones contempladas en el RD 950/2005 de 29 de julio'.

Y acaba solicitando que:

'(...) se reconozca el derecho a percibir dentro de la retribución de su período de formación por promoción interna todos aquellos complementos que han venido recibiendo habitualmente derivados del desempeño del puesto de trabajo y le sean abonadas las diferencias retributivas existentes dejadas de percibir, y especialmente el complemento por turnicidad a razón de 120 euros mensuales durante los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2019 con el interés legal correspondiente'.

Consta en el expediente administrativo la resolución de 10 de noviembre de 2020 de la Dirección General de la Policía, Ministerio del Interior. Dicha resolución contiene los antecedentes de hecho primero y segundo y los fundamentos de derecho segundo, tercero y cuarto y la parte dispositiva que seguidamente se reproducen (en parte, la fundamentación jurídica).

'ANTECEDENTES DE HECHO (...)

PRIMERO.- Mediante instancia, D. Millán, con D.N.I. número (...), funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con la categoría de Oficial de Policía, adscrito a la Comisaría Provincial de Girona (Unidad de Extranjería y Documentación de la Junquera), solicita a la Dirección General de la Policía el abono de la cantidad descontada en concepto de compensación por la realización del servicio en la modalidad de turnos rotatorios, correspondiente a los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2019, en los cuales no prestó servicio en dicha modalidad, alegando haberse encontrado realizando el 'Curso de acenso a Oficial de Policía.

SEGUNDO.- Comprobado el expediente personal del reclamante, se observa que el mismo, no asistió al servicio en la modalidad de turnos rotatorios, durante parte del mes de octubre, el mes de noviembre y parte de diciembre de 2018, no percibiendo la cuantía por compensación por realización del servicio en la modalidad de turnos rotatorios en la nómina de dos meses de diciembre de 2019, correspondiente al mes de vacaciones del año en curso, y enero de 2020, correspondiente a noviembre de 2019, mientras que en la nómina de febrero de 2020 percibido la parte proporcional correspondiente a la carencia de turno que realizó en el mes de diciembre de 2019.

FUNDAMENTOS DE DERECHO (...)

SEGUNDO.- En atención a lo expuesto lo se concluye que el peticionario no cumplió todas las condiciones previstas en el Acuerdo Administración-Sindicatos Policiales de 1996 al haberse encontrado realizando un curso de formación profesional durante un determinado periodo de tiempo, por lo que ningún caso se generó el derecho al percibo de la cantidad reclamada en concepto de compensación por la realización del servicio en la modalidad de turnos rotatorios. De entenderse lo contrario quedaría desnaturalizado de carácter eminentemente funcional de la compensación económica prevista en el reiterado Acuerdo de 27 de febrero de 1996 que, por imperativo convencional, ha de tener una íntima relación con la efectiva prestación del servicio y el cumplimiento de las condiciones que la originan.

TERCERO.- (...) Atendido que el mencionado Acuerdo de fecha 11 de diciembre de 2003, habla de 'turnos rotatorios completos' ha de entenderse que en nada desvirtúa la los requisitos establecidos en las reseñadas Instrucciones dictadas por el Subdirector General Operativo y el Subdirector General de Gestión y Recursos Humanos con fecha 22 de marzo de 1998, así como los criterios de simplificación y normalización previsto en la Circular de la Subdirección Operativa de 13 de abril de 2000, para generar el derecho al devengo de las cantidades establecidas en concepto de productividad funcional y la compensación por la realización del servicio en la modalidad de turnos rotatorios, exigencias que, como se ha dicho, el interesado no cumplió al no haber realizado el servicio en turnos rotatorios en la cadencia de las establecidas en la Circular de la Dirección General de la Policía, de 18 de diciembre de 2015, por la que se desarrolla la jornada laboral de los funcionarios de la policía nacional, que le correspondían durante los meses en los que realizó el curso de promoción a la categoría de Oficial de Policía.

CUARTO.- El hecho de que la compensación por realizar el servicio en la modalidad de turnos rotatorios sólo se perciba cuando los funcionarios realizan de manera efectiva del referido servicio durante todo un mes bien ha refrendado por la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Primera, del Tribunal Supremo de fecha 3 de mayo de 1996 dictada en el recurso de casación en interés de la Ley número 4739/93, recogida en las citadas instrucciones y que en su fundamento sexto señala que: ' La gratificación establecida en el Acuerdo de referencia, si algún encaje tiene en el artículo 23 de la Ley 30/84 que regula los conceptos por los que se les puede retribuir a los funcionarios, lo sería en el apartado d) del núm. 3 referente a las gratificaciones por servicios extraordinarios, fuera de la jornada laboral, que en ningún caso podrán ser fijos en su cuantía ni periódicas en su devengo'.

Este criterio venía ya ha sido acogido, entre otras, por la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Séptima, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 17 de septiembre de 2009, recaída en el recurso de dicho orden jurisdiccional nº 945/2006, y de la Sección Tercera de la misma Sala dictada el 20 de abril de 2010, en el recurso contencioso-administrativo nº 3314/08, así como por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, en Sentencia de dos de julio de 2010, recaída en el recurso del mismo orden jurisdiccional nº 615/2005, así como por la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia dictada de 30 de abril de 2010 en el recurso nº 68/2006, por lo que esta pretensión debe rechazarse. (...)

ACUERDO

Desestimar la solicitud del peticionario, cuyo nombre figura en este escrito, sobre el abono de la cantidad descontada en concepto compensación por la realización del servicio en la modalidad de turnos rotatorios, correspondiente a los meses de octubre, noviembre y parte de diciembre de 2019, de los cuales no prestó servicio en dicha modalidad, alegando haberse encontrado realizando el 'Curso de ascenso a Oficial de Policía''.

2.- Sobre las pretensiones y los motivos.

En su demanda, el actor interesa de la Sala que 'dicte sentencia por la que se declare: 1.- La nulidad de la resolución recurrida dejándola sin efecto. 2.- Declarar el derecho del recurrente a cobrar las cantidades dejadas de percibir en concepto de turnicidad por encontrarse realizando el Curso de capacitación para el ascenso a Oficial de Policía, durante el periodo reclamado'. Fundamenta dichas pretensiones en el criterio jurisprudencial relativo al derecho a seguir percibiendo la compensación económica por realizar servicios en la modalidad de turnos rotatorios durante el período de tiempo en que realiza el curso de ascenso a oficial de policía.

En su oposición a través de la contestación a la demanda, la Abogada del Estado interesa de la Sala que ' dicte sentencia desestimando la demanda'. En su fundamento de derecho primero y único la Abogada del Estado realiza consideraciones sobre responsabilidad patrimonial, con ilustraciones impresas, que nada tienen que ver con el pleito. .

SEGUNDO.- Resolución de la controversia que gira en torno a la procedencia o no del derecho del actor funcionario del Cuerpo Nacional de Policía a seguir percibiendo la compensación económica por realizar servicios en la modalidad de turnos rotatorios durante el período de tiempo en que acude al curso de ascenso a oficial de policía.

Radica la controversia en dilucidar si el actor, funcionario del Cuerpo Nacional de Policía, tiene derecho a seguir percibiendo la compensación económica por realizar servicios en la modalidad de turnos rotatorios durante el período de tiempo en que acude el curso de ascenso a oficial de policía.

Como bien saben las partes, supuestos como el presente están siendo objeto de pronunciamientos por parte de esta Sala y Sección, en sentido favorable a los funcionarios recurrentes. Entre otros, pueden citarse los pronunciamientos contenidos en la sentencia número 654/2021, de 18 de febrero, recurso número 425/2019, y en la muy reciente sentencia número 2597/2022, de 30 de junio, recurso número 468/2019. Dichas resoluciones judiciales sostienen unos criterios a los que ahora este Tribunal no puede sino a estar aquí como fundamentos propios de esta resolución, por la necesaria efectividad de los principios de unidad de doctrina y de seguridad jurídica, que en caso contrario quedarían comprometidos y por cuya mayor efectividad debe siempre velar el órgano judicial y que entre otros extremos, demandan siempre de los órganos judiciales, con carácter general, igual solución jurisdiccional para casos procesalmente idénticos en lo esencial, en aras asimismo a la necesaria efectividad del principio de igualdad en la aplicación judicial de la ley (entre muchas otras, sentencias del Tribunal Constitucional 2/2007, de 15 de enero, 147/2007, de 18 de junio, 31/2008, de 25 de febrero, y 3/2011, de 28 de febrero), no difiriendo el supuesto aquí enjuiciado de los casos allí resueltos más que en relación a determinadas singularidades que, como se verá, en nada esencial alteran la misma conclusión estimatoria de fondo asimismo deducible en esta sede impugnatoria respecto a la actuación aquí recurrida, habiéndose reproducido aquí el mismo debate procesal en lo más sustancial que en aquellos recursos resueltos por sentencias, por ejemplo en la última sentencia citada, la número 2597/2022, de 30 de junio, cuyo fundamento de derecho segundo se reproduce seguidamente (la negrita es de la propia resolución judicial).

'SEGUNDO-1) Sobre la cuestión así planteada se ha pronunciado la Sala de lo Contencioso del TSJ de Madrid mediante la Sentencia de fecha 29 de enero de 2019, nº 66/2019, rec. 201/2017; y esta Sala y Sección, mediante la Sentencia de fecha 18 de febrero de 2021, nº 654/2021, rec. 425/2019.

Se razona en la primera de ellas del tenor siguiente.

FJ 1º : ' La cuestión sometida a la consideración de la Sección estriba en determinar si el subinspector don Juan Antonio tiene derecho a percibir la compensación económica por realizar servicios en la modalidad de turnos rotatorios que hasta entonces venía percibiendo durante los meses de abril, mayo y junio de 2016, periodo durante el cual realizó el curso de ascenso a la categoría de subinspectory, por consiguiente, no realizaba los turnos.

La resolución recurrida deniega la reclamación por no concurrir las condiciones exigidas para ello en el acuerdo Administración-Sindicatos Policiales de 27 de febrero de 1996 y en las instrucciones dictadas por el Subdirector General Operativo y el Subdirector General de Gestión y Recursos Humanos con fecha 22 de marzo de 1998, sobre los criterios de distribución del complemento de productividad y la compensación de turnos rotatorios en el Cuerpo Nacional de Policía. En el apartado segundo, párrafo segundo, de las indicadas instrucciones, se determina que '[l]a cantidad por turnos rotatorios sólo puede ser percibida por el personal que efectivamente realice los cinco turnos señalados en el acuerdo Administración- Sindicatos de 27 de febrero de 1996, durante un mes completo'. Y se añade que 'la cantidad por turnos rotatorios solo puede ser percibida por el personal que efectivamente realice los cinco turnos señalados en el acuerdo'. De manera complementaria, en las resoluciones recurridas se hace mención al criterio contenido en la STS de 3 de mayo de 1996 , referido a una reclamación de ese mismo complemento durante las vacaciones; en ella se declara que 'si algún encaje tiene en el artículo 23 de la Ley 30/84 que regula los conceptos por los que puede retribuirse a los funcionarios, lo seria en el apartado d) del número 3 referente a las gratificaciones por servicios extraordinarios; fuera de la jornada normal, que en ningún caso podrán ser fijos en su 'cuantía ni periódicas en su devengo', y no falta tampoco la referencia al criterio recogido igualmente por los pronunciamientos de esta Sección Séptima del Tribunal Superior de Justicia.

Distinto es el parecer del recurrente, quien tacha de errónea la interpretación contenida en las resoluciones recurridas. A su juicio la realización del curso de ascenso debe considerarse acto de servicio, circunstancia contemplada en el acuerdo de 18/12/2015 (sic), según el cual, dice el recurrente, 'las detracciones no se llevarán a cabo cuando la ausencia tenga su origen en un acto de servicio'.

FJ 2º : ' Sobre la aplicación del Acuerdo de la Dirección General de la Policía y los Sindicatos de la Policía Nacional, de fecha 18 de abril de 2015, como acertadamente se explica en la resolución recurrida, la cláusula en virtud de la cual 'las detracciones establecidas en el apartado anterior no se llevarán a cabo cuando la ausencia tenga su origen en un acto de servicio', está dirigida a aquellas ausencias del servicio de los funcionarios que, encontrándose efectivamente destinados en un servicio operativo a turnos, traigan causa en un acto sufrido durante la prestación de esos servicios en turnicidad. Esto armoniza con el art. 78.2 de la Ley Orgánica 9/2015 del Régimen de Personal de la Policía Nacional , precepto que se ocupa de la incapacidad temporal 'cuando la baja para el servicio hubiese sido motivada por lesión o patología declarada como enfermedad o accidente profesional producidos en acto de servicio o como consecuencia del mismo'.

Pero aun admitiendo estos razonamientos de las resoluciones, el problema de fondo queda sin resolver.

En efecto, venía siendo considerando por diversos órganos jurisdiccionales, compartiendo el criterio de la Dirección General de la Policía, que la compensación sólo se percibe cuando el servicio se realiza durante todo un mes, sin que de ningún precepto resultase el derecho al abono en el periodo en que no se realizan los turnos. De esta forma, se excluían los periodos de vacaciones e igualmente los de incapacidad. De hecho en el punto 4º de la Instrucción de los Subdirectores Generales Operativo y de Recursos Humanos de 22 de marzo de 1998 mencionada renglones atrás se señala expresamente que 'el periodo de incapacidad temporal para el servicio, bien por enfermedad común o por acto de servicio, no se computará a efectos de la percepción mensual de la compensación por turnicidad al no cumplirse las condiciones que originan su percepción', y en el apartado segundo (Turnos Rotatorios ) determina que '[l]a cantidad por turnos rotatorios sólo puede ser percibida por el personal que efectivamente realice los cinco turnos'. A su vez, en punto 1º del acuerdo se señala que '[a] partir del 1 de enero de 2004, se abonará la cantidad de 90 euros mensuales a todos los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía que de forma habitual realicen su trabajo en la modalidad de turnos rotatorios completos (ciclo de cinco turnos). En cierta medida esas previsiones venían respaldadas en las declaraciones de la STS de 3 de mayo de 1996 , referida a una reclamación del complemento durante las vacaciones, en la que se declara que 'si algún encaje tiene en el artículo 23 de la Ley 30/84 que regula los conceptos por los que puede retribuirse a los funcionarios, lo seria en el apartado d) del número 3 referente a las gratificaciones por servicios extraordinarios; fuera de la jornada normal, que en ningún caso podrán ser fijos en su 'cuantía ni periódicas en su devengo'.

Bien. Como decimos, la instrucción y el acuerdo mencionados en la resolución recurrida apuntan a la improcedencia de la compensación en supuestos como el analizado y sin menospreciar lo declarado en la sentencia del Tribunal Supremo citada de 3 de mayo de 1996 y por más que el criterio de esta Sección haya sido contrario al devengo de la compensación durante los periodos en que no se presta servicio efectivo, a pesar de todo ello hemos llegado a la conclusión de que en los periodos de realización de cursos de ascenso se tiene derecho a la percepción de la compensación por la realización de turnos rotatorios cuando con anterioridad se venían realizando de manera habitual.No es secundario a la adopción de esta decisión, que debe considerarse como un cambio de criterio, el criterio establecido por la jurisprudencia del TJUE en interpretación del art. 7 de la Directiva 2003/88 sobre el derecho a percibir las retribuciones ordinarias por el periodo de vacaciones.

Según esa jurisprudencia, la obligación de retribuir las vacaciones tiene como objetivo colocar al trabajador, durante las citadas vacaciones, en una situación que, desde el punto de vista del salario, sea comparable a los períodos de trabajo ( sentencias Robinson-Steele y otros,EU:C:2006:177 , apartado 58, y Schultz-Hoff y otros, EU:C:2009:18 , apartado 60) y la disminución de la retribución de un trabajador correspondiente a sus vacaciones anuales retribuidas, que puede disuadirle de ejercer efectivamente su derecho a disfrutar de esas vacaciones, es contraria al objetivo perseguido por el art. 7 de la Directiva 2003/88 ( sentencia Williams y otros, C-155/10 , EU:C: 2011:588 , apartado 21). A este respecto, carece de pertinencia el hecho de que esa disminución de la retribución se sufra después del período de vacaciones anuales.

Algo similar ocurre en el caso de realización de cursos.

En el punto de partida tenemos que situar la proximidad conceptual de la compensación reclamada, dado tanto su carácter fijo como su regularidad- por prestar los servicios en cinco turnos en ciclos de tarde, mañana, noche, saliente y libre- con el complemento específico singular (destinado a retribuir las condiciones particulares del puesto ); en todo caso, lo que queda fuera de dudas por la regularidad, objetividad y carácter fijo y ordinario en la percepción es que ha de aplicarse el régimen correspondiente a las retribuciones complementarias, fijas y periódicas. Por esas mismas características de la objetividad, periodicidad y carácter ordinario no es plausible asimilar la compensación a un complemento de productividad y tampoco - de esto nos apartamos del criterio de la STS de 3 de mayo de 1996 - con la categorización de gratificación extraordinaria.

Adicionalmente, por más que la instrucción y el acuerdo citados en la resolución recurrida desdibujen en alguna medida el régimen aplicable, la compensación por la realización de turnos rotatorios tiene la naturaleza de retribución a los efectos del art. 78.2 de la Ley Orgánica 9/2015 del Régimen de Personal de la Policía Nacional .

Esto sentado, es innegable que durante la realización del curso de ascenso se permanece en la situación de activo en el puesto de origen( art. 53 de la Ley Orgánica 9/2015 ), y en ella, de conformidad con el art. 86.2 del TREBEP se goza de la plenitud de los derechos retributivos del puesto que venía desempeñándose y, por consiguiente, cuando la no prestación del servicio es debida a la realización de un curso de ascenso han de seguir percibiéndose las mismas retribuciones complementarias, fijas y periódicas, lo que comprende la compensación por turnos rotatorios si se venía percibiendo regularmente, y ello determina la estimación del recurso'.

2) Y en la reseñada Sentencia de esta Sala y Sección de 18 de febrero de 2021, rec. 425/2019, se razonó lo siguiente.

FJ 1º : ' Objeto del recurso y pretensiones de la demanda.

El recurrente, funcionario del CNP, categoría de Subinspector, adscrito al Puesto Fronterizo del Aeropuerto Josep Tarradellas, Barcelona-El Prat, impugna la Resolución dictada por la Dirección General de la Policía, de 9 de agosto de 2019, que desestimó su solicitud de que le fueran abonadas las cantidades reclamadas.

Teniendo en cuenta el carácter objetivo de la productividad, considera que tiene derecho a percibir la retribución 'suplemento PRO/TURNOS, correspondiente a los meses de febrero, marzo, abril, mayo y junio de 2016 durante los cuales no recibió cantidad alguna en concepto de turnicidad ni de Suplemento PRO/TURNOS porque estaba realizando el curso de ascenso a la categoría de Subinspector,pues en ambos casos se está ante una retribución complementaria fija y permanente en el régimen de trabajo a turnos, que venía desarrollando con carácter habitual y con anterioridad a la realización del curso de ascenso, retribución a la que tiene derecho también durante dicho periodo.

Por todo ello, interesa que se estime el recurso, se anule la Resolución impugnada y se declare el derecho del recurrente a percibir las cantidades correspondientes al concepto retributivo de Complemento de 'turnicidad' o compensación por la realización del servicio en la modalidad de turnos rotatorios que no le fueron abonados como consecuencia de la realización del curso de ascenso a la categoría de subinspector, a los que se debe añadir el Suplemento PRO/TURNOS inherente a la realización del servicio en la modalidad de turnos rotatorios , cantidades no percibidas durante los meses indicados, que deberían haber sido abonadas en los meses de abril, mayo, junio, julio y agosto de 2016, con sus intereses legales desde la fecha de la reclamación administrativa y hasta su efectivo pago'.

FJ 2º : ' Oposición de la Administración demandada.

El Abogado del Estado se opone al recurso, alegando que la durante el periodo reclamado no prestó servicios en la modalidad de turnos rotatorios , prestación consustancial al derecho a percibir la retribución correspondiente.

Considera que con el EBEP se destacan las diferencias entre las retribuciones básicas y complementarias, estando reguladas en el Real Decreto 950/2005, de 25 de julio.

Por lo demás, la retribución denominada turnicidad se regula por el Acuerdo Sindicatos policiales y Administración, de 27 de febrero de 1996 y 11 de diciembre de 2003 (y más recientemente, el Acuerdo entre la DGP y los Sindicatos, de 18 de diciembre de 2015) y de las Instrucciones de 22 de marzo de 1998, que se dictan para distribuir el complemento de productividad y la compensación por turnos rotatorios en el CNP.

Si no se entendiera así, quedaría desnaturalizado el carácter eminentemente funcional de la compensación económica prevista en los Acuerdos citados de 1996 y 2003, y el más reciente, Acuerdo entre la DGP y Sindicatos Policiales, de 18 de diciembre de 2005.

Por todo ello, solicita que se desestime el recurso'.

FJ 3º : ' Resolución de la controversia.

Como ha quedado dicho en ambos Fundamentos de Derecho precedentes, la cuestión que se suscita en este proceso pasa por determinar si el actor tiene derecho a reclamar las retribuciones que venía percibiendo, atendida su adscripción al Puesto Fronterizo del Aeropuerto de El Prat de Llobregat, durante el periodo en que estuvo realizando el curso de ascenso . El actor ha acreditado que durante los meses previos al curso de ascenso prestó el servicio en la modalidad de turnos rotatorios, percibiendo las cantidades que ahora reclama en concepto de turnicidad y suplemento de productividad.

La Administración aúna la percepción de dichos complementos a la circunstancia de que se desempeñe efectivamente el puesto de trabajo en la modalidad de turnos rotatorios. Al no haber desempeñado el puesto en dicha modalidad (por estar culminando un proceso selectivo), no tendría derecho a las retribuciones reclamadas.

De entrada hemos de poner de relieve que las retribuciones que ahora se reclaman, siendo ciertamente una parte del complemento de productividad, en compensación a la prestación del servicio en la modalidad de turnos rotatorios, están configurados por ley como un complemento de naturaleza subjetiva.

Ahora bien, hemos dicho en muchas ocasiones que en el caso del Cuerpo Nacional de la Policía, el complemento de productividad ha sido objetivado, con el fin de facilitar la gestión. No deja de ser un complemento subjetivo, porque la consecución de los objetivos de cada unidad solo puede alcanzarse si los funcionarios adscritos a la misma demuestran un interés superior al normal o una actividad extraordinaria.

Pero, la objetivización ha de resultar determinante a la hora de resolver este proceso porque al convertirse en una retribución periódica se percibe mes a mes. Dicha objetivación ha sido reconocida por el Tribunal Supremo en su reciente Sentencia núm. 1677/2019, de 4 de diciembre ,que desestimó el recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado contra una STSJ de Madrid, que estimaba la solicitud de que al funcionario recurrente le fuera abonada la cantidad correspondiente a los turnos rotatorios durante el mes que disfrutó de sus vacaciones anuales.

La siguiente cuestión consiste en dilucidar si el hecho de que el recurrente no haya prestado dichos servicios por estar siguiendo un curso en un proceso selectivo de ascenso (promoción interna) es determinante de que no se le pueda reconocer la percepción de dicho complemento (fraccionado mes a mes).

Como hemos tenido ocasión de examinar en otros procesos de promoción interna, aunque referidos a otros conceptos retributivos 'el favorecimiento de la promoción interna ha de informar la normativa aplicable... protegiendo de forma efectiva dicho derecho, evitando el efecto disuasorio que podría producirse en caso de que los funcionarios de provincias, sufrieran un quebranto económico' (por todas, recursos 53 18; 16/18 y 116/18).

Entendemos que la privación de una parte de la retribución, como la que ahora examinamos, no es conforme a Derecho, porque en estos casos de participación en proceso selectivos (sean de ascenso o no) a los funcionarios se les reconoce el derecho a continuar percibiendo las retribuciones que percibían antes de presentarse al proceso selectivo concreto y durante todo el tiempo que duraba la fase de formación necesaria para completar la instrucción que precisan para desempeñar el nuevo puesto. Durante este periodo, el funcionario se encuentra en situación de activo en el Cuerpo y categoría y permanece adscrito al puesto de origen.Su participación, en este caso, en un proceso selectivo de promoción interna no solo sirve a su propio interés sino que redunda también en beneficio de la Administración.

Por otra parte, existen otras situaciones en las que aun no prestándose servicios de forma efectiva, se percibe el complemento. Nos referimos al caso de las vacaciones reglamentarias o a las licencias de enfermedad en los términos que resulta de la normativa aplicable, perdiendo así la razón de ser alegada por la Administración.

En consecuencia, procede estimar el recurso, anular la Resolución impugnada y reconocer el derecho del recurrente a percibir las retribuciones por turnicidad y suplementos de turnicidad durante los periodos reclamados, más los intereses legales que correspondan desde la fecha en que presentó su solicitud en vía administrativa'.

Habiendo dado la Administración por comprobado en vía administrativa el hecho de que el actor durante los meses previos al curso presta el servicio en la modalidad de turnos rotatorios percibiendo las cantidades que ahora reclama en concepto de turnicidad (a este respecto, el antecedente de hecho segundo de la resolución administrativa impugnada, más arriba reproducido), extremo fáctico que tampoco viene cuestionado por la Abogada del Estado en sede judicial, y siendo trasladable a este proceso los anteriores razonamientos de precedentes pronunciamientos judiciales, procede derechamente la estimación del presente recurso.

TERCERO.- Sobre las costas procesales.

Conforme a los artículos 68.2 y 139.1 de la Ley 29/1998, reguladora de esta jurisdicción, modificado este último por la Ley 37/2011, las costas procesales se impondrán en la primera o única instancia a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones en la sentencia, salvo que el órgano judicial, razonándolo debidamente, aprecie la eventual concurrencia de circunstancias que justifiquen la no imposición, sin que obste a ello, en su caso, la falta de solicitud expresa de condena en costas por las partes litigantes, toda vez que tal pronunciamiento sobre costas es siempre imperativo para el fallo judicial sin incurrir por ello en un vicio de incongruencia procesal ' ultra petita partium' ( artículo 24.1 de la Constitución española y artículos 33.1 y 67.1 de la Ley 29/1998), al concernir tal declaración judicial una cuestión de naturaleza jurídico procesal, conforme al propio tenor del artículo 68.2 de la Ley jurisdiccional y de la jurisprudencia contencioso- administrativa y constitucional ya sentada al respecto (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 12 de febrero de 1991; y por sentencia del Tribunal Constitucional, Sala Primera, número 53/2007, de 12 de marzo, y sentencia del Tribunal Constitucional número 24/2010, de 27 de abril). Por lo que, no apreciando la concurrencia aquí de dichas circunstancias especiales que justifiquen la no imposición, y teniendo en cuenta el dictado de sentencias estimatorias con el mismo objeto que el presente, procede condenar al pago de las costas procesales ocasionadas en este recurso a la parte demandada vencida, si bien limitadas las mismas a la cifra máxima por todos los conceptos de 200 euros, Impuesto sobre el Valor Añadido incluido, tal como autoriza el artículo 139.4 de la Ley 29/1998, en atención a la naturaleza, la cuantía y la complejidad del recurso. Se tiene en cuenta por la Sala, primero, que al aportar la parte demandada el expediente administrativo se participa que 'por parte de este Centro Directivo se ha emitido el informe-propuesta, de fecha 17 de septiembre de 2020, a la Abogacía del Estado, por el que se considera que procede el allanamiento en todos aquellos recursos judiciales pendientes sobre esta materia; todo ello en consonancia con el criterio mantenido por la Sección Cuarta de la Sala de Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en las sentencias número 1677/2019 y 1054/2020'; y, segundo, el contenido de la contestación a la demanda efectuado por la Abogada del Estado (que parece rozar el 'surrealismo', con fotografías impresas de un tigre y lo que denomina 'un James Bond administrativo', salvo que responda -como seguramente así ha sido- a un mero error involuntario de migración informática de textos -lo que en su caso pudo advertirse en el escrito de conclusiones finales, en el que sin embargo reitera 'los fundamentos de derecho y las consideraciones en que se apoya la contestación a la demanda'-).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, y resolviendo dentro del límite de las pretensiones procesales deducidas por las partes en sus respectivas demanda y contestación a la demanda, en nombre de Su Majestad El Rey y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del pueblo y que nos confieren la Constitución y las leyes, se dicta el fallo siguiente.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Cuarta, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, ha decidido:

Primero.- Estimar el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por Millán contra la resolución de 10 de noviembre de 2020 de la Dirección General de la Policía, Ministerio del Interior.

Anular dicha resolución por disconforme a derecho.

Segundo.- Reconocer el derecho del actor a percibir el complemento correspondiente a turnos rotatorios, durante el período comprendido durante los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2019, en que realizó el curso de ascenso a Oficial de Policía.

Así como los intereses legales que procedan sobre la cantidad líquida que resulte de dicho reconocimiento, desde la fecha de su solicitud en vía administrativa, el 19 de febrero de 2020, hasta el efectivo pago de aquélla.

Tercero.- Imponer a la Administración demandada el pago de las costas devengadas en el proceso, hasta el límite máximo por todos los conceptos de 200 euros.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, que no es firme. Contra la misma cabe deducir, en su caso, recurso de casación ante esta Sala, de conformidad con lo dispuesto en la Sección 3ª, Capítulo III, Título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. El recurso deberá prepararse en el plazo previsto en el artículo 89.1 de dicha Ley 29/1998.

Y adviértase que en el Boletín Oficial del Estado número 162, de 6 de julio de 2016, aparece publicado el acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación.

El ingreso de las cantidades se efectuará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones Judiciales en esta Sección concertada con el BANCO SANTANDER (Entidad 0049) en la Cuenta de Expediente núm. 0939-0000-85-0015-21, o bien mediante transferencia bancaria a la cuenta de consignaciones del Banco de Santander en cuyo caso será en la Cuenta núm. ES5500493569920005001274, indicando en el beneficiario el T.S.J. Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección 4ª NIF: S-2813600J, y en el apartado de observaciones se indiquen los siguientes dígitos 0939-0000-85-0015-21, en ambos casos con expresa indicación del número de procedimiento y año del mismo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .-Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, estando la Sala celebrando audiencia pública el día 28/07/2022, fecha en que ha sido firmada la sentencia por los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia, Doy fe.