Sentencia Administrativo Nº 30240/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 38/2007 de 28 de Junio de 2007

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 30240/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

PLAN DE ACTUACION DE LA SALA APOYO SECCION SEGUNDA

RECURSO DE APELACION NUM. 38/07

SENTENCIA NUM. 30.240

ILTMO. SR. PRESIDENTE:

JUAN FCO LOPEZ DE HONTANAR SANCHEZ

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

ELVIRA ADORACION RODRIGUEZ MARTI

JESUS TORRES MARTINEZ

En la Villa de Madrid, a veintiocho de junio de dos mil siete.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso apelación núm. 38/07, interpuesto por DON Javier , representado por el Procurador Don José Millán Valero, contra sentencia 256 de 11 de septiembre de 2006, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 6 de los de Madrid, que desestimo el recurso contencioso administrativo interpuesto don Javier contra la resolución de 16 de junio de 2005 del Director General de Gestión Urbanística del Ayuntamiento de Madrid que confirma el Decreto de la Gerente Municipal de Urbanismo de fecha 7 de octubre de 2004 .

Siendo parte el AYUNTAMIENTO DE MADRID representado por el Letrado de sus Servicios Jurídicos.

Antecedentes

PRIMERO. El día 11 de septiembre de 2006 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 6 de MADRID, por la que se que desestimo el recurso contencioso administrativo interpuesto por la procuradora Doña Maria José Millán Valero Lara en nombre y representación de Don Javier , contra la resolución de 16 de junio de 2005 del Director General de Gestión Urbanística del Ayuntamiento de Madrid que desestima el recurso de reposición formulado contra el Decreto de 7 de octubre de 2004 que declara finalizado el expediente 714/2001/002533 , de licencia de obras.

SEGUNDO. Por escrito fecha 16 de octubre de 2006, la representación de Don Javier , interpuso recurso de apelación de apelación contra la citada sentencia formulando los motivos de impugnación.

TERCERO. Admitido a trámite el recurso, se dio traslado del mismo a la representación del AYUNTAMIENTO DE MADRID, para alegaciones, que evacuó el mismo por escrito de fecha 21 de noviembre de 2006, se opuso al mismo y solicitó su desestimación.

CUARTO. En este Tribunal se recibió las correspondientes actuaciones que aparecen registradas con el número de Apelación 38/07.

QUINTO. En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los arts. 80.3 y 85 de la Ley Jurisdiccional 29/98 .

Siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS TORRES MARTINEZ, señalándose el día 28 de junio de 2007 para la deliberación, votación y Fallo del recurso de apelación, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO. A) OBJETO DE LA APELACION.

Se impugna en esta apelación la sentencia de 11 de septiembre de 2006, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 6 de los de Madrid , recaída en el procedimiento ordinario 113/2005, cuyo fallo es del siguiente tenor: "Que desestimando el recurso contencioso administrativo formulado por D. Javier representado por la Procuradora Dª Maria José Millán Valero y asistido por el Letrado D. Francisco José Montiel Lara, contra la resolución de 16.06.05 del Director General de Gestión Urbanística del Ayuntamiento de Madrid (expediente 715/2004/007918) que acuerda desestimar el recurso de reposición formulado por el hoy recurrente contra el Decreto de la Gerente Municipal de Urbanismo de 07.10.04 por el que se declara finalizado el expediente NUM001 , de licencia de obras de reestructuración puntual en el edificio de la calle DIRECCION000 nº NUM000 , al entenderse que el interesado ha desistido de su petición de licencia al haber transcurrido el plazo concedido para aportar la documentación que le fue requerida, declaro la conformidad a derecho, de la resolución impugnada, y en consecuencia la confirmo. Sin hacer expresa condena en costas".

B) POSICION DE LA PARTE APELANTE.

La apelación se basa, en síntesis, en alegar, que la licencia se obtuvo por silencio positivo habiéndose aportado todas la documentación exigida, contraviniendo el requerimiento de fecha 14 de enero de 2003m, notificado en fecha 23 de enero de 2003 lo dispuesto en el art. 145.4 de la Ley 9/2001, de 17 de julio del Suelo de la Comunidad de Madrid , resultando por ello nulo de pleno derecho, habiéndose obtenido la licencia con anterioridad al requerimiento por silencio positivo. Se alega asimismo que el requerimiento de documentación no obedece a una necesidad real para que los técnicos municipales puedan evacuar su informe con conocimiento suficiente, obrando dicha documentación en otros expedientes, habiéndose cumplido el requerimiento en tiempo al haberse solicitado que se incorporase al expediente mediante testimonio de la que figura en otros expedientes a disposición de la Administración.

C) POSICION DE LA PARTE APELADA.

La representación procesal del AYUNTAMIENTO DE MADRID se opone al recurso, interesando la desestimación, en base a los propios fundamentos que se señalan en la sentencia que se impugna.

SEGUNDO.- Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia -Sentencias de 24 de noviembre de 1987, 5 de diciembre de 1988, 20 de diciembre de 1989, 5 de julio de 1991, 14 de abril de 1993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal "ad quem" la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo.

TERCERO.- Del análisis de los antecedentes que se contienen en el expediente administrativo cabe señalar: 1) D. Gustavo , en representación del hoy apelante, se solicita licencia de obras de legalización de parte de la edificación sita en la calle DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid en vivienda unifamiliar de uso privado, dictándose por el Gerente Municipal de Urbanismo Decreto de fecha 4 de mayo de 2001 en base a informe técnico desfavorable de fecha 29 de marzo de 2001. 2 ) Interpuesto recurso de reposición frente al Decreto de 4 de mayo de 2001 se estima parcialmente por Decreto de 22 de marzo de 2002 acordándose la retroacción de las actuaciones al momento inmediatamente anterior al informe técnico para emitir uno nuevo de acuerdo con la normativa de aplicación que se entiende se refiere a la que se encontraba vigente en el momento de la comisión de la infracción en dicha finca, referido a las obras que de conformidad con la Sentencia nº 285 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 24 de abril de 1997 se consideran legalizables. 3) Por parte del Técnico Municipal se emite nuevo informe en fecha 14 de enero de 2003 donde una vez comprobada la documentación existente en el expediente se constata la ausencia de la siguientes documentos enumerados en el art. 55 de la OETLCU para las obras de ampliación: 1. Direcciones Facultativas del Arquitecto y Arquitecto Técnico. 2. Proyecto que contemple exclusivamente las obras de ampliación, en el sótano, único objeto de legalización en la presente solicitud de licencia, conforme se indica en la resolución del recurso. 3. Planos de estado inicial de las plantas del edificio (ni la planta sótano, ni la planta bajo cubierta, ni los cuerpos añadidos existían). 4. Plano del nuevo sótano rotulando el uso de cada pieza, y de la planta baja, al verse modificada por la construcción de una escalera de acceso al sótano. Cuadro comparativo de superficies, a efecto del computo de edificabilidad y ocupación, con relación al edificabilidad máxima autorizada por el Plan General de 1985, norma zonal 2 -1º (art. 11.2.15 ). El interesado es requerido para la aportación de la documentación referida, conforme a lo establecido en el art. 17.2 de la OETLCU , en el plazo de 10 días con advertencia de los efectos previstos en el art. 91.2 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre, siéndole notificado en fecha 23 de enero de 2003. 4 ) Por el interesado se solicita, en fecha 30 de enero de 2003, interrupción del termino de 10 días para aportar la documentación y que se incorporo testimonio de la documentación requerida y unida al expediente administrativo de solicitud de licencia de obra n1 2441-528-89-1893. 5) Mediante informe de fecha 17 de diciembre de 2003 se reitera el contenido del requerimiento de aporte de documentación emitido el fecha 14 de enero de 2003, con advertencia de tenerle desistido de su petición, siendo notificado Don Gustavo quien mediante escrito de fecha 2 de enero de 2004 comunica que ya no es el arquitecto encargado de la legalización de la vivienda por lo que solicita que sea remitido el requerimiento a el propietario Don Javier . 6) En fecha 16 de febrero de 200 el propietario, hoy apelante, solicita que se expida certificado acreditativo del silencio producido, emitiéndose certificado relativo al carácter desestimatorio del silencio, en fecha 27 de febrero de 2004, en parte del siguiente tenor: " (...) Las fincas del APE 05.02 Colonia Albeniz están incluidas en el catalogo de elementos protegidos del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid, por cuya razón resulta de aplicación lo establecido en el art. 32.1 .c) de la vigente Ordenanza Especial de Tramitación de Licencias y Control Urbanístico, que exige resolución expresa en las licencias relativas a tales bienes, considerándose en consecuencia denegada la licencia si el expediente no fuera resuelto en el plazo establecido. (...)". 7) Por resolución del Gerente Municipal de Urbanismo de 7 de octubre de 2004 se acuerda "declarar finalizado el procedimiento correspondiente al expediente 714/2001/002533 de licencias de obras de reestructuración puntual, en el edificio sito en la DIRECCION000 , NUM000 , de conformidad con lo establecido en el art. 87.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo común, en relación con el art. 17.3 de la Ordenanza de tramitación de licencias y control urbanístico al entenderse que el interesado ha desistido de su petición de licencia en los términos del art. 71 del citado cuerpo legal modificado por la ley 4/1999 de 13 de enero ".

CUARTO.- La primera cuestión que ha de resolver es la relativa a si la licencia se obtuvo por silencio positivo dado que si se llegara a dicho pronunciamiento huelga cualquier pronunciamiento sobre el sometimiento o no de la actuación proyectada a la normativa urbanística. El artículo 154.5º de la Ley del Suelo de Madrid , ley 9/2001 , señala que "transcurridos tres meses desde la presentación de la solicitud de licencia sin notificación de requerimiento o resolución municipales, o un mes desde el cumplimiento del requerimiento de subsanación de deficiencias o mejora de la solicitud que hubiera podido ser formulada, se entenderá otorgada la licencia por silencio positivo en los términos resultantes del correspondiente proyecto de obras de edificación". Sin embargo debe recordarse que el artículo 154 de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid , referido a la intervención de actos precisados de proyecto técnico de obras de edificación Ley Territorial establece que cuando se trate de obras de nueva planta o de ampliación, reforma, modificación o rehabilitación en edificios ya existentes, de carácter provisional o permanente, con o sin previa demolición de aquellos, que, conforme a la legislación general de ordenación de la edificación, precisen de proyecto de obras de edificación, la intervención municipal se producirá conforme a las siguientes reglas: 11 Sólo podrá comenzarse la ejecución de las obras previa licencia urbanística, solicitada con aportación de los siguientes documentos: a) Proyecto técnico de obras de edificación redactado por técnico competente. b) Declaración del técnico o los técnicos autores sobre su conformidad a la ordenación urbanística aplicable. C) Copia de las restantes autorizaciones y, en su caso, concesiones administrativas cuando sean legalmente exigibles al solicitante o acreditación de haber sido solicitadas. d) Declaración de haberse colocado en el lugar en el que se pretendan llevar a cabo las obras cartel anunciando la solicitud de licencia y las características de las obras para las que ésta se pretende. e) Restante documentación técnica exigible conforme a la legislación general de ordenación de la edificación. f) Si las obras de nueva planta que se pretendan llevar a cabo consisten en la construcción de viviendas en régimen de protección, a los documentos anteriores se añade el de la petición al órgano competente de la Comunidad de Madrid de calificación provisional de las viviendas. g) Declaración de impacto ambiental cuando el uso al que se vayan a destinar las obras lo requiera. Este precepto añade en su apartado 4º que el Ayuntamiento sólo podrá formular a la solicitud un único requerimiento de subsanación de deficiencias y, en su caso, mejora, que deberá notificarse dentro del mes siguiente a la presentación de aquélla, concluyendo que transcurridos tres meses desde la presentación de la solicitud de licencia sin notificación de requerimiento o resolución municipales, o un mes desde el cumplimiento del requerimiento de subsanación de deficiencias o mejora de la solicitud que hubiera podido ser formulada, se entenderá otorgada la licencia por silencio positivo en los términos resultantes del correspondiente proyecto de obras de edificación. En el caso presente no ha aportado la documentación requerida al solicitante de la licencia a pesar de los requerimientos efectuados, por lo que la la concesión no llego a perfeccionarse por falta de requisitos esenciales, sin que, como acertadamente señala el juzgador "ad quo" haya sido acreditado que dichos documentos fueran aportados ni con la solicitud de licencias ni con posterioridad, ni tampoco se acredita que los documentos a que hace referencia en recurrente en otros expedientes coincidan con la realidad proyectada en la licencia que se solicita ni con la obra ejecutada, habiendo sido confeccionado al proyecto a cuya documentación se remite el interesado para su incorporación, en cumplimiento del requerimiento, por un técnico distinto, no siendo posible incorporar documentos de un proyecto a otro, salvo que el autor del proyecto, como acertadamente señala la parte apelada , previo estudio, los incorpore a su proyecto haciéndolos suyos.

El incumplimiento del requerimiento efectuado al amparo del art. 17.2 de la Ordenanza de tramitación de licencias y control urbanístico y 71.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre produjo el efecto de tener al recurrente por desistido sin que la resolución administrativa merezca reproche jurídico alguno.

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QUINTO .- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2º de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , procede la imposición de las costas causadas en esta alzada al apelante.

En consecuencia, ajustándose a derecho la sentencia recurrida, debe ser confirmada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de su Majestad el Rey, por la autoridad que nos confiere la Constitución.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso de apelación y condenamos al apelante al pago de las costas de la misma causadas en esta alzada.

La presente resolución es firme.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente del Plan de Actuación de la sala en apoyo a la Sección segunda, estando celebrando audiencia pública el misma día de su fecha. Doy fe.