Sentencia Administrativo Nº 30255/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 322/2007 de 24 de Julio de 2007

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 30255/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

PLAN DE ACTUACION DE LA SALA APOYO SECCION SEGUNDA

RECURSO DE APELACION NUM. 322/07

SENTENCIA NUM.30.255

ILTMO. SR. PRESIDENTE:

JUAN FCO LOPEZ DE HONTANAR SANCHEZ

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

ELVIRA ADORACION RODRIGUEZ MARTI

SANDRA GONZALEZ DE LARA MINGO

MIGUEL ANGEL GARCIA ALONSO

FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS

MARCIAL VIÑOLY PALOP

JESUS TORRES MARTINEZ

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de julio de dos mil siete.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso apelación núm. 322/07, interpuesto por la Letrada del Ayuntamiento de Madrid, contra sentencia de 6 de noviembre de 2006, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 13 de los de Madrid, que estimó el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la Resolución del Gerente de la Junta Municipal de Distrito de Chamartin de 4 de enero de 2005.

Siendo parte la mercantil VECOR S.A. representado por el Procurador Don Roberto Granizo Palomeque.

Antecedentes

PRIMERO. El día 6 de noviembre de 2006, se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 13 de MADRID, por la que se estima el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de VECOR S.A. contra la Resolución del Gerente de la Junta Municipal de Distrito de Chamartin de 4 de enero de 2005 por la que se requiere para que en el plazo de dos meses proceda a la demolición de las obras realizadas en la C/ Agustín de Foxa, 16, consistentes en salida de humos, apertura de dos puertas y aislamiento de tejado.

SEGUNDO. Por escrito fecha 27 de diciembre de 2006, la Letrada del Ayuntamiento de Madrid, interpuso recurso de apelación contra la citada sentencia formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y termino solicitando que se dictara sentencia por la que revocara la anterior, acordando la nulidad de la resolución recurrida.

TERCERO. Admitido a trámite el recurso, se dio traslado del mismo a la representación de la mercantil VECOR S.A, para alegaciones, que evacuó el mismo por escrito de fecha 30 de enero de 2007, se opuso al mismo y solicitó su desestimación.

CUARTO. En este Tribunal se recibió las correspondientes actuaciones que aparecen con el núm. 322/07.

Siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS TORRES MARTINEZ , señalándose el día 24 de julio de 2007 para la deliberación, votación y Fallo del recurso de apelación, en que tuvo lugar.

QUINTO. En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los arts. 80.3 y 85 de la Ley Jurisdiccional 29/98 .

Fundamentos

PRIMERO. A) Objeto de la apelación.

Se impugna en esta apelación la sentencia de fecha 6 de noviembre de 2006 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 13 de los de Madrid , siendo su fallo del siguiente tenor literal: "Que estimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. Granizo Palomeque, en nombre y representación de VECOR S.A., contra la resolución del Gerente de la Junta Municipal de Distrito de Chamartin, del Ayuntamiento de Madrid, de 4 de enero de 2005, por la que se requiere a la recurrente para que en el plazo de dos meses proceda a la demolición de las obras realizadas en la C/ Agustín de Foxa nº 16, consistentes en salida de humos, apertura de dos puertas y aislamiento de tejado, reponiendo la finca al estado anterior a su ejecución, debo declarar y declaro que la mencionada resolución no es conforme a derecho y, en consecuencia, la anulo; sin especial declaración en cuanto a las cotas procesales causadas".

B) POSICION DE LA PARTE APELANTE.

La representación procesal del AYUNTAMIENTO DE MADRID fundamenta la apelación, en síntesis, en que no concurre prescripción de la acción de la legalidad urbanística pues la Administración Municipal desde el 26 de marzo de 1993, fecha de la primera orden de legalización, mantuvo vivo el expediente, y ante los continuos incumplimiento de las mercantil, dictaba resoluciones imponiendo multas coercitivas así como recordatorio de la orden de demolición también incumplida pues no se aporto en el expediente de solicitud de licencias la documentación requerida.

C) POSICION DE LA PARTE APELADA.

La representación procesal de la mercantil de VECOR S.A se opone al recurso, interesando su desestimación, reiterando los propios fundamentos que se recogen en la sentencia impugnada, alegando con carácter previo que el recurso de apelación simplemente reitera las alegaciones realizadas en primera instancia.

SEGUNDO.- Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 1998 « el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia --sentencias de 24 de noviembre de 1987, 5 de diciembre de 1988, 20 de diciembre de 1989, 5 de julio de 1991, 14 de abril de 1993 , etc.-- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal ad quem la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que ésta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo » .Por tanto el enjuiciamiento de esta Sala debe limitarse al estudio de los motivos alegados por la recurrente sin extender su enjuiciamiento a otros que fueron objeto de discusión y debate en la instancia.

TERCERO.- Según resulta del propio expediente administrativo, cabe señalar, en síntesis, los siguientes antecedentes: 1) Como consecuencia de denuncia formulada por ejecución de obras de salida de humos, apertura de dos puertas y aislamiento de tejado, en fecha 26 de marzo de 1993 se adopta resolución, recaída en el expediente 105/1993/00631, por la que se ordena la suspensión inmediata de las obras, conforme al art. 21.1 de la Ley sobre Medidas de Disciplina Urbanística de la Comunidad de Madrid , requiriendo al denunciado GARAJE VECOR S.A, para que proceda a solicitar la oportuna licencia que ampare tales obras, o ajuste estas al contenido de la otorgada. 2) Interpuesto recurso de reposición el 6 de abril de 1993 por VECOR S.A contra el Decreto de 26 de marzo de 1993 , es desestimado por resolución del Concejal Presidente de la Junta Municipal de Distrito de fecha 28 de noviembre de 1994. 3) Por Resolución de 21 de mayo de 1996 se dicta resolución por Concejal Presidente de la Junta Municipal de Distrito, recaída en el expediente 105/1993/00631, por el que se impone sanción de 10.000 Pts, por desobediencia a la autoridad, a GARAJE VECOR S.A, por incumplir la orden de 26 de marzo de 1993. 4) Por Resolución de 24 de marzo de 1997, recaída en el expediente 105/1993/00631, se dicta nueva resolución por Concejal Presidente de la Junta Municipal de Distrito por el que se impone sanción de 10.000 Pts, por desobediencia a la autoridad, a GARAJE VECOR S.A, por incumplir la orden de 26 de marzo de 1993, con apercibimiento de que si en el nuevo plazo concedido de 2 meses no da cumplimiento a lo ordenado, le sea impuesta una nueva sanción o se ordenara la demolición de las obras realizadas, ello sin perjuicio de la incoación, en su caso, del oportuno expediente sancionador por la infracción urbanística cometida. 5) ) Por Resolución de 17 de abril de 1997, recaída en el expediente 105/1993/00631, se dicta nueva resolución por Concejal Presidente de la Junta Municipal de Distrito por el que se impone sanción de 10.000 Pts, por desobediencia a la autoridad, a GARAJE VECOR S.A, por incumplir la orden de 26 de marzo de 1993, con apercibimiento de que si en el nuevo plazo concedido de 2 meses no da cumplimiento a lo ordenado, le sea impuesta una nueva sanción o se ordenara la demolición de las obras realizadas, ello sin perjuicio de la incoación, en su caso, del oportuno expediente sancionador por la infracción urbanística cometida. 6) Por Resolución de 29 de septiembre de 1997, recaída en el expediente 105/1993/00631, se dicta nueva resolución por Concejal Presidente de la Junta Municipal de Distrito por el que se impone sanción de 10.000 Pts, por desobediencia a la autoridad, a GARAJE VECOR S.A, por incumplir la orden de 26 de marzo de 1993, con apercibimiento de que si en el nuevo plazo concedido de 1 meses no da cumplimiento a lo ordenado, le sea impuesta una nueva sanción o se ordenara la demolición de las obras realizadas, ello sin perjuicio de la incoación, en su caso, del oportuno expediente sancionador por la infracción urbanística cometida. 7) Por Resolución de 9 de octubre de 1997, recaída en el expediente 105/1993/00631, se dicta nueva resolución por Concejal Presidente de la Junta Municipal de Distrito por el que se impone sanción de 10.000 Pts, por desobediencia a la autoridad, a GARAJE VECOR S.A, por incumplir la orden de 26 de marzo de 1993, con apercibimiento de que si en el nuevo plazo concedido de 1 meses no da cumplimiento a lo ordenado, le sea impuesta una nueva sanción o se ordenara la demolición de las obras realizadas, ello sin perjuicio de la incoación, en su caso, del oportuno expediente sancionador por la infracción urbanística cometida. 8) Por Resolución de 8 de noviembre de 2000 se dicta nueva resolución, recaída en el expediente 105/1993/00631, por Concejal Presidente de la Junta Municipal de Distrito por el que se impone sanción de 10.000 Pts, por desobediencia a la autoridad, a GARAJE VECOR S.A, por incumplir la orden de 26 de marzo de 1993, con apercibimiento de que si en el nuevo plazo concedido de 2 meses no da cumplimiento a lo ordenado, le sea impuesta una nueva sanción o se ordenara la demolición de las obras realizadas, ello sin perjuicio de la incoación, en su caso, del oportuno expediente sancionador por la infracción urbanística cometida. 9) Por Resolución de 21 de noviembre de 2000, recaída en el expediente 105/1993/00631, se dicta nueva resolución por Concejal Presidente de la Junta Municipal de Distrito por el que se impone sanción de 10.000 Pts, por desobediencia a la autoridad, a GARAJE VECOR S.A, por incumplir la orden de 26 de marzo de 1993, con apercibimiento de que si en el nuevo plazo concedido de 2 meses no da cumplimiento a lo ordenado, le sea impuesta una nueva sanción o se ordenara la demolición de las obras realizadas, ello sin perjuicio de la incoación, en su caso, del oportuno expediente sancionador por la infracción urbanística cometida. 10) Por la Jefe de la Sección de Asuntos Generales y Recursos se dirige escrito de fecha 7 de octubre de 2003, a VECOR S.A, en cuyo contenido se pone de manifiesto el incumplimiento de la orden de legalización de 26 de marzo de 2003, con advertencia de que si en el plazo de un mes no da cumplimiento a lo ordenado se propondrá la incoación del oportuno expediente sancionador por multa de hasta 600.000 euros, con apercibimiento de que si persistiere en su incumplimiento, podrá acordarse la imposición de multas por desobediencia, ello sin perjuicio de que pueda derivarse el tanto de culpa a la jurisdicción penal por la posible responsabilidad que resulte si concurre una actitud resuelta de rebeldía ante la autoridad. 11) Por escrito de fecha 10 de noviembre de 2003 la mercantil VECOR S.A manifiesta ante el Ayuntamiento su intención de legalizar las obras, solicitando la suspensión del procedimiento en tanto la empresa presente la documentación necesaria. 12) Por Decreto de 15 de diciembre de 2004 del Concejal Presidente de la Junta Municipal de Distrito se acuerda tener por desistido a VECOR S.A de sus solicitud de licencia para "de rehabilitación de acondicionamiento puntual" en la finca sita en C/ Agustín de Foxa num. 16, al no haber presentado la documentación requerida. 13) con fecha 22 de diciembre de 2003 se presenta solicitud de obras (expediente 105/2003/14553), requiriéndose documentación en fecha 16 de enero de 2004, presentando proyecto de obras en fecha 8 de marzo de 2004 y declarándose por Decreto de 15 de diciembre de 2004 el archivo del expediente de tramitación de licencia 105/2003/14553 por no aportar los documentos exigidos. 14) Por Resolución del Gerente de la Junta Municipal de Distrito de fecha 4 de enero de 2005, recaída en el expediente 105/1993/00631, -aquí impugnada-, se acuerda requerir a VECOR S.A para que proceda en el plazo de 2 meses a la demolición de las obras, con apercibimiento de, en caso de incumplimiento, optar entre la imposición de sanciones coercitivas por desobediencia a la autoridad o su realización por los Servicios Municipales en ejecución subsidiaria. 15) Ante el incumplimiento de la orden de demolición de las obras dictada el 4.01.2005, por escrito de 12 de abril de 2005 de La Jefe de la Sección de Disciplina Urbanística, se comunica a VECOR S.A que sin transcurrido el plazo de un mes no se da cumplimiento a lo ordenado se propondrá la incoación del oportuno expediente sancionador por la infracción urbanística cometida, pudiendo imponerse sanción de hasta 600.000 euros, con apercibimiento de derivarse tanto de culpa a la jurisdicción penal.

CUARTO.- De cuanto antecede se evidencia la existencia de dos expedientes claramente diferenciados, uno de reestablecimiento de la legalidad urbanística, el expediente 105/1993/00631, en el que, tras la denuncia efectuada, se adopta resolución de fecha 26 de marzo de 1993, por la que se ordena la suspensión inmediata de las obras, requiriendo al hoy apelante, para que proceda a solicitar la oportuna licencia que ampare tales obras, o ajuste estas al contenido de la otorgada, que dio lugar a la orden de demolición dictada por el Sr. Gerente de la Junta Municipal de Distrito de fecha 4 de enero de 2005, y otro que tiene su origen en la solicitud de licencia de obras fecha 22 de diciembre de 2003 expediente 105/2003/14553.

QUINTO.- La posibilidad del ejercicio de la acción de restauración de la legalidad está limitada en el tiempo. El art. 23 de la Ley 4/1984 de Medidas de Disciplina Urbanística de la Comunidad de Madrid así como el vigente articulo 195 de la Ley 9/2001, de 17 de julio del Suelo de la Comunidad de Madrid fijan un plazo de cuatro años desde la total terminación de las obras. El Tribunal Supremo en constante Jurisprudencia, de la que es ejemplo la Sentencia de la Sala Tercera de 7 de noviembre de 1988 o la de 5 de junio de 1991 , manifiesta que cuando estamos ante un procedimiento cauce de la reacción municipal frente a una obra realizada sin licencia u orden de ejecución en ejercicio de las potestades atribuidas por el art. 185 de la Ley del Suelo , y no ante el procedimiento sancionador de la infracción urbanística , distinción procedimental, perfectamente deducible de los arts. 225 y 51, respectivamente, de la misma Ley y del reglamento de disciplina urbanística, razón por la que resulta inadecuado hablar de prescripción y sí correcto de caducidad de la acción administrativa o de presupuesto habilitante de la reacción, por supeditarse ésta a que desde la total terminación de las obras no haya transcurrido un año o cuatro, según resulte aplicable dicho art. 185 en su redacción originaria o tras su modificación por el art. 9 del Real Decreto-Ley 16/1981, de 16 de octubre . El art. 92.3 de la Ley 30/1992 señala los efectos de la caducidad de los procedimientos administrativo disponiendo que "la caducidad no producirá por si sola la prescripción de las acciones del particular o de la Administración, pero los procedimientos caducados no interrumpirán el plazo de prescripción".

El procedimiento que se ha de seguir para proceder a la demolición de una construcción no legalizada o ilegalizable no cabe considerarlo como un procedimiento sancionador sino de naturaleza reparadora pues como pone de manifiesto la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 3 Oct. 1991 el procedimiento especial previsto en los artículos 184 de la ley sobre Régimen del Suelo y ordenación Urbana (Texto refundido aprobado por Real Decreto 1346/1976, y 29 de su reglamento de Disciplina Urbanística), que no es de naturaleza sancionadora propiamente dicha, tiene por finalidad esencial la restauración del ordenamiento urbanístico conculcado (en nuestra comunidad autónoma artículos 21 y 23 de la Ley de Madrid 4/1.984 de 10 Feb. sobre Medidas de Disciplina Urbanística ) en cuanto, de hecho, el administrado lo ha perturbado al prescindir de la previa obtención de la licencia municipal adecuada y suficiente para la realización de las obras que está llevando a cabo indebidamente (incumpliéndose con ello lo dispuesto en los artículos 178 y 179 de la citada Ley y sus concordantes 29 y 52 del reglamento de Disciplina Urbanística); y ello mediante la reacción administrativa, en control de la legalidad, que supone la adopción de las medidas de suspensión cautelar e inmediata de la obra o actividad que se estén realizando y el simultáneo requerimiento para que el interesado, en el plazo perentorio de dos meses, solicite la oportuna licencia que «deberá» imperativamente instar, transcurrido el cual, sin haberla solicitado o ajustado las obras a las condiciones que se le señalen (como ha sucedido en el caso litigioso), el Ayuntamiento habrá de acordar, asimismo imperativamente, la demolición de lo ilegítimamente construido y que no sea susceptible de legalización, todo ello a tenor de lo preceptuado en los apartados 2º y 3º del citado artículo 184 ; por tanto, este específico sistema de control de la legalidad urbanística, en el que prima el interés público, no se articula en un expediente ordinario sino sumario y de contenido limitado, en el que adquiere fundamental relevancia el requerimiento al responsable de la obra para que cumpla la carga jurídica que supone lo dispuesto en aquel precepto (Sentencias del Tribunal Supremo de 13 Dic. 1984 y 7 Feb. 1990 ), constituyendo tal requerimiento conminatorio el requisito necesario y suficiente para las ulteriores actuaciones administrativas con arreglo a lo previsto en el repetido artículo 184 , sin que sea precisa además otra audiencia del interesado para estimar que se ha acatado el principio consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución, habida cuenta de lo que dispone el artículo 105 , c) del mismo Texto Fundamental (garantizando «cuando proceda», la audiencia del interesado), pues como señala el Tribunal Supremo en Sentencias de 3 Oct. 1988 y 7 Feb. 1990 , entre otras, el requerimiento previo a que se viene haciendo referencia cumple, no solo las funciones habilitadoras de una legalización, sino también las generales propias del trámite de audiencia.

SEXTO.- La demolición de lo indebidamente construido, por carecer de licencia urbanística, en los casos en que la misma no se solicita en el plazo de los dos meses o bien en los caso en que esta sea denegada, no tiene una naturaleza sancionadora, sino que es una medida de restauración de la legalidad urbanística perturbada, con independencia de la sanción que pueda imponerse como consecuencia de la infracción urbanística que supone la construcción sin licencia y que es diferente en su cuantía según las obras sean o no legalizables.

El plazo para el ejercicio de la acción de restauración de la legalidad es el de cuatro años según establecía el artículo 23 de la Ley de Madrid 4/1.984 de 10 Feb. sobre Medidas de Disciplina Urbanística , por lo como acertadamente fundamenta el Juzgador " ad quo", cuyos acertados razonamientos la sala hace suyos, los correctos y acertados fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia, y en este sentido no puede ignorarse que entre el requerimiento de legalización y la orden de demolición transcurrieron casi trece años, sin que en dicho lapso de tiempo se practicaran en el expediente actuación alguna mas que la imposición de sanciones sucesivas por incumplimiento de la orden de legalización, por lo que cabe considerar que ha prescrito la acción de restauración de legalidad urbanística sin que las sucesivas resoluciones sancionadoras puedan tenerse en cuenta a los efectos de una posible prescripción de la acción de restauración, siendo por ello nula la orden de demolición al haberse dictado transcurrido el plazo de cuatro años desde la terminación de las obras.

SEPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , procede la imposición de las costas en esta alzada al apelante.

En consecuencia, ajustándose a derecho la sentencia recurrida, debe ser confirmada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de su Majestad el Rey, por la autoridad que nos confiere la Constitución.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso de apelación 322/07 interpuesto por la Letrada del ayuntamiento de Madrid contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 13 de Madrid por la que se estima el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de VECOR S.A. contra la Resolución del Gerente de la Junta Municipal de Distrito de Chamartin de 4 de enero de 2005 ,en el procedimiento Ordinario que se sigue con el numero 44 de 2005, que se confirma en su integridad, y condenamos al apelante al pago de las costas de la misma causa en esta alzada.

La presente resolución es firme.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

.PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente del Plan de Actuación de la sala en apoyo a la Sección segunda, estando celebrando audiencia pública el misma día de su fecha. Doy fe.