Sentencia Administrativo Nº 30291/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 359/2007 de 25 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 30291/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

PLAN DE ACTUACION DE LA SALA APOYO SECCION SEGUNDA

RECURSO DE APELACION NUM. 359/07

SENTENCIA NUM. 30.291

ILTMO. SR. PRESIDENTE:

JUAN FCO LOPEZ DE HONTANAR SANCHEZ

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

ELVIRA ADORACION RODRIGUEZ MARTI

MIGUEL ANGEL GARCIA ALONSO

FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS

JESUS TORRES MARTINEZ

En la Villa de Madrid, a veinticinco de septiembre de dos mil siete.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso apelación núm. 359/07, interpuesto por la mercantil DIVER BOWLING, representada por el Procurador Don Ramón Rodríguez Nogueira, contra sentencia de fecha 18 de diciembre de 2007, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 7 de los de Madrid, recurso ordinario 79/05, que desestimo el recurso contencioso administrativo interpuesto por DIVER BOWLING S.A. contra la resolución desestimatoria presunta del Recurso de Reposición interpuesto frente a la Resolución del Ayuntamiento de Madrid de fecha 22 de noviembre de 2004.

Siendo parte el AYUNTAMIENTO DE MADRID representado por el Letrado de sus Servicios Jurídicos.

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 18 de diciembre de 2007 se dicto sentencia por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 7 de los de Madrid, que desestimo el recurso contencioso administrativo interpuesto por DIVERBOWLING S.A. contra la resolución desestimatoria presunta del Recurso de Reposición interpuesto frente a la Resolución del Ayuntamiento de Madrid de fecha 22 de noviembre de 2004 por la que se acordaba "denegar a DIVER BOWLING S.A. la solicitud de licencia 118/2003/06942 con relación con el inmueble sito en CL SILVANO Nº 77, planta 2 pta: 01 para la obra de Rehabilitación de acondicionamiento puntual y la licencia de actividad de BOLERA-CAFETERIA (...)".

SEGUNDO. Por escrito fecha 16 de octubre de 2006, la representación procesal de DIVERBOWLING interpuso recurso de apelación de apelación contra la citada sentencia formulando los motivos de impugnación.

TERCERO. Admitido a trámite el recurso, se dio traslado del mismo a la representación del AYUNTAMIENTO DE MADRID, para alegaciones, que evacuó el mismo por escrito de fecha 8 de marzo de 2007, se opuso al mismo y solicitó su desestimación.

CUARTO. En este Tribunal se recibió las correspondientes actuaciones que aparecen registradas con el número de Apelación 359/07.

QUINTO. En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los arts. 80.3 y 85 de la Ley Jurisdiccional 29/98 .

Siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS TORRES MARTINEZ , señalándose el día 25 de septiembre de 2007 para la deliberación, votación y Fallo del recurso de apelación, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO. A) OBJETO DE LA APELACION.

Se impugna en esta apelación la sentencia de 18 de diciembre de 2007, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 7 de los de Madrid , recaída en el procedimiento ordinario 79/2005, cuyo fallo es del siguiente tenor: "Que desestimando la demanda sobre licencia, formulada por el Procurador D. RAMON RODRIGUEZ NOGUIRA en nombra y representación de la recurrente DIVER BOWLING S.A asistida por la Letrada DÑA. PILAR VILAR VILLAR, contra el AYUNTAMIENTO DE MADRID, representado por el Letrado Consistorial, debo declarar y declaro la conformidad a derecho de la Resolución recurrida de fecha 22-11-04 (expte. 118/2003/06942). No procede imposición de costas"

B) POSICION DE LA PARTE APELANTE.

La apelación se basa, en síntesis, en alegar diversos motivos de impugnación consistentes en: 1) Arbitraria valoración de la prueba practicada por cuanto de la misma resulta indubitado que el local se hala ubicado en superficie computable de uso deportivo y que el informe que justifico la denegación de la licencia adolecía de un manifiesto error. Señala el apelante que los dos informes municipales contienen un manifiesto error toda vez que, en contra de lo que estos informes afirman, el local esta indubitadamente en un área computable dedicada a uso deportivo. 2) Vulneración de las Ordenanzas de los artículos 2.2 y 28.1 Tramitación de Licencias Urbanísticas y 151 y ss de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid , de acuerdo con los cuales el control preventivo realizado equivales y sustituye a la licencia municipal. Se alega en este sentido que el control preventivo municipal del acto autorizatorio en que consiste la licencia ya se produjo por la actuación municipal de aprobación del proyecto, dirección de obras por los servicios técnicos municipales, revisión de la numerosa documentación especifica sobre los locales y actividades, el certificado técnico de cada local y el acta de recepción de las obras, siendo la licencia individualizada por cada local o instalación innecesaria. 3) La sentencia vulnera los artículos 18.5 y 32 de la Ordenanza de Tramitación de Licencias Urbanísticas y 43.4 de la LRJAP, por inaplicar la regla del silencio administrativo en relación con las solicitudes de licencia, y aplicar una jurisprudencia ajena al caso enjuiciado. Se alega que la sentencia incurre en "incongruencia por error" al resolver una cuestión por completo ajena al debate procesal planteado. 4) Infracción del principio de igualdad (art. 14 CE ) con respecto a la actuación administrativa en relación con otros locales del centro que se encuentran en la misma situación.

C) POSICION DE LA PARTE APELADA.

La representación procesal del AYUNTAMIENTO DE MADRID se opone al recurso, interesando la desestimación, en base a los propios fundamentos que se señalan en la sentencia que se impugna.

SEGUNDO.- Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoría de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia -Sentencias de 24 de noviembre de 1987, 5 de diciembre de 1988, 20 de diciembre de 1989, 5 de julio de 1991, 14 de abril de 1993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal "ad quem" la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo.

TERCERO.- Del análisis de los antecedentes que se contienen en el expediente administrativo cabe señalar: 1) Por la Mercantil DIVER BOWLING S.A se solicita en fecha 29 de mayo de 2003 licencia conjunta de obras y actividades e instalaciones para "acondicionamiento interior para Bolera STAR BOWL en el local 0-1 sito en el Palacio de Hielo de la calle Silvano, 77, 2ª planta. 2) En informe técnico municipal de fecha 28 de junio de 2004, suscrito por el Arquitecto Jefe de la Sección de Construcción y Rehabilitación de Edificios se señala que "(...) Los locales STAR BOWL (...) están situados en áreas que el proyecto modificado nº 2 están grafiados como superficies construidas no computables (...)" 3) Por resolución de la Concejal Presidenta de la Junta Municipal de Hortaleza de 19 de noviembre de 2004 se acuerda "dejar sin efecto el Decreto de 24.03.2004 por el que se suspendió el procedimiento de tramitación de licencias únicas/de actividad y de disciplina urbanística (cese y clausura) de los locales del Palacio de Hielo, toda vez que ha sido emitido informe por parte de los servicios técnicos de la Dirección de Servicios de Edificación de la Concejalia de Hacienda y Administración Publica el 28.06.2004". Por informe del Jefe del Departamento de Servicios Técnicos de informa que "En relación con la documentación remitida con fecha 29.05.04 por esta Junta Municipal de Distrito a la Dirección de Servicios de Edificación de la Concejalia de Hacienda y Administración Pública, referente a la implantación de actividades ejercidas por usuarios diferentes del concesionario, con fecha 28 de junio de 2004 se emitió el informe técnico que normativamente se había de redactar por los servicios técnicos de dicha área en aplicación de los artículos 31 y 33 del Pliego de condiciones que rigió la concesión. En dicho informe técnico se especifica que los locales STAR BOWL, OPEN BAR, PIZZA AL PASO, BEN & JERRYS, DONER KEBAS ISTAMBUL, BURGEN KING, GREEN FEE, CAFÉ Y BLAC CORNER están situados en áreas que el proyecto modificado nº 2 están grafiados como superficies construidas no computables por lo que las mismas no serian legalizables al no encontrarse en ninguno de los supuestos regulados en el art. 6.5.3 de la NNUU del Plan General ni en el propio Pliego de Condiciones que rigió la concesión". 4) Por resolución de la Concejal Presidente de la Junta Municipal de Distrito de 22 de noviembre de 2004 acuerda denegar la solicitud de licencia 118/2003/06942 con relación con el inmueble sito en CL SILVANO nº 77, planta 2 pta 01 para la obra de rehabilitación de acondicionamiento puntual y la licencia de actividad bolera cafetería.

CUARTO.- La primera cuestión que ha de resolver es la relativa a si la licencia se obtuvo por silencio positivo dado que si se llegara a dicho pronunciamiento huelga cualquier pronunciamiento sobre el sometimiento o no de la actuación proyectada a la normativa urbanística. El artículo 154.5º de la Ley del Suelo de Madrid , ley 9/2001 , señala que "transcurridos tres meses desde la presentación de la solicitud de licencia sin notificación de requerimiento o resolución municipales, o un mes desde el cumplimiento del requerimiento de subsanación de deficiencias o mejora de la solicitud que hubiera podido ser formulada, se entenderá otorgada la licencia por silencio positivo en los términos resultantes del correspondiente proyecto de obras de edificación". Sin embargo debe recordarse que el artículo 154 de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid , referido a la intervención de actos precisados de proyecto técnico de obras de edificación Ley Territorial establece que cuando se trate de obras de nueva planta o de ampliación, reforma, modificación o rehabilitación en edificios ya existentes, de carácter provisional o permanente, con o sin previa demolición de aquellos, que, conforme a la legislación general de ordenación de la edificación, precisen de proyecto de obras de edificación, la intervención municipal se producirá conforme a las siguientes reglas: 11 Sólo podrá comenzarse la ejecución de las obras previa licencia urbanística, solicitada con aportación de los siguientes documentos: a) Proyecto técnico de obras de edificación redactado por técnico competente. b) Declaración del técnico o los técnicos autores sobre su conformidad a la ordenación urbanística aplicable. C) Copia de las restantes autorizaciones y, en su caso, concesiones administrativas cuando sean legalmente exigibles al solicitante o acreditación de haber sido solicitadas. d) Declaración de haberse colocado en el lugar en el que se pretendan llevar a cabo las obras cartel anunciando la solicitud de licencia y las características de las obras para las que ésta se pretende. e) Restante documentación técnica exigible conforme a la legislación general de ordenación de la edificación. f) Si las obras de nueva planta que se pretendan llevar a cabo consisten en la construcción de viviendas en régimen de protección, a los documentos anteriores se añade el de la petición al órgano competente de la Comunidad de Madrid de calificación provisional de las viviendas. g) Declaración de impacto ambiental cuando el uso al que se vayan a destinar las obras lo requiera. Este precepto añade en su apartado 4º que el Ayuntamiento sólo podrá formular a la solicitud un único requerimiento de subsanación de deficiencias y, en su caso, mejora, que deberá notificarse dentro del mes siguiente a la presentación de aquélla, concluyendo que transcurridos tres meses desde la presentación de la solicitud de licencia sin notificación de requerimiento o resolución municipales, o un mes desde el cumplimiento del requerimiento de subsanación de deficiencias o mejora de la solicitud que hubiera podido ser formulada, se entenderá otorgada la licencia por silencio positivo en los términos resultantes del correspondiente proyecto de obras de edificación. Sentado lo expuesto en relación a las licencias de obras y al tratarse de la solicitud de una licencia conjunta de obra y actividad cabe reiterar el criterio seguido por este Tribunal relativo a que nunca es posible adquirir una licencia de actividad si la misma va en contra de lo expuesto en el ordenamiento. Es obvio que puede ganarse la licencia por silencio positivo mas no con base en los artículos 9. 5º y 7º c) del Reglamentos de servicios de las corporaciones locales aprobado por decreto de 17 de junio de 1.955 y el artículo 29 1 , b) de la Ordenanza Especial de Tramitación de Licencias y Control Urbanístico del Ayuntamiento de Madrid. Dichos preceptos no son de aplicación al supuesto presente sino que resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 33. 4 del Reglamento de Actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas, por tratarse la actividad de bolera cafetería de una actividad clasificada, dicho precepto establece que transcurridos cuatro meses desde la fecha de la solicitud sin que hubiese recaído solución, ni se hubiese notificado la misma al interesado, podrá éste denunciar la mora simultáneamente ante el Ayuntamiento y la Comisión Provincial de Servicios Técnicos, y transcurridos dos meses desde la denuncia, podrá considerar otorgada la licencia por silencio administrativo, salvo en aquellos casos en que la Comisión hubiere notificado su acuerdo desfavorable y se hallase éste pendiente de ejecución por parte del Ayuntamiento. La comisión Provincial de Servicios Técnicos, al asumir la Comunidad autónoma de Madrid las competencias en esta materia ha de entenderse sustituida por el organismo autonómico correspondiente; pues bien en el caso presente no consta que el recurrente que transcurridos cuatro meses desde la fecha de la solicitud haya denunciado la mora simultáneamente ante el Ayuntamiento y la Comunidad Autónoma de Madrid, por lo que al no haberse cumplido los requisitos para que pueda operar el silencio administrativo no puede entenderse que a virtud de dicho mecanismo se haya ganado la licencia para ejercer una actividad clasificada. Dicho precepto es el que resulta aplicable como ponen de manifiesto otras muchas como la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 16 de Enero de 1.996 que señala que el silencio administrativo positivo basado en el artículo 1 Real Decreto Ley de 14 de marzo de 1.986 , sobre medidas urgentes fiscales y laborales no es aplicable a las licencias concernientes a las actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas reguladas por el Reglamento de 30 noviembre 1.961, en cuyo artículo 33,4 se contempla una normativa especifica de esta materia en la que se exige la denuncia de la mora transcurridos 4 meses desde la solicitud de la licencia ante el órgano competente; doctrina establecida por este Tribunal, Sentencias 14 diciembre 1990 . En igual sentido la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 17 de Septiembre de 1.997 , que no puede argumentarse que la licencia hubiese sido adquirida en virtud del efecto afirmativo del silencio , pues se trata de una actividad molesta sometida a la normativa del Reglamento de Actividades calificadas aprobado por Decreto 214/1961 de 30 noviembre ; y lo cierto es que el Decreto 3494/1964 de 5 noviembre modificó la redacción primitiva del Reglamento en el sentido de que no rige el llamado silencio positivo a efectos de la apertura de establecimientos que realicen actividades molestas, nocivas, insalubres y peligrosas.

QUINTO.- El resto de los motivos del recurso han de ser rechazados por la fundamentación jurídica aplicada por el Juzgador de instancia, que la Sala hace enteramente suya. Siendo objeto de análisis la alegación formulada de error en la apreciación de la prueba cabe señalar que la sentencia impugnada la valoración de la prueba no resulta irrazonable ni manifiestamente errónea ni, por tanto, considerable como arbitraria o desprovista de justificación en la respuesta dada a la pretensión del recurrente. En una valoración conjunta de los informes técnicos municipales obrantes en el expediente, que al ser emitidos por empleados públicos se le ha de atribuir un valor preponderante, en virtud de su presumible objetividad e imparcialidad, lo que no excluye un ponderado examen de los demás elementos probatorios cuando éstos aporten los suficientes datos objetivos, así como de las pruebas practicadas, se pone claramente de manifiesto que el local en el que se desarrolla la actividad bolera esta situado que en el proyecto modificado nº 2, aprobado por acuerdo plenario de 19 de diciembre de 2002, se encuentra grafiado como superficie construida no computable, lo que supone la imposibilidad de su legalización al no encontrarse en ninguno de los supuestos regulados en el art. 6.5.3 de la NNUU del Plan General de 1997 así como tampoco en el Pliego de Condiciones que rigió la concesión. Las condiciones de edificación del Palacio de Hielo que se señalan el epígrafe 1.1.6 "SUPERFICIES" del documento denominado Memoria Descriptiva del Proyecto Modificado nº 2 se relacionan como elementos o dependencias no computables la Pista de Hielo e instalaciones anejas, al ser la cubierta móvil y aperturable, por lo que se considera no computable toda la superficie situada dentro del perímetro del recinto.

SEXTO.- En contra de los alegado por el apelante no cabe entender que el control preventivo municipal del acto autorizatorio en que consiste la licencia ya se produjo por la actuación municipal de aprobación del proyecto, dirección de obras por los servicios técnicos municipales, revisión de la numerosa documentación especifica sobre los locales y actividades, el certificado técnico de cada local y el acta de recepción de las obras de 3 de noviembre de 2003 y adenda al citado acta de 13 de mayo de 2004 por la que se recibe la obra de la concesión al no poder ser de aplicación dicho criterio a los locales situados en la zona a) ubicada fuera del espacio donde es permitida la explotación comercial. Además el acta de recepción de las obras de fecha 3 de noviembre de 2003 correspondiente al proyecto de ejecución del Palacio Municipal de Hielo señala que es objeto del mismo las comprendidas en el proyecto

modificado nº 2 no incluyéndose las posibles obras de acondicionamiento de los diversos locales.

SEPTIMO.- Por último ha de señalarse que el precedente administrativo que alega el apelante tampoco puede ser tomado en consideración. En realidad parece sostenerse que de anularse la licencia se vulneraría el derecho a la igualdad previsto en el artículo 14 de la Constitución Española. Dicha posición no puede ser sustentada por este Tribunal, aún cuando no esta en su animo amparar supuestas infracciones de la legalidad urbanística, su conocimiento no puede extenderse mas allá del recurso sometido a su jurisdicción y enjuiciamiento, y sin extralimitarse en la función que el ordenamiento jurídico que le otorga que no es otra que el control de la legalidad de la actuación administrativa, mas no en abstracto, sino en concreto en relación al supuesto de hecho concreto que se le somete a través del correspondiente recurso contencioso-administrativo.

OCTAVO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2º de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , procede la imposición de las costas causadas en esta alzada al apelante.

En consecuencia, ajustándose a derecho la sentencia recurrida, debe ser confirmada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de su Majestad el Rey, por la autoridad que nos confiere la Constitución.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso de apelación y condenamos al apelante al pago de las costas de la misma causadas en esta alzada.

La presente resolución es firme.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia, por el Ilmos. Sr. Magistrado Ponente del Plan de Actuación de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en apoyo a la Sección Segunda. Hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.