Sentencia Administrativo Nº 303/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 948/2009 de 25 de Febrero de 2010

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00303/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE

MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

SENTENCIA 303

APELACIÓN NÚM.: 948-2009

Ilmos. Sres.:

Presidente

D. José Alberto Gallego Laguna

Magistrados

D. José Ignacio Zarzalejos Burguillo

Dña. Maria Rosario Ornosa Fernández

Dña. Maria Antonia de la Peña Elias

D. Santos Gandarillas Martos

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En la Villa de Madrid a 25 de Febrero de 2010

Visto por la Sala del margen el recurso de apelación núm 948-2009 interpuesta por la letrado Dña. MERCEDES HERREZUELO GRAS contra AUTO del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 26 de Madrid de fecha 27-3-2009 , (P.A 116-2009), interpuesto contra la resolución de la Delegación de Gobierno habiendo sido parte apelada la Administración General del Estado, representada y defendida por su Abogacía.

Antecedentes

PRIMERO: Por la representación procesal de la apelante se presentó recurso de apelación contra el auto del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 26 de Madrid de fecha 27-3-2009 en el procedimiento abreviado 116-2009 , y una vez visto en este Tribunal tanto el recurso como los autos remitidos por el Juzgado, se registró, se formó el oportuno rollo, señalándose para votación y fallo , la audiencia del día 23-2-2010 en que tuvo lugar, quedando el recurso concluso para Sentencia.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DÑA. Maria Antonia de la Peña Elias

Fundamentos

PRIMERO El Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 26 de los de Madrid ha conocido del recurso contencioso administrativo, procedimiento abreviado número 116/2009, promovido contra desestimación petición caducidad y archivo de expediente sancionador de expulsión seguido contra el recurrente D. Ezequiel .

SEGUNDO En el recurso anterior recayó el auto de 27 de marzo de 2009 , en cuya parte dispositiva se acordó la inadmisión del recurso y el archivo de las actuaciones por falta de acreditación de la representación del recurrente por el letrado director del recurso sin que fuera subsanado el defecto en el plazo legal otorgado.

TERCERO Contra la resolución anterior, el letrado D. Mercedes Herrezuelo Gras interpuso recurso de apelación, alegando lo que a su derecho convenía

CUARTO En el recurso contencioso en el que recayó el auto apelado, concurre la falta de legitimación del abogado director del litigio para representar a la parte recurrente cuando esta no ha conferido esta representación mediante poder o apud acta, lo que es determinante de la inadmisión y archivo del correspondiente recurso contencioso administrativo como correctamente aprecio el Juzgado.

Esta misma cuestión ha sido resuelta por la Sección en las sentencias recaídas en numerosos recursos precedentes, por lo que pasamos a reproducir sus fundamentos de derecho.

En términos generales esta Sección ha venido sosteniendo que para la interposición del recurso contencioso administrativo, el único régimen jurídico aplicable hasta la fecha, es el recogido por la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 13 de julio de 1998 , que establece un régimen uniforme sin distinción entre personas o tipo de acto que se cuestione ante los tribunales.

Los preceptivos requisitos de postulación para la comparecencia en juicio se establecen en el artículo 23.1 y 2 . El primer apartado permite que la representación ante los órganos unipersonales sea conferida a un abogado y será a este a quien se le notifiquen las actuaciones. Luego en principio nada impide ante los Juzgados el que la representación sea conferida al letrado al que se haya conferido la dirección técnica.

Sin embargo, esta posibilidad no significa que la representación conste debidamente conferida al letrado, de ahí que el órgano jurisdiccional debe exigir su constancia en el proceso a través de alguna de las dos maneras de otorgamiento: por poder notarial o apud acta ante el Secretario del órgano judicial que conozca del recurso contencioso administrativo. De no ser así deberá requerir a la parte para su subsanación en el plazo de diez días de conformidad con lo establecido en el artículo 45.3 de la Ley de la Jurisdicción con apercibimiento de archivo de las actuaciones, archivo que se materializa si en el plazo conferido no se subsana el defecto de representación.

Si la representación no ha sido debidamente otorgada al letrado deberá comparecer ante el Juzgado y por si mismo el interesado. En el presenta caso y dado que el particular ya no se encontraba en España debió conferir la representación mediante poder al letrado a través de los medios previstos en los servicios de las oficinas diplomáticas y consulares, si su intención tras la expulsión era efectivamente la interposición del recurso contencioso administrativo.

En consecuencia carecen de la debida representación procesal los recursos contencioso administrativos que no sean debidamente firmados y ratificados por los propios litigantes, salvo que hayan atribuido su representación procesal a un procurador o al abogado mediante poder o designación apud acta. El abogado no puede ejercer funciones de representación de los intereses de su cliente si no le ha sido conferido expresamente este poder. Lo que a la postre se está omitiendo es la auténtica y fehaciente voluntad del particular, si admitimos que el letrado designado para la asistencia en dependencias policiales continúe por su cuenta y riesgo el recurso contencioso administrativo.

En casos parecidos se ha detectado que en gran parte el origen de la controversia parte de al confusión de conceptos en torno a la representación en las vías administrativa y judicial. La representación ante la Administración puede otorgarse a un abogado o a cualquiera como prevé el artículo 31.1 de la Ley 30/1992 , entendiéndose con este las actuaciones administrativas, salvo manifestación expresa en contra del representado, puede actuar cualquier persona con capacidad de obrar como puntualiza el apartado segundo de esta artículo. Lo que no puede confundirse ni prorrogarse es la valida representación del extranjero ejercitada por el abogado en sede administrativa, con la representación procesal necesaria y exigible para la interposición del recurso contencioso administrativo que tiene sus propias normas y su propio régimen jurídico. Con ocasión de la interposición del recurso contencioso administrativo, la representación debe constar expresamente atribuida (bien al procurador o al abogado ante órganos unipersonales y no a cualquiera como se admite en sede administrativa, bien exclusivamente al procurador ante órganos colegiados), sin que resulte admisible presumir que el letrado como actúo como representante ante la Administración tiene esa misma condición en el recurso contencioso administrativo.

Por lo hasta aquí dicho, es evidente que concurre la falta de postulación en todos aquellos recursos entablados ante los juzgados en los que no consta la presencia del interesado o este no ha otorgado su representación a letrado director técnico del proceso.

Esta Sección es consciente del flaco favor que en aras al principio de seguridad jurídica, quizás uno de los más esenciales de la función jurisdiccional, están provocando los distintos fallos ante problemas sustancialmente idénticos, si bien es cierto que esta Sección siempre ha mantenido el criterio expuesto respecto de los requisitos de postulación en juicio, incluso antes de que la competencia sobre esta materia fuera atribuida a los Juzgados tras la reforma llevada a cabo por la Ley Orgánica 19/2003 y la modificación del artículo 8.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Y por último a pesar de la designación del letrado de oficio por el colegio profesional subsistía la obligación de acreditar la representación del recurrente por el letrado por alguna de las dos formas indicadas sin haberlo hecho fue correcta la inadmisión del recurso sin que se vulnerara el derecho a la tutela judicial efectiva ni el principio pro actione ni el derecho de defensa; la concesión, en su caso, del beneficio de justicia gratuita no acarrea ni que el letrado asuma la representación si no se cumplen los requisitos legales ni la designación de procurador, puesto que no es obligatoria su presencia ante los órganos unipersonales, lo que también impedía la designación de oficio de procurador y además se desconoce la voluntad del extranjero y sin que por otra parte concurrieran las circunstancias especiales que contempla el artículo 21 de la Ley 1/1996 y el apoderamiento ante la Administración para la interposición de los recursos necesarios no puede admitirse ni como poder ni como el apoderamiento apud acta que debe efectuarse ante el Juzgado; no se vulnera el principio de igualdad puesto que la ley se aplica a todos por igual y los actos de comunicación que se han entendido con el letrado que carecía de representación se hicieron para evitar la indefensión del extranjero recurrente y por último cualquier doctrina o criterio contrarios a lo expuesto ya no son seguidos por la Sala.

QUINTO Como consecuencia de lo expuesto el recurso de apelación debe ser desestimado con imposición de costas a los efectos del artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción a la parte apelante, al no concurrir circunstancias para su no imposición.

Fallo

Que, debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la letrado D. Mercedes Herrezuelo Gras contra el auto de 5 de mayo de 2009, dictado por el Juzgado número 26 de lo Contencioso Administrativo de Madrid , recaído en el recurso contencioso administrativo, procedimiento abreviado número 116/09, promovido contra desestimación petición de caducidad y archivo de expediente sancionador de expulsión seguido contra el recurrente D. Ezequiel , por ser ajustado a Derecho el auto apelado. Se hace expresa imposición de costas a la parte apelante. Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma.

Por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, hallándose celebrando audiencia pública

el dia en la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso

Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, lo que certifico.