Sentencia Administrativo Nº 303/2016, Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 7/2016 de 18 de Julio de 2016

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN SEXTA

Núm. de Recurso:0000007 /2016

Tipo de Recurso:APELACION

Núm. Registro General :00176/2016

Apelante:D. Damaso

Apelado:MINISTERIO DE EDUCACIÓN, CULTURA Y DEPORTE

Abogado Del Estado

Ponente IIma. Sra.:Dª. BERTA SANTILLAN PEDROSA

SENTENCIA EN APELACION

IIma. Sra. Presidente:

Dª. BERTA SANTILLAN PEDROSA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO

D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS

Dª. ANA ISABEL RESA GÓMEZ

D. RAMÓN CASTILLO BADAL

Madrid, a dieciocho de julio de dos mil dieciséis.

VISTO por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, el presente recurso de apelación núm. 7/2016, promovido por la Procuradora de los Tribunales Dña. María de los Ángeles Fernández Aguado, en nombre y en representación de D. Damaso , contra la sentencia de fecha 12 de enero de 2016 dictada por el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 3 en el Procedimiento Ordinario nº 42/2014. Ha comparecido como parte apelada el Abogado del Estado en defensa y representación de la Administración demandada.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 3 en el Procedimiento Ordinario nº 42/2014 dictó sentencia en fecha 12 de enero de 2016 cuyo fallo es del siguiente tenor:

'Que desestimo el recurso contencioso administrativo suscitado contra los actos impugnados de la UNED ya analizados porque son ajustados a Derecho'.

SEGUNDO.- La Procuradora Dña. María de los Ángeles Fernández Aguado en nombre y en representación de D. Damaso interpuso recurso de apelación contra la sentencia cuyo fallo antes se ha referido. Y solicita la revocación de la citada sentencia y que, en consecuencia, se estime el recurso contencioso administrativo que se había interpuesto anulándose así la resolución dictada por la Secretaria General de la UNED de fecha 16 de mayo de 2014 por la que se desestima el recurso de alzada que había interpuesto frente a la resolución de la Comisión de Revisión de Exámenes del Departamento de Literatura y Teoría de la Literatura de fecha 22 de abril de 2014.

TERCERO.- Al citado recurso de apelación formuló oposición presentando las oportunas alegaciones el Abogado del Estado.

CUARTO.-Una vez remitidas las actuaciones a la Sala de lo contencioso administrativo de la Audiencia Nacional se turnaron a la Sección Sexta ante la cual las partes presentaron escritos de personación.

QUINTO.-Y quedando los autos pendientes para votación y fallo se señaló para el día 13 de julio de 2016 designándose ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Doña BERTA SANTILLAN PEDROSA.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del recurso de apelación que ahora se enjuicia la sentencia dictada con fecha 12 de enero de 2016 en el Procedimiento Ordinario núm. 42/14 seguido ante el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo núm. 3 a instancia de D. Damaso . Dicha sentencia desestima el recurso contencioso-administrativo deducido frente a la resolución de la Secretaria General de la UNED dictada en fecha 16 de mayo de 2014 por la que se desestimaba el recurso de alzada que se había interpuesto frente a la resolución de la Comisión de Revisión de Exámenes del Departamento de Literatura y Teoría de la Literatura de fecha 22 de abril de 2014. Dichas resoluciones confirman la nota de 3,5 obtenida por el ahora apelante en el examen realizado en la convocatoria de febrero de 2014 en la asignatura denominada 'Fuentes para la Investigación de la Literatura Española' del Master Universitario en Formación e Investigación Literaria y Teatral en el Contexto Europeo.

El Juez de instancia en la sentencia objeto de apelación justifica la desestimación porque entiende que (1) la Administración ha seguido correctamente los tramites del procedimiento de revisión de exámenes tal como se regula en los Estatutos de la UNED, aprobados por Real Decreto 1287/85 y porque (2) los Tribunales de Justicia no pueden sustituir a los especialistas de la disciplina en el ámbito de la discrecionalidad técnica que es propia de la calificación de una prueba o examen que tienen atribuida, en este caso, profesores de la UNED, y sin que se atisbe que en el ejercicio de esa discrecionalidad técnica hayan incurrido en arbitrariedad, desviación de poder u otra vulneración de las normas a que deba ajustarse la actividad administrativa.

SEGUNDO.- La parte apelante justifica su pretensión refiriendo básicamente que '...de la documentación obrante en el expediente, se puede ver perfectamente la injusticia de dicha calificación, y las irregularidades habidas para adoptar dicha decisión, cuando analizando todo lo obrante en el expediente se puede ver los grandes conocimientos de mi representado sobre la materia, y como las razones argumentadas por la profesora para dicha calificación son contradictorias y sin ninguna base docente....'.Y añade que '...dictándose sentencia por la que se revoque la sentencia recurrida y se acuerde la revisión del examen realizado por mi representado en la asignatura fuentes para la investigación de la literatura española'.

Por el contrario, el Abogado del Estado interesa la confirmación de la sentencia impugnada en apelación.

TERCERO.- Centrado el objeto de debate ya se anticipa el sentido desestimatorio del recurso de apelación que se ha interpuesto con una fundamentacion que en si misma es difícil entender como una critica a la sentencia impugnada. No obstante, puede entenderse que apoya el citado recurso nuevamente en la 'injusticia' de la nota obtenida.

Ha de comenzarse señalando que la calificación del examen se hizo por el órgano competente de la Universidad - cuestión no controvertida-, y que la decisión estaba investida de esa discrecionalidad técnica a la que se refiere de manera expresa la sentencia. La discrecionalidad técnica que asiste en sus decisiones a los órganos encargados de resolver exámenes, oposiciones y concursos es un principio largamente declarado por la jurisprudencia que lo ha ido perfilando en sucesivos pronunciamientos. Así la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2012 , con remisión a otras anteriores como las de 26 de septiembre y 18 de noviembre de 2011, dictadas en los recursos de casación, números 2623/2010 y 1920/2010, respectivamente, resume la doctrina jurisprudencial en materia de discrecionalidad técnica en los siguientes términos:

'Sobre los límites de la discrecionalidad técnica hay ya una consolidada jurisprudencia de este Tribunal Supremo (TS) y del Tribunal Constitucional (TC), caracterizada por el permanente esfuerzo de ampliar al máximo y perfeccionar el control jurisdiccional previsto constitucionalmente frente a toda actuación administrativa ( artículo 106.1 CE ), y cuyas líneas maestras e hitos evolutivos se pueden resumir en lo que sigue:

1.- La legitimidad de lo que doctrinalmente se conoce como discrecionalidad técnica fue objeto de reconocimiento por la STC 39/1983, de 16 de mayo , que justificó y explicó su alcance respecto al control jurisdiccional con esta declaración:

'Pero no puede olvidarse tampoco que ese control puede encontrar en algunos casos límite determinados. Así ocurre en cuestiones que han de resolverse por un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico, que sólo puede ser formulado por un órgano especializado de la Administración y que en sí mismo escapa por su propia naturaleza al control jurídico, que es el único que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales, y que, naturalmente, deberán ejercerlo en la medida en que el juicio afecte al marco legal en que se encuadra, es decir, sobre las cuestiones de legalidad, (...)'.

2.- La jurisprudencia inicial de esta Sala, desde el mismo momento del reconocimiento de esa discrecionalidad técnica, ya se preocupó en señalar unos límites para la misma, que vinieron a consistir en la aplicación también a ella de las técnicas de control que significan los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho. Así lo hizo la STS de 5 de octubre de 1989 , que se expresa así:

'Los órganos administrativos a quienes corresponde la valoración de las pruebas de acceso a la función pública gozan de un cierto margen de discrecionalidad en la apreciación de las pruebas, que incluso merece la calificación de técnica no revisable jurisdiccionalmente en lo que se refiere a los juicios que la Administración emita acerca de la apreciación de los méritos aportados o ejercicios realizados, pero ello no excluye el que los Tribunales puedan controlar la concurrencia de los límites generales jurídicamente impuestos a la actividad discrecional no técnica de la Administración que se refieren a la competencia del órgano, procedimiento, hechos determinantes, adecuación al fin perseguido y al juego de los principios generales del derecho, entre los que, en estos casos, cobran especial interés los de mérito y capacidad expresamente señalados al efecto por el artículo 103 CE '.

3.- La evolución jurisprudencial posterior, en aras de perfeccionar el control jurisdiccional y definir los espacios donde este control puede operar con normalidad, completó y aclaró esos límites inicialmente enunciados mediante la distinción, dentro de la actuación de valoración técnica, entre el 'núcleo material de la decisión' y sus 'aledaños'. El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos (los aledaños) comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacerlo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades. Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualizadamente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico. Y esas pautas jurídicas estarían encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad. La anterior distinción está presente en la STC 215/1991, de 14 de noviembre , como también en numerosas sentencias de esta Sala (entre otras, en las SSTS de 28 de enero de 1992, recurso 1726/1990 ; de 11 de diciembre de 1995 recurso 13272/1991 ; 15 de enero de 1996, recurso 7895/1991 ; y 1 de julio de 1996, recurso 7904/1990 ).

4.- Un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar el juicio técnico. Como ya se ha puesto de manifiesto, uno de los aledaños de ese juicio técnico está representado por la obligación de cumplir el mandato constitucional ( artículo 9.3 CE ) de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y, en el criterio de este Tribunal Supremo, ese cumplimiento conlleva la necesidad de motivar el juicio cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación. Así se expresa STS de 10 de mayo de 2007, recurso 545/2002 : '(...) Tiene razón el recurso de casación en que la sentencia de instancia no enjuició correctamente la cuestión de fondo que le fue suscitada y en la infracción del artículo 24 de la Constitución que con ese argumento se denuncia. La doctrina de la discrecionalidad técnica con que la Sala de Zaragoza justifica principalmente su pronunciamiento no ha sido correctamente aplicada; y no lo ha sido porque, en relación a la actuación administrativa para la que se ha hecho esa aplicación, no se ha observado el límite constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 CE ). Como es bien sabido, dicha discrecionalidad técnica significa, por un lado, respetar las valoraciones de esa índole que hayan sido realizadas por los órganos cualificados por la posesión del correspondiente saber especializado y, por otro, admitir el margen de polémica o discrepancia que sobre determinadas cuestiones venga siendo tolerado en el concreto sector de conocimientos técnicos de que se trate. Pero una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligación de explicar las razones de ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico. Esto último queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica, ya que, ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate'.

5.- La fase final de la evolución jurisprudencial la constituye la definición de cual debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada. Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás. Son exponente de este último criterio jurisprudencial los recientes pronunciamientos de este Tribunal Supremo sobre nombramientos de altos cargos jurisdiccionales (STS de 27 de noviembre de 2007, recurso 407/2006 ), sobre concursos de personal docente universitario ( STS de 19 de mayo de 2008, recurso 4049/2004 ) y sobre convocatorias del Consejo General del Poder Judicial para puestos en sus órganos técnicos ( STS de 0 de octubre de 2007, recurso 337/2004 )».

Por ello, desde esta perspectiva no cabe hacer censura alguna a que el control judicial de la actividad administrativa no alcance a la revisión de lo que propiamente sea discrecionalidad técnica, pues lo que no pueden hacer los Tribunales de Justicia es sustituir en las valoraciones técnicas a los órganos administrativos calificadores ( SSTC 97/1993, de 22 de marzo, FJ 2 ; 353/1993, de 29 de noviembre, FJ 3 ; 34/1995, de 6 de febrero, FJ 3 ; 73/1998, de 31 de marzo, FJ 5 ; y 86/2004, de 10 de mayo , FJ 3, por todas).

Teniendo presente esta formulación general, ha de decirse que, en el caso que nos ocupa, la determinación de la valoración de las respuestas realizadas por el apelante en el examen aludido se adoptó, insistimos, por el órgano competente, y contaba sin duda con una motivación suficiente. A ello sirve el informe emitido por la Comisión de Revisión de Exámenes del Departamento de Literatura Española y Teoría de la Literatura en el que se sostenía que:

'El alumno no demuestra conocer las reglas de ortografía (acentuación, mayúsculas y diéresis) ni el lenguaje científico requeridos para unos estudios de Master Universitario.

En relación con el contenido del examen, hay errores conceptuales graves, como confundir Biblioteca y Archivo, y se observan grandes lagunas de conocimiento al no haber seguido las indicaciones de consulta de las fuentes virtuales de la Guía de Estudio. De igual modo, la inexactitud conceptual de alguna de sus respuestas revela que no ha visto la grabación en vídeo realizada por la profesora de la asignatura y colgada en ALF.

Las respuestas también demuestran no suficiente destreza en la consulta de materiales bibliográficos y virtuales de obligada utilización, como se indica repetidamente en diversos lugares de la Guía de Estudio. Por ejemplo, no demuestra conocer el concepto de biblioteca virtual (pregunta 2 del examen)'.

Por tanto, y si la resolución que dictó el órgano competente resultaba suficientemente motivada, no cabe entrar a analizar el núcleo de dicha decisión en la medida en que se basa en una apreciación técnica que ha de prevalecer sobre la que pretende hacer valer el recurrente cuyos argumentos son meramente subjetivos.

CUARTO.- Procede entonces, y sin necesidad de otras consideraciones, la íntegra desestimación del recurso de apelación, debiendo correr con las costas de esta instancia la parte apelante en estricta aplicación de lo establecido en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación núm. 7/2016, promovido por la Procuradora de los Tribunales Dña. María de los Ángeles Fernández Aguado, en nombre y en representación de D. Damaso , contra la sentencia de fecha 12 de enero de 2016 dictada por el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 3 en el Procedimiento Ordinario nº 42/2014, debemos confirmar en todos sus pronunciamientos dicha sentencia. Con expresa imposición de las costas causadas en esta instancia a la parte apelante

Notifíquese esta resolución a las partes con expresa indicación de que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno; y verificado que sea, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente Sentencia, a los fines que procedan.

PUBLICACIÓN.- Una vez firmada y publicada la anterior resolución entregada en esta Secretaría para su notificación, a las partes, expidiéndose certificación literal de la misma para su unión a las actuaciones.

En Madrid a 22/07/2016 doy fe.