Sentencia Administrativo Nº 303/2016, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 107/2015 de 14 de Abril de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

PresidenteD. Mariano Ferrando Marzal

Magistrados:

D. Carlos Altarriba Cano

D. ª Estrella Blanes Rodríguez

SENTENCIA Nº 303

En la ciudad de Valencia a 15 de abril del 2016.

Visto el recurso de apelación nº 107 /2015interpuesto D Alfonso contra la Sentencia desestimatoria nº 258 /2014 , dictada en el Recurso Contencioso-Administrativo seguido en el Juzgado nº 3 de Valencia en el procedimiento abreviado nº 431/13,; en la que ha comparecido como apelada la Delegación del Gobierno en la Comunidad Valenciana, representada por el Sr. Abogado del estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo contencioso citado se remitió a esta Sala el Recurso contencioso-administrativo arriba citado seguido a instancia de la actora, procedimiento que concluyó por Sentencia del Juzgado de fecha 24.9.2014 cuyo fallo desestimaba la pretensión del actor.

SEGUNDO.-Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes, se interpuso recurso de apelación por la representación del apelante, alegando substancialmente que procedía la revocación de la sentencia dictada.

TERCERO.-La apelada, por su parte, formalizó escrito de oposición el Recurso de Apelación en el que substancialmente se hacía constar que, procedía la confirmación de la sentencia.

CUARTO.- Elevadas las actuaciones a la Sala se formó el presente Rollo de Apelación por Diligencia de Ordenación, en la que se acordó admitir a trámite el recurso, quedando señalado para su votación y fallo el día 12.4.2016.

En la tramitación del presente Rollo se han observado todas las formalidades legales.

Ha sido el ponente para este trámite la Ilma. Magistrada Dª Estrella Blanes Rodríguez, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en este recurso de Apelación la sentencia citada, que desestimó el recurso formulado por la actora apelante, contra la resolución del Sr. Subdelegado del Gobierno en la Comunidad Valenciana, que impuso a la actora la expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada, por haber sido condenado por delito doloso.

SEGUNDO.-Impugnada esta resolución en la vía contencioso-administrativa, el juzgado desestimó la impugnación, razonando, en síntesis primero, que estaba acreditada la concurrencia de la causa de expulsión prevista en el artículo 57. 2 de la LO 2/2009 y no ser de aplicación el articulo 57.5 de la Ley 4/2000 ,

TERCERO.- Contra esa sentencia ha formulado la parte actora recurso de apelación, en el que alega, que el actor es residente de larga duración no se ha tenido en cuenta el articulo 57.5, y que delito por el que fue condenado el apelante no está tipificado como delito contra el orden publico y que no se han valorado las circunstancias personales, reside en España desde hace 109 años , su madre y abuela tienen residencia de larga duración y su hermana es hija de ciudadano español y la expulsión no está motivada

CUARTO.- La parte recurrente no discute que la infracción cometida por el interesado sea la regulada en el artículo 57.7 de la Ley Orgánica 4/2000 , por haber sido condenado a pena privativa de libertad por delito contra la salud publica a 1 año , pero alega que no procede la expulsión por no concurrir los supuesto recogidos en la norma, alegando los articulo 57.5.b) y el 54.1ª), es decir la excepcionalidad en la aplicación de la expulsión y por no estar motivada la expulsión, por tener gran arraigo el recurrente invocando la jurisprudencia aplicable .

La resolución administrativa impugnada impuso la expulsión por aplicación del art. 57.2 de LO 4/2000 :

Asimismo, constituirá causa de expulsión , previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados.

El recurrente ha sido condenado en España a una pena privativa de libertad de 1 año, y no consta que los antecedentes penales hayan sido cancelados.

La sentencia concluye que no resulta de aplicación el art. 57.5 de la LO 4/2000 :

5. La sanción de expulsión no podrá ser impuesta, salvo que la infracción cometida sea la prevista en el art. 54, letra a) del apartado 1, o suponga una reincidencia en la comisión, en el término de un año, de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión , a los extranjeros que se encuentren en los siguientes supuestos:

b) Los residentes de larga duración . Antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado.

El art. 54.1.a) de la LO 4/2000 establece que: 1. Son infracciones muy graves:a) Participar en actividades contra rias a la seguridad nacional o que pueden perjudicar las relaciones de España con otros países, o estar implicados en actividades contra rias al orden público previstas como muy graves en la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana.

La expulsión impugnada no puede ser confundida con una pena, de la que la separan el fundamento y los fines que persigue el artículo 57.2 de la ley Orgánica 4/2000 y no contempla una sanción, sino que establece que la condena por conducta dolosa constitutiva de delito sancionable con pena privativa de libertad superior a un año ' constituirá causa de expulsión'.

Por tanto, la expulsión acordada no lo ha sido como sanción por la comisión de infracción en materia de extranjería, sino que la resolución que acuerda la expulsión se funda en haberse incurrido en la causa de expulsión anudada por la Ley a la comisión de delito doloso susceptible de ser castigado con pena superior a un año de privación de libertad.No puede sostenerse la tesis de que no pueden operar las excepciones previstas en el artículo 57.5 porque la posibilidad de expulsión no es como respuesta a una infracción administrativa, dado que el artículo 57.2 está fuera de las infracciones recogidas en los artículos 57 y siguientes de la Ley .

Por el contra rio, de la lectura conjunta del artículo 57, no se puede deducir tal conclusión: porque el epígrafe del mismo es único (' expulsión del territorio'), y no aborda un trato diferenciado para los casos en que la expulsión se imponga por una conducta de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c), d) y f) del artículo 53 de la Ley Orgánica o se deba a que el extranjero haya sido condenado por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados y esta conclusión se deduce también de la redacción del inicio del párrafo segundo, que emplea la conjunción 'asimismo'. Finalmente, al prever el párrafo quinto las causas en las que no opera la excepción de no poder ser impuesta la expulsión , solamente prevé las citadas (infracción de artículo 54, letra a) del apartado 1, o reincidencia en la comisión de infracciones), mas, pudiendo hacerlo, el legislador no ha incluido el supuesto del artículo 57.2, de forma que no podemos compartir la interpretación de la sentencia de instancia por la cual la condena penal lleva por sí sola, y automáticamente, aparejada la consecuencia de la expulsión , pese a que el extranjero tenga concedida la residencia de larga duración en el presente caso permanente.

Pues bien, en el caso que nos ocupa toda vez que éste tenía concedida la autorización de residencia permanente, constando este hecho en la misma resolución de expulsión ( antecedentes de hecho considera estesupuesto,incardinable en los mencionados precepto y apartado.

Y es que, si bien es verdad que el artículo 57 de la Ley Orgánica 4/2000 en su apartado 2, dispone que 'asimismo constituirá causa de expulsión , previa la tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados', el apartado 5 del propio precepto excepciona, entre otros, en su apartado 5, la hipótesis en que se incluye el caso del extranjero apelado cuando, de forma meridianamente clara, estatuye que ' la sanción de expulsión no podrá ser impuesta, salvo que la infracción cometida sea la prevista en el art. 54, letra a) del apartado 1, o suponga una reincidencia en la comisión en el término de un año de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión , a los extranjeros que se encuentren en los siguientes supuestos: (...) b) Los que tengan reconocida la residencia permanente'.

Debemos rechazar pues que, al supuesto de la expulsión prevista en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 , no pueda aplicárse la excepción contemplada en el apartado 5 del citado precepto porque no responda a una sanción por la comisión de una infracción, por cuanto que la expulsión por aquella causa (condena por delito doloso sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, sin que conste cancelados los antecedentes penales), aunque el mencionado apartado 5 se inicie con la expresión 'la sanción de expulsión ...', una causa especial de expulsión que, a tenor del tan repetido apartado 5 del artículo 57 de la meritada Ley Orgánica, no podrá ser impuesta automáticamente a los extranjeros que tengan reconocida la residencia permanente, cual es el caso enjuiciado.

Hay que añadir que el art. 57.2 de la LO 4/2000 , cuando se trata de un residente de larga duración, no puede ser aplicado automáticamente, sin considerar el art. 12 de la Directiva 2003/109/E del Consejo, de 25 de noviembre de 2003 , relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración. El art. 12 de la Directiva establece medidas de 'protección contra la expulsión ':

1. Los Estados miembros únicamente podrán tomar una decisión de expulsión contra un residente de larga duración cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública. 2. La decisión a que se refiere el apartado 1 no podrá justificarse por razones de orden económico. 3. Antes de adoptar una decisión de expulsión de un residente de larga duración, los Estados miembros deberán tomar en consideración los elementos siguientes:a) la duración de la residencia en el territorio;b) la edad de la persona implicada;c) las consecuencias para él y para los miembros de su familia;d) los vínculos con el país de residencia o la ausencia de vínculos con el país de origen.

La trasposición de este precepto puede considerarse incorporada al inciso 'Antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado', del art. 57.5.b) de la LO 4/2000 .

Según resulta del expediente administrativo, el recurrente fue condenado a un año por un delito de tráfico de drogas sin grave daño para la salud y a una pena de 4 meses de trabajo en beneficio de la comunidad por un delito de robo con fuerza en las cosas .Como hemos expuesto, la Directiva 2003/109/CE de 25 de noviembre de 2003, obliga a que el art. 57.2 de la LO 4/2000 , cuando se trata de residentes de larga duración, no se aplique 'automáticamente', sino valorando las circunstancias que se indican en el art. 12.

En este caso, el apelante era residente de larga duración ha sido detenido en dos ocasiones , y condenado a un año de prisión por trafico de drogas y a 4 meses de trabajo por robo con fuerza en las cosas reside en España desde hace 19 años su familiarreside en España madre y abuela , su padrastro es español y tiene una hermana española.

Estima la Sala que la valoración de estas circunstancias, debe llevar a revcocar la decisión administrativa, dados los términos del art. 57.2 de la LO 4/2000 ,

Como hemos expuesto, puede apreciarse el arraigo que se alega, lo que debe llevar, como hemos expuesto, a revocar la resolución administrativa

QUINTO.- Por lo anterior, procede la estimación del recurso, sin imposición de las costas la apelante, dado el contenido del artículo 139.2º de la ley Jurisdiccional .

Fallo

ESTIMAMOS el Recurso de Apelación nº 107 /2015interpuesto Alfonso contra la Sentencia desestimatoria nº 258 /2014 , dictada en el Recurso Contencioso-Administrativo seguido en el Juzgado nº 3 de Valencia en el procedimiento abreviado nº 431/13 revocamos al sentencia de instancia y declaramos nula la resolución dictada por el Delegado del Gobierno el 5.8.2013, sin costas.

Y, para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, devuélvanse los autos al juzgado de su procedencia con testimonio de la misma para su ejecución.

Así por nuestra Sentencia definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma certifico.