Sentencia Administrativo Nº 303/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 7838/2011 de 12 de Abril de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00303/2016

PONENTE: Dª. BLANCA MARIA FERNANDEZ CONDE

RECURSO NUMERO: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 7838/2011

RECURRENTE: María

ADMINISTRACION DEMANDADA:MINISTERIO DE FOMENTO

CODEMANDADA:AENA AEROPUERTOS S.A.

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 003 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la

SENTENCIA

ILMO.SR PRESIDENTE:

JULIO CIBEIRA YEBRA PIMENTEL

ILMOS.SRES.MAGISTRADOS:

JULIO CIBEIRA YEBRA PIMENTEL

BLANCA MARIA FERNANDEZ CONDE

LUIS VILLARES NAVEIRA

En A CORUÑA, a 13 de abril de 2016.

Vistos por la Sala, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del recurso contencioso- administrativo número PROCEDIMIENTO ORDINARIO 7838/2011 interpuesto por el Procurador Dª. INMACULADA GRAIÑO ORDOÑEZ y dirigido por el Letrado D. ALFONSO FREIRE PICOS en nombre y representación de María contra Desestimación por silencio administrativo de la solicitud de 27-7-11 frente a la Dirección General de Aviación del Ministerio de Fomento de expropiación de vivienda y demás propiedad adyacente, a la vista de la ejecución de las obras de ampliación del Aeropuerto de Alvedro de A Coruña . Ha sido parte demandada MINISTERIO DE FOMENTO, dirigido por el ABOGADO DEL ESTADO. Comparece como parte codemandada AENA AEROPUERTOS S.A., representada por el Procurador Dª. MONTSERRAT BERMUDEZ TASENDE y dirigido por el Letrado D. GONZALO DE PRADO MARTINEZ.

Siendo PONENTE el Magistrado Ilmo. Dª. BLANCA MARIA FERNANDEZ CONDE.

Antecedentes

PRIMERO.-Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la/s parte/s recurrente/s para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que se estimaron pertinente, se acabó suplicando que se dictase sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución impugnada en este procedimiento.

SEGUNDO.-Conferido traslado a la/s parte/s demandada/s, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho consignados en la/s contestación/nes de la demanda.

TERCERO.-Habiéndose recibido el asunto a prueba y seguido el trámite de conclusiones, se señaló para la votación y fallo del recurso el día 26 de febrero de 2016, fecha en la que tuvo lugar.

CUARTO.-En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo indeterminada.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso se dirige contra desestimación por silencio administrativo de la solicitud de fecha 27 de julio de 2011 que la actora presento ante la Dirección General de Aviación Civil -Ministerio de Fomento- interesando la expropiación de su vivienda y demás propiedades afectadas por el proyecto expropiatorio ' NUM. 99AENA/10. AEROPUERTO DE LA CORUÑA. EXPROPIACION DE TERRENOS NECESARIOS PARA EL DESRROLLO DEL PLAN DIRCTOR 2ª FASE Y AMPLIACION DEL CAMPO DE VUELOS' que no habían sido incluidas en la relación de bienes y derechos afectados.

En el escrito de 27 de julio de 2011, la actora interesaba la expropiación total de su vivienda y demás propiedad adyacente, como consecuencia del expediente de expropiación forzosa motivado por las obras de AENA 'AEROPUERTO DE LA CORUÑA. EXPROPIACION DE TERRENOS NECESARIOS PARA EL DESRROLLO DEL PLAN DIRCTOR 2ª FASE Y AMPLIACION DEL CAMPO DE VUELOS'.

La actora titular de la fincas con referencias catastrales NUM000 y NUM001 en las que existe una vivienda y anexos ( superficie total de 695,00 m2 ), impugna la actuación de la administración alegando que todas las viviendas situadas alrededor de la suya al igual que sus fincas adyacentes han sido objeto de expropiación en la actuación citada expropiatoria citada, e insiste afirmando que la vivienda se encuentra afectada por las obras, es objeto de demerito y no resulta idónea para la vida cotidiana de la demandante al encontrarse lindando con el campo de vuelo. Denuncia infracción del artículo 15 de la LEF . Aporta informe pericial .

A la pretensión y alegatos de la actora se opone la defensa jurídica de la administración que plantea con carácter previo la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo por entender que el acto recurrido no es impugnable en vía contencioso administrativa al amparo del artículo 69 c) de la Ley 29/1998 , precepto puesto en relación con el artículo 25.1º) de la Ley Jurisdicional , afirmando que lo que se impugna es un acto inexistente al no haberse agotado aun la via adminsitrativa. Suplica que se inadmita y subsidiariamente se desestime la demanda .

Igualmente se opone la codemandada AENA AEROPUERTOS S. A. alegando primeramente inadmisibilidad al tratarse el impugnado de un acto consentido y firme , y en cuanto al fondo se opone por los hechos y fundamentos de derecho que alega a la estimación de la demanda.

SEGUNDO .-La administración demandada invoca como primer argumento la inadmisibilidad del recurso al amparo de lo dispuesto en el artículo 69 C) en relación con lo dispuesto en los articulo 25.2 y de la ley Jurisdiccional , por inexistencia de acto susceptible de impugnación al no haberse agotado la vía administrativa, afirma que la solicitud de la actora se presento ante la Dirección General de Aviación Civil, cuya resolución no agota la vía administrativa siendo susceptible de recurso de alzada ante la Secretaria General de Transportes cuyas resoluciones si agotan la vía administrativa.

La pretensión de inadmisión que formula el Letrado del Estado en cuanto no existe acto o actuación susceptible de impugnación, no puede prosperar.

Se está impugnando una resolución que la actora entiende desestimatoria por silencio, porque la administración demandada omite dar respuesta a una solicitud que la actora presento interesando la inclusión de sus fincas en un procedimiento expropiatorio. La resolución presunta existe .

Por ello la Sala considera que el incumplimiento por parte de la Administración demandada a quien se dirige la solicitud de fecha 27 de julio de 2011 -Dirección General de Aviación Civil, Ministerio de Fomento-, por una parte, de su obligación legal de resolver de forma expresa la solicitud ante ella deducida -articulo 42 LPC 1992 -de un lado, y de la obligación de comunicar - precisamente por esa falta de respuesta administrativa - la necesaria instrucción de recursos -articulo 58.2 LPC 199-, de otro lado, no puede suponer se beneficie de su propia irregularidad; debió en su caso y al menos responder el escrito informando al solicitante de la posibilidad de formulación del correspondiente recurso de alzada y órgano ante quien debía deducirse. Aceptar la tesis de la administración demandada supondría optar de entre las varias opciones interpretativas que la normativa aplicable admite, por la menos favorable al ejercicio de la acción, y, de cara a ofrecer una interpretación favorable al contenido del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, esto es, por la única que de forma irrazonable y desproporcionada cierra el acceso a la jurisdicción contencioso-administrativa, en orden a la obtención de una resolución sobre el fondo de la pretensión sometida a la consideración del órgano judicial. En este sentido se pronuncia la Sala 3ª del Tribunal Supremo entre otras en sentencias de 22 de marzo y 26 de julio de 1997 que se pronuncian no en concreto respecto a esta causa de inadmisibilidad sino en cuanto a la extemporaneidad del recurso en caso de silencio, pero, ha de entenderse aquí aplicable .

Así mismo, procede la desestimación de la causa también de inadmisibilidad que alega la codemandada AENA AEROPUERTOS S.A. Se funda la representación legal de AENA en que la resolución presuntamente desestimatoria de la pretensión recaída sobre el escrito presentado por la actora no seria un acto impugnable , al tratarse de un acto confirmatorio de otro anterior por no haber sido recurrido en tiempo y forma, puesto que la actora había realizado la misma pretensión en el escrito de alegaciones al proyecto expropiatorio previo, alegaciones que fueron desestimadas en escrito de 15 de octubre de 2010 suscrito por el Jefe del Servicio de Expropiaciones del Ministerio de Fomento, desestimación a la que el recurrente ni se opuso, ni formuló recurso en tiempo y forma .

Si la Administración demandada omite pronunciarse declarando inadmisible la pretensión, hemos de entender que esta implícitamente aceptando su admisibilidad. La inadmisibilidad debe ser rechazada.

TERCERO .-La siguiente cuestión a resolver se refiere a la pretensión de la parte demandante de que se incluyan en la expropiación las parcelas titularidad de la actora con referencias catastrales NUM000 y NUM001 en las que existe una vivienda y anexos ( superficie total de 695,00 m2 ) , con fundamento en el artículo 15 de la Ley Expropiación Forzosa , alegando que no se ha respetado la exigencia de expropiar los bienes y derechos ' estrictamente indispensables' que establece .

Alega la actora que la resolución impugnada desestimatoria por silencio debe ser revocada , y solicita se acuerde que procede la expropiación de la totalidad de las parcelas de la actora a las que se refiere la solicitud, y en consecuencia se declare que debe iniciarse el correspondiente expediente expropiatorio para la fijación de la indemnización legalmente procedente .

La pretensión realizada respecto a la expropiación que se interesa no va a prosperar, por varias razones:

A.- Como se ha expuesto, del expediente adminsitrativo resulta que la actora con ocasión de formular alegaciones en plazo correspondiente a la publicacion en el BOP 5.8.2010 de la resolucion de 26 de julio de 2010 de la Direccion General de la Avicacion Civil por la que se sometia a informacion publica el expediente expropiatorio en escrito de 23 de abril de 2010, intereso de la adminsitracion la inclusion y expropiacion total de las fincas con referencias catrastrales NUM000 y NUM001 en las que existe una vivienda y anexos ( superficie totoal de 695,00 m2 ) de la titularidad de la actora; las alegaciones efectuadas fueron desestimadas en escrito de 15 de octubre de 2010 suscrito por el Jefe del Servicio de Expropiaciones del Ministerio de Fomento, - folios 91 y 92 del expediente adminsitrativo-, desestimacion esta, a la que la recurrente ni se opuso, ni formuló objeción alguna existiendo, por tanto, un acto propio de aceptación de denegacion de la inclusion y expropiación interesada respecto de las citadas fincas .

La actora debió en ese momento oponerse y recurrir la resolución, solicitando que se anulara la resolución de aprobación del proyecto expropiatorio por una defectuosa elaboración de la relación de bienes y derechos afectados, al no incluir como derecho patrimonial afectado las fincas catastrales de reiterada cita, porque ese era el momento oportuno para dar lugar a la tramitación y resolución de la pretensión de inclusión en la expropiación . Del artículo 23 de la Ley de Expropiación Forzosa - aun cuando se refiera a la petición de expropiación total de una finca afectada de modo parcial- , resulta que dicha pretensión ha de articularse, según expresa la doctrina jurisprudencial - sentencia de 26 de abril de 2005 EDJ 2005/68405 , cuando se conoce la necesidad de ocupación , ....'el momento hábil para solicitar la expropiación total de la finca es anterior al momento de inicio del expediente expropiatorio que, conforme a lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley de Expropiación Forzosa , ha de encabezarse con la exacta descripción del bien concreto objeto de expropiación cuya determinación ha de hacerse en la pieza para la determinación de la necesidad de ocupación' (...) sentencia de 30 de enero de 2006 , reiterada en otra de 23 de enero 2008 ( Ref. el derecho 2008/10942 .

B.- En segundo lugar, como muy bien expresa el artículo 15 de la LEf que la actora invoca, dicho precepto establece la exigencia de expropiar los bienes y derechos ' estrictamente indispensables' , por ello en principio hemos de llegar a la conclusión de que la relación de bienes y derechos afectados del proyecto solo debe de incluir aquellos considerados de necesaria expropiación, y en principio y con los datos de que dispone la Sala en el caso de autos no era necesaria la expropiación de las fincas a que se refiere la actora ;

Las parcelas catastrales NUM000 y NUM001 de la titularidad de la actora no aparecen representadas gráficamente en la hoja 2/4 del plano nº3.4 del proyecto de expropiación que nos ocupa; tampoco aparecen grafiadas dentro de la línea verde continua que constituye la línea limite de ocupación y representa las necesidades de terreno según proyecto, plano nº4 del informe pericial (doc nº 1 de la contestación a la demanda). El informe pericial al que figuran incorporados los planos ha sido emitido por el director de la obra, ingeniero aeronáutico Sr Julián , ratificado en autos y corroborado por las respuestas dadas a las preguntas que en relación con la ubicación de la fincas se le efectuaron en la prueba testifical-pericial practicada ; los documentos gráficos incorporados a los autos son incontestables , la vivienda de la actora y anexos queda fuera de la línea limite que determina la necesidad de ocupación de terrenos .

Por tanto, a la vista de los elementos de juicio tanto fácticos como jurídicos proporcionados por las partes actora y codemandada ( beneficiaria de la expropiación ) e informes periciales que constan en las actuaciones, no quedarían demostradas las razones en que trata de justificarse la expropiación que la actora pretende, no consta que la línea de expropiación sea aquella que refleja el primer informe pericial aportado a instancia de la actora, de contrario, los documentos gráficos aportados con el informe pericial aportado con el escrito de contestación a la demanda son suficientemente elocuentes al respecto de cuál es la situación final de la obra ejecutada respecto de la vivienda, y que el técnico - Director de la obra- que emite el informe explica pormenorizadamente al responder a las varias preguntas, como se ha dicho.

C.- En tercer lugar, se hubiera precisado que por parte de la peticionaria de la expropiación se hubieran justificado las alegaciones realizadas, y, lo cierto es que no han quedado acreditadas las razones en que trata de justificarse la expropiación, la vivienda sigue contando con acceso a pie y con vehículos de motor sin dificultad alguna a través del nuevo trazado de la calle Liñares, se encuentra rodeada de fincas edificadas en parte y en modo alguno aislada ( se evidencia a la vista de los documentos gráficos incorporados) y sabemos que, conforme a principios de interés público, la Administración ha de expropiar solo los terrenos necesarios para construir la infraestructura que pretende y no cabe exigírsele que deba decidir qué hacer con un suelo o bien cuyo propietario considere que ya no le resulta útil o rentable.

Además, de acuerdo con reiterada jurisprudencia no puede obligarse a la Administración a la expropiación si el interés público no lo demanda, dado el carácter discrecional que tiene aquélla para aceptar o no la petición que en este sentido formule el expropiado ( SSTS 28 noviembre 2000 , 26 junio 2001 , 16 mayo 2007 , 30 enero 2008 y 13 junio y 24 octubre 2011 ).

Las pretensiones de la actora no pueden ser atendidas. El recurso debe ser desestimado.

CUARTO .-El art. 139.1 L.J.C.A . dispone que el órgano jurisdiccional impondrá al recurrente las costas procesales cuando hayan sido desestimadas sus pretensiones, pudiendo establecerse limitación que en este supuesto se considera procedente , estableciéndose ésta en la cantidad de 1000 euros ( honorarios letrados 500 euros para cada parte ) en atención a la materia objeto de recurso, artículo 139.2 de la LJCA .

VISTOSlos preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido DESESTIMARel recurso contencioso-administrativo deducido por la representación legal de Dª. María contra desestimación por silencio administrativo de la solicitud de fecha 27 de julio de 2011 que la actora presento ante la Dirección General de Aviación Civil -Ministerio de Fomento- interesando la expropiación de su vivienda y demás propiedades afectadas por el proyecto expropiatorio ' NUM. 99AENA/10. AEROPUERTO DE LA CORUÑA. EXPROPIACION DE TERRENOS NECESARIOS PARA EL DESRROLLO DEL PLAN DIRCTOR 2ª FASE Y AMPLIACION DEL CAMPO DE VUELOS'.Con imposición de costas a la actora.

Notifíquese a las partes haciéndole saber que la misma es firme, y que contra ella, sólo se podrá interponer recurso de casación en interés de Leyestablecido en el art. 100 de la Ley 20/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, por las personas y entidades a que se refiere dicho precepto, dentro del plazo de tres mesessiguientes a su notificación. Asimismo podrá interponer contra ella cualquier otro recurso que estime adecuado a la defensa de sus intereses. Para admitir a trámite el recurso, al interponer deberá constituirse en la cuenta de depósito y consignaciones de este Tribunal (1578-0000-85-7838-11-24),el depósito al que se refiere la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre (BOE num. 266 de 4/11/09), y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a. Sr./a. Magistrado/a Ponente D/ña. BLANCA MARIA FERNANDEZ CONDE, al estar celebrando audiencia pública la Sección 003 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe.