Encabezamiento
SENTENCIA Nº 000303/2021
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTA,
DÑA. Mª JESÚS AZCONA LABIANO
MAGISTRADOS,
DÑA. RAQUEL HERMELA REYES MARTINEZ
D. ANTONIO SÁNCHEZ IBAÑEZ
DÑA. ANA IRURITA DIEZ DE ULZURRUN
D. JOSÉ MANUEL IZQUIERDO SALVATIERRA
En Pamplona/Iruña, a cuatro de noviembre de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Navarra, constituida por los Señores Magistrados expresados, ha visto los autos del recurso número 0000280/2020, promovido contra Acuerdo 56/2020, de 23/07/2020, del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Navarra que resolvió reclamación especial en materia de contratación pública interpuesto por D. ALBERTO JAUREGUI VIRTO en representación de ASOCIACIÓN UMETXEA SANDUZELAI, contra la Resolución de la Concejalía Delegada de Servicios Sociales, Acción comunitaria y Deportes, de 5/06/2020, por la que se modifica el contrato de 'Gestión del Servicio de Acción Preventiva Comunitaria del barrio de San Jorge', siendo en ello partes: como recurrente el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE PAMPLONA, representado por el Procurador D. JAVIER ARAIZ RODRÍGUEZ y dirigido por el Abogado D. ANGEL GONZALO PEREZ REMONDEGUI y como demandado la ASOCIACIÓN UMETXEA SANDUZELAI, representado por la Procuradora DÑA. ALICIA CASTELLANO ÁLVAREZ y dirigido por la Abogada DÑA. ANA OTAZU VEGA y viene a resolver con base en los siguientes Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho.
Antecedentes
PRIMERO.-En el presente contencioso se impugna la resolución reseñada en el encabezamiento que precede, solicitándose su nulidad por hallarla en disconformidad al Ordenamiento Jurídico, según los razonamientos que luego serán objeto de estudio.
SEGUNDO.-La representación procesal de la parte demandada se opone a todo ello sustentando la legalidad de los acuerdos impugnados, siguiendo la línea marcada por las resoluciones combatidas en vía administrativa y en atención a las razones que da en sus escritos correspondientes que constan a disposición de las partes y que no vamos a reproducir para evitar inútiles reiteraciones, ya que, también a continuación van a ser objeto de estudio.
TERCERO.-Seguido el pleito por todos sus trámites se entregaron a la Iltma. Sra. Magistrada Ponente para señalamiento en votación y fallo, el que tuvo lugar el día 5 de octubre de 2021.
Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada DÑA. Mª JESUS AZCONA LABIANO.
Fundamentos
PRIMERO.- Resolución recurrida, alegaciones y pretensiones de las partes.
El Ayuntamiento de Pamplona impugna ante esta Sala Acuerdo del TACPN 56/2020, de 23 julio que ESTIMA la reclamación interpuesta por ASOCIACION UMETXEA SANDUZELAI contra Resolución de la Concejalía Delegada de Servicios Sociales del Ayuntamiento de Pamplona de 5 de junio de 2020, por la que se modifica el contrato de 'Gestión del Servicio de acción Preventiva comunitaria del barrio de San Jorge'.
Decir que la parte dispositiva del citado Acuerdo dice: '1º. Estimar la reclamación especial en materia de contratación pública interpuesta por don Alberto Javier Jáuregui Virto, en nombre y representación de la ASOCIACIÓN UMETXEA SANDUZELAIN, contra la Resolución de la Concejalía Delegada de Servicios Sociales, Acción Comunitaria y Deporte del Ayuntamiento de Pamplona, de 5 de junio de 2020, por la que se modifica el contrato de 'Gestión del Servicio de Acción Preventiva Comunitaria del barrio de San Jorge', inadmitiéndose la misma respecto al requerimiento en orden a su cumplimiento sustanciado con fecha 12 de junio de 2020'.
Es decir, se estima por un lado y se inadmite la reclamación respecto del requerimiento al adjudicatario que hace el Ayuntamiento por ser acto no susceptible de impugnación por vía reclamación especial y se anula la modificación contractual y lo hace, remitiéndose de forma literal a los razonamientos del Acuerdo 53, objeto de otro rca ante esta Sala, en síntesis, en aplicación LF contratos públicos, art 114, y arts 122.2 y 124.3 carácter excepcional de los supuestos de modificación, a la luz principios libre concurrencia, buena fe, jurisprudencia dictada al respecto, examen de la concurrencia del interés público en cada caso y su debida acreditación, afectación al contenido o sustancial del contrato y tras examinar los informes municipales obrantes en el expediente, concluye que se afecta efectivamente al contenido sustancial del contrato porque a través de la citada modificación se sustituye la actividad prevista en el contrato correspondiente al centro de verano, por otra distinta, las colonias urbanas y también se modifica el lugar de prestación del servicio sin justificarse, modificándose también las personas destinatarias. En fin, sostiene que el 'ius variandi' de la Administración ha de interpretarse de forma estricta, subordinado a la concurrencia de los presupuestos legales establecidos. En cuanto al interés público niega que concurra ya que no se explica en el informe municipal dentro del contexto sanitario, porque n se pueden realizar las actividades de verano comprendidas en e l contrato inicial ni las razones por las que se considera oportuno sustituirlas por otras. Se incide en el carácter sustancial de la modificación pues se sustituye la actividad prevista en el contrato por otra distinta, las colonias urbanas, modificándose, como se ha dicho además el lugar de prestación del servicio y las personas destinatarias.
Veamos los motivos de la demanda del Ayuntamiento.
En primer lugar, sostiene que la reclamación debió ser inadmitida, y ello de acuerdo con lo previsto en el art 124.3.e) de la LFCP, pues solo cabe reclamación especial si se funda en que la modificación debió ser objeto de licitación, supuesto que no se da en el presente caso ya que, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto Ley Foral 1/2020, que habilita para actuar de manera inmediata cuando se trate de la adopción de medidas directas o indirectas para hacer frente al COVID - 19 y se impone la tramitación de emergencia, y así art 15 ' Medidas en el cambio de la contratación pública y encargos', y es que la modificación se enmarca, tal y como se infiere de los informes técnicos, en la lucha frente al COVID 19, y se pretende dar cumplimiento a la OF 158/2020, en fin, que no era necesaria la licitación, con lo que no tiene el TACPN competencia para conocer de la reclamación.
En segundo lugar, o subsidiariamente sostiene la demandante que no es de aplicación el art 114 LFCP, de modo que hay un manifiesto error en la elección de la norma aplicable, referido a las modificaciones ordinarias, sino el Decreto Ley foral 1/2020 citado,existen varios informes que explican y motivan el interés público, se materializa la opción por un espacio abierto, (o lo que es lo mismo, evitar un entorno cerrado ) y ello en cumplimiento de las Ordenes forales 132 y 158/2020, alude asimismo a la discrecionalidad de la Administración, no se modifica la actividad, ni el precio, no hay modificación territorial, en fin, no hay modificación sustancial.
Se opone a la demanda igualmente la ASOCIACION UMETXEA SANDUZELAI.
Considera respecto de la pretendía inadmisibilidad de la reclamación se limita a transcribir las palabras de TACPN en el Acuerdo de adopción de medida cautelar de suspensión previa admisión d la reclamación doc. 29 expediente.
En cuanto al tema de fondo se remite a los pronunciamiento del Acuerdo de TACPN, y es que la modificación acordada infringe el art 15 de la LF 6/2020, en cuanto se adoptan medidas en la resolución de 5 de junio, que nada tienen que ver con las medias prevista en dicha normativa, ya directas o indirectas, para hacer frente al COVID 19, no justificándose la necesidad de actuar de manera inmediata, al amparo del art 140 LF 2/2018, se infringe el art 2.7 de la LF 7/2020 pues no tiene la modificación operada por objetivo atender las necesidades derivadas de la protección de las personas para hacer frente al COVID, y en todo caso, se está causando una verdadera situación de desequilibrio contractual que la Asociación no tiene el deber jurídico de soportar, y se han de tomar en consideración las OF 157 y 158 / 2020 donde se establecen las condiciones de atención en este tipo de servicios.
La única adaptación necesaria para la ejecución del contrato adjudicado es al consistente en mantener las condicione s debidas de seguridad, limpieza e higiene, lo que es posible sin necesidad de acudir a la modificación contrato; en fin, la modificación NO resulta exigida por la pandemia y menos todavía en el momento de desescalada.
Se han de considerar los límites de la discrecionalidad de la Administración,se afecta a cuestiones sustanciales (desterritorializacion, cambio enfoque de la intervención que es según el propio Ayuntamiento necesidad imperiosa de conciliación, interés público). En fin, es de carácter sustancial la modificación introducida por el Ayuntamiento de Pamplona en el contrato que no queda justificada por la situación sanitaria, y es contraria al art 114 de la LFCPN.
SEGUNDO.-Sobre la determinación de los hechos relevantes para enjuiciar el recurso contenciosos administrativo.
Veamos.
En junio de 2019 se aprueba el Pliego de condiciones Generales y Particulares y Pliegos de Prescripciones Técnicas del expediente de contratación, que iban a regir la contratación gestión servicio de acción preventiva comunitaria de distintos barrios de pamplona.Su fin, procurar protección comunitaria de la infancia y la adolescencia a través de promoción proyectos y actividades con el desarrollo de intervenciones de prevención en el ámbito territorial de barrio y, entre las actividades previstas para el cumplimiento de los fines serán lúdicas, deportivas, culturales y formativas y siendo concretados los proyectos y actividades específicas en el Plan Anual.
Constituye el objeto del contrato de servicio 'la prestación al Ayuntamiento de Pamplona de la gestión del Servicio de Acción Preventiva Comunitaria (SAPC) atendiendo a las instrucciones y directrices establecidas desde el Área de Desarrollo Comunitario. (cláusula 1 del Pliego de prescripciones técnicas). - El servicio complementa y refuerza el trabajo que el Ayuntamiento desarrolla en el marco del Programa de atención a la infancia y familia(Cláusula 1 del pliego de prescripciones técnicas).
Esta prestación añadida es el ejercicio por la asociación de actividades de ocio y tiempo libre (cláusula 4.2.2. del Pliego Técnico): Lasactividades incluidas en este contrato son de prevención primaria o de tipo universalorientadas a cubrir el ocio y tiempo libre de niños/niñas y adolescentes de los barrios. Seconcretarán fundamentalmente en actividades lúdicas, deportivas, culturales y formativasque se concretan en las siguientes actividades: Ludotecas. Grupos de apoyo escolar.Centros de verano. Excursiones. Campamentos. Torneos deportivos. Actividadestransversales dirigidas a la población adolescente sobre los buenos tratos, relaciones deigualdad, consumos responsables, etc. Talleres de habilidades sociales. Actividadesgrupales con padres y madres. Formación y supervisión de las personas voluntarias.Realizar diagnósticos sobre la situación de la infancia del barrio junto con el resto dedispositivos institucionales o asociaciones que intervienen en el territorio. Trabajar en redcon todos los dispositivos del barrio para desarrollar un programa de prevenciónconsensuado. Otras actividades que se adapten a la vida comunitaria/ calendario de
actividades del barrio y a las nuevas necesidades que se vayan generando en los barrios. El servicio se desarrolla en el barrio, pero cabe la realización de actuaciones que superen ese límite(Apartado D4, cuadro de condiciones particulares). Cabe la modificación del contrato para la ampliación de actividades de verano y periodos vacacionales (apartado S del cuadro de condiciones particulares). El contratista ha de prestar sus servicios en un local cerrado, los Centros Comunitarios (apartado 5.2 del pliego técnico). El precio del contrato, se abona en mensualidades iguales a mes vencido en 12 mensualidades (Cláusula C-9 de las condiciones particulares.
Las actividades incluidas en este contrato son de prevención primaria o de tipo universal orientadas a cubrir el ocio y tiempo libre de niños/niñas y adolescentes de los barrios. Se concretarán fundamentalmente en actividades lúdicas, deportivas, culturales y formativas.
Mediante Real Decreto-Ley 8/2020, se adoptaron medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, y entre ellas la suspensión total o parcial de los contratos administrativos desde que se produjera la situación de hecho que impide su prestación y hasta que dicha prestación pueda reanudarse (art. 34).
Mediante Decreto Foral 1/2020, convalidado por Ley Foral 6/2020, se establecieron medidas urgentes para responder al impacto generado por la crisis sanitaria. El art. 15 prevé que: 'en el ámbito de lacontratación pública y encargos.1. La adopción de cualquier tipo de medida directa oindirecta por parte de los órganos de las Administraciones Públicas de Navarra para hacerfrente al COVID-19 justificará la necesidad de actuar de manera inmediata, al amparo delo previsto en el artículo 140 de la Ley Foral 2/2018, de 13 de abril, de Contratos Públicos.4. Se habilita a los órganos de contratación para modificar los contratos por ellossuscritos para atender las necesidades derivadas de la protección de las personas y otrasmedidas adoptadas por el Gobierno de Navarra para hacer frente al COVID-19. Estoscasos serán tramitados mediante tramitación de emergencia'.
La Orden Foral 132/2020, de la Consejera de Derechos Sociales estableció en el punto 3.3 Medidas en programas de atención a la infancia y la familia. Estas medidas afectan a los programas, los servicios y equipos de atencióna la infancia, adolescencia y familia en su medio socio comunitario:
a) Se suspenderán o aplazarán, con carácter general, todas las interaccionesgrupales y talleres de los programas de atención a la infancia, adolescencia y familia.
b) Se suspenderán todas las visitas domiciliarias con contacto presencial con las familias y menores, salvo que se considere necesario a criterio del equipo responsable del caso. En aquellos casos en los que las visitas/entrevistas hayan de celebrarse de forma excepcional, se seguirán las indicaciones de higiene previstas por las autoridades sanitarias: minimizar el contacto físico, lavarse frecuentemente las manos, higienizar los espacios, etc. En la medida de lo posible, la atención a familias por parte de los programas se mantendrá por vía telefónica o telemática (correo electrónico, whatsapp, videoconferencia...) garantizando el contacto con ellas y muy especialmente a las personas y familias en intervención.
c) Se suspenderán las reuniones y sesiones de coordinación presenciales, manteniéndose el contacto por vía telefónica y telemática.
d) Se suspenderán temporalmente las visitas e intercambios programados en los Puntos de Encuentro Familiar (salvo casos excepcionales). Se comunicará de inmediato esta circunstancia a las familias y a los juzgados correspondientes.
e) Se suspenderán las sesiones terapéuticas por parte de los servicios de Mediación y Orientación Familiar.
f) Se autoriza el cierre provisional del Centro de Día para menores al igual que los centros infantiles y educativos.
Por Orden Foral 158/2020, de 6 de mayo, de la Consejera de Servicios Sociales del Gobierno de Navarra. 'Se modifica el apartado 3.3.3. letrasb), c), d), e) y f), que quedan redactados de la siguiente forma: 'b) Se permite larealización de las visitas domiciliarias así como la atención presencial con las familias ymenores. c) Se permite la realización de las reuniones y sesiones de coordinaciónpresenciales, cuando sea necesario, pero siempre primando los contactos telemáticos. d)Se permite la realización de las visitas e intercambios programados en los Puntos deEncuentro Familiar. Se comunicará de inmediato esta circunstancia a las familias y a losjuzgados correspondientes. e) Se permite la realización de las sesiones terapéuticas porparte de los servicios de Mediación y Orientación Familiar. f) Se mantiene la actividad enel Centro de Día para menores, siempre de forma garantista para los y las menores y susfamilias.'
No se modifica el apartado a), por lo que, desde el día 11 de mayo de 2020, fecha de la publicación en el BON, se permite la ejecución de una parte del contrato, pero se siguen impidiendo las interacciones grupales y talleres.
Consta como Documento nº 3 el Pliego de Cláusulas administrativas generales que ha de regir en la contratación de servicios mediante procedimiento abierto del Ayuntamiento de Pamplona y dentro del mismo destacaremos la cláusula 22. MODIFICACIONES DEL CONTRATO., que dispone lo siguiente; 'Una vez perfeccionado el contrato, elórgano de contratación solo puede modificar los elementos que lo integran de acuerdo conlos límites establecidos en los artículos 114 a 115 en la Ley Foral de Contratos Públicos .El contrato solo se podrá modificar por motivos de interés público, sin afectar a sucontenido sustancial, introduciendo las variaciones estrictamente indispensables pararesponder a la causa objetiva que las haga necesarias. El importe acumulado de todas lasmodificaciones no podrá exceder en ningún caso el 50% del importe de adjudicación delcontrato.
El contrato podrá modificarse en los siguientes supuestos:
a) Cuando concurran circunstancias imprevisibles para una entidad adjudicadora diligente.
b) Cuando dicha posibilidad haya sido expresamente prevista en las Condiciones Particulares del Contrato. Esta posibilidad se expresará en la letra S de las Condiciones Particulares del Contrato de forma clara, precisa e inequívoca, y determinará el alcance y límites, con expresa indicación del porcentaje del importe de adjudicación del contrato al que como máximo puedan afectar.
c) Cuando el valor de la modificación sea inferior al 10% del importe de adjudicación o del
valor de la concesión.
En caso de que en las Condiciones Particulares del Contrato esté marcada la casilla 'NO' solo se podrá modificar el contrato por circunstancias imprevisibles para una entidad adjudicadora diligente.
Las modificaciones, con carácter general, requerirán la instrucción del procedimiento previsto por el artículo 143 de la Ley Foral de Contratos Públicos y la previa aprobación del órgano de contratación.
Excepcionalmente, no será necesaria la aprobación del órgano de contratación si en las Condiciones Particulares del Contrato se ha incluido la posibilidad de hacer uso de la facultad de variación del número de unidades realmente ejecutadas regulada en el artículo 144 de la Ley Foral de Contratos Públicos , la modificación no exceda del 10% del precio del contrato y se haya computado en el valor estimado del contrato; en este caso con carácter previo a la ejecución de esta modificación será necesario informe de conformidad del personal municipal encargado de la ejecución del contrato.
Las modificaciones del contrato que no estén tramitadas y, en su caso, debidamente aprobadas por el órgano de contratación conforme se ha señalado en los párrafos anteriores, originarán responsabilidad en la persona contratista, perdiendo todo derecho al abono de dichas modificaciones ejecutadas sin autorización. En todo caso, las modificaciones se publicarán en el Portal de Contratación de Navarra.'.Cláusula 30 'El presente contrato tiene naturaleza administrativa, rigiéndose por el presente pliego y en lo no previsto en éste será de aplicación la Ley Foral de Contratos Públicos, Ley Foral 6/1990, de 2 de julio, de la Administración Local de Navarra, y demás normativa aplicable.
El presente pliego, el pliego de prescripciones técnicas y las Condiciones Particulares del Contrato de que se trate, y demás documentos anexos revestirán carácter contractual. En caso de discordancia entre el presente pliego y cualquiera del resto de documentos contractuales, prevalecerá este pliego. Asimismo, tendrá carácter contractual la oferta técnica y económica que resulte adjudicataria del contrato y en su caso, el documento de formalización del contrato. El desconocimiento de las cláusulas del contrato en cualquiera de sus términos, de los otros documentos contractuales que forman parte y de las instrucciones o de la normativa que resulten de aplicación en la ejecución de la cosa pactada, no exime a la persona adjudicataria de la obligación de cumplirlas.
El órgano de contratación ostenta la prerrogativa de interpretar el contrato, resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento, modificarlo por razones de interés público, acordar su resolución y determinar los efectos de ésta; todo ello dentro de los límites y con sujeción a los requisitos y efectos señalados en la Ley Foral de Contratos Públicos.'.
Dentro del documento nº 4, Condiciones particulares del contrato de '... gestión del Servicio de Acción Preventiva Comunitaria del barrio de laTxantrea.'Consta la Cláusula 3.- ' La gestión del Servicio de Acción Preventiva en elbarrio de la Txantrea, que tiene como objetivo prioritario procurar la protección comunitariade la infancia y la adolescencia a través la promoción de proyectos, redes y actividadescomunitarias en coordinación con los agentes del barrio del tejido social, ámbito educativo,sanitario, otros servicios públicos, y, por supuesto, las Unidades de Barrio de ServiciosSociales.'. Cláusula S.- previsión de modificación del contrato '- Previsión, por art. 114.3.bde la LFC , modificación contrato (circunstancia concreta, alcance, límites, % del precio delcontrato al que pueden afectar, procedimiento de modificación): durante la vigencia delcontrato el Ayuntamiento de Pamplona-Iruña podrá modificarlo para ampliar el personalque presta el servicio (Equipo Comunitario de Infancia) o para la ampliación de lasactividades de verano y periodos vacacionales.
El porcentaje máximo sobre el precio al que pueda afectar la modificación será del 10%. El procedimiento para tramitar la modificación se resolverá por el órgano contratante y el precio de adjudicación se aumentará en el coste del nuevo personal y/o actividades conforme a los criterios sociales que se apliquen al contrato más los gastos generales que se negocien entre la parte contratante y el contratista, previo informe de la oficina de presupuestos y estudios del Ayuntamiento de Pamplona-Iruña. El posible incremento máximo sobre el precio de licitación ha sido recogido en el valor estimado del contrato. - Posibilidad, por art. 144 de la LFC , de alteración del precio por variación del número de unidades - que no precisa de tramitación de expediente de modificación, y que se contempla en el valor estimado, máximo 10% del precio de adjudicación del contrato', no está prevista esta última posibilidad.
Consta como documento nº 1 del expediente administrativo el Acuerdo de la Concejalía Delegada de Servicios Sociales, Acción Comunitaria y Deporte del Excmo. Ayuntamiento de Pamplona de cinco de junio de 2.020, donde se resuelve, en su punto 2.- '1.- Declarar el fin de laeficacia de la modificación del contrato para la gestión del servicio de acción preventivacomunitaria en el barrio de la Txantrea aprobada por acuerdo de Junta de Gobierno Localde fecha 30-marzo-2020, por la que pasó a reforzar los servicios de base municipales.2.- Introducir las modificaciones indispensables para adaptar la ejecución del contrato alas circunstancias derivadas de la crisis sanitaria y a las nuevas medidas de higiene yprevención necesarias, tanto en el contenido del proyecto de actividades para el verano,como su lugar de ejecución y para ello, MODIFICAR, mediante tramitación de emergencia,el contrato para la gestión del servicio de acción preventiva comunitaria en el barrio de laTxantrea en los siguientes términos:
A.- Las actividades de verano del Servicio de Acción Preventiva Comunitaria del barrio de la Txantrea se enmarcarán en las actividades de conciliación que con la denominación
'Colonias Urbanas Municipales' desarrollará el Ayuntamiento de Pamplona entre el 1 de julio y el 31 de agosto en distintos centros educativos municipales. B.- El personal técnico de los Servicios de Acción Preventiva Comunitaria, tendrá en su jornada un 75% dedicado al apoyo y coordinación del monitorado y las actividades y las labores administrativas necesarias para el correcto desarrollo de las actividades y un 25% dedicado a tareas de apoyo, coordinación y seguimiento.
C.- Las actividades se agruparán en espacios de interés que podrán ir variando según necesidades y que inicialmente se centrarán en: apoyo escolar, actividad física y deporte, juego, participación, ciudadanía y servicio ó educación ambiental.
D.- En todo momento el desarrollo del contrato se efectuará atendiendo a las instrucciones y directrices que sean establecidas desde la dirección de Acción Comunitaria, Cooperación al Desarrollo y Deporte.
3.- Esta modificación entrará en vigor el 9 de junio y finalizará el 31 de agosto de 2020.'.
Frente a dicha resolución, la actora presentó reclamación ante el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Navarra, contra la Resolución de la Concejalía Delegada de Servicios Sociales, Acción Comunitaria y Deporte del Ayuntamiento de Pamplona, de 5 de junio de 2020, por la que se modifica el contrato de 'Gestión del Servicio de Acción Preventiva Comunitaria del barrio de la Txantrea', y contra el requerimiento de su cumplimiento, de 12 de junio de 2020. Por dicho acto, la Administración local requería a la codemandada para que, entre otras cosas cesase inmediatamente en las actividades objeto del contrato que no respondiesen estrictamente a la modificación aprobada por el Ayuntamiento.
Solicitó la suspensión de la Resolución como medida cautelar, que fue acordada el día 26 de junio de 2020.
Tras la declaración del estado de alarma, se decretó la suspensión automática de la actividad objeto del contrato, si bien tras OF 130/2020 de la Consejera de Derechos Sociales se declaró servicio esencial, levantándose la suspensión y debida prestación del servicio siempre con cumplimiento medidas de protección y anticontagio y se reanuda la prestación, notificándose por el Ayuntamiento en abril de 2020 la modificación de las condiciones del contrato por procedimiento de emergencia; no consta objeción alguna. PRIMERA MODIFICACION CONTRATO
Se siguieron realizando las funciones y actividades pro el personal de la demandante; hubo diversas comunicaciones entre el Ayuntamiento y la codemandada, y finalmente se dicta la Resolución de la concejala Delegada de 5 de junio de 2020
TERCERO.-Sobre la competencia del TACPN. Inadmisibilidad de la reclamación especial.
La parte actora entiende que el TACPN carece de competencia para resolver la reclamación especial, de tal manera que la reclamación debió ser inadmitida.
Pues bien el texto vigente de la Ley Foral de Contratos Públicos establece: 'Artículo124.Régimen de la reclamación especial en materia de contratación pública.
1. La reclamación especial tiene carácter potestativo y sustitutivo, impidiendo la interposición simultánea de cualquier otro recurso administrativo basado en el mismo motivo, sin perjuicio de la interposición de cuantas otras reclamaciones o recursos basados en otros motivos se interpongan ante otros órganos.
3. La reclamación especial deberá fundarse exclusivamente en alguno de los siguientes motivos:
a) Encontrarse incurso el adjudicatario en alguna de las causas de exclusión de la licitación señaladas en esta ley foral.
b) La falta de solvencia económica y financiera, técnica o profesional del adjudicatario.
c) Las infracciones de las normas de publicidad, concurrencia y transparencia en la licitación o adjudicación del contrato y, en particular, de los criterios de adjudicación fijados y aplicados.
d) Los encargos a entes instrumentales, que se realicen con infracción de los preceptos de esta ley foral, por considerar que debieron ser objeto de licitación.
e) Las modificaciones de contratos que se realicen con infracción de los preceptos de esta ley foral, estén previstas o no en el contrato inicial, por considerar que debieron ser objeto de licitación.En este caso, ostentarán legitimación activa para reclamar únicamente las personas que hayan sido admitidas a la licitación del contrato inicial.'.
Sentado lo anterior, a juicio de esta Sala es necesario para dar correcta respuesta a la cuestión que nos ocupa hacer algunas puntualizaciones sobre el iter legislativo de la llamada reclamación especial. Así la doctrina ha venido considerando que la citada reclamación especial es un instrumento al servicio de los intereses jurídicos de los licitadores articulada para posibilitar la resolución en breve espacio de tiempo y en vía administrativa de aspectos y cuestiones concretas relativas a la contratación pública a la luz de las Directivas europeas. Esta figura se introduce en el ámbito foral en la LFCP de 2006 y se configura como un recurso precontractual rápido y eficaz para asegurar el cumplimiento de la legislación de contratos públicos La exposición de motivos de la citada Ley justifica su introducción el Derecho foral al decir que ...'incorpora como gran novedad, la reclamación en materia de contratación pública, que viene a transponer la Directiva 89/665/CE ...mediante la creación de un recurso administrativo de carácter potestativo y sustitutivo, con plazos muy breves de resolución, con el fin de cumplir el objetivo de dicha Directiva de crear medios de recurso eficaces y rápidos, especialmente en la fase en la que las infracciones aun pueden corregirse...''...es un instrumento necesario para dar plena efectividad ... a los principios comunitarios europeos que la inspieran, de tal forma que se alcancen mayores niveles de transparencia y se abra la contratación pública a un mayor número de empresas, con los consiguientes ahorros de costes de los sujetos implicados en la misma'.
Llegados a este punto, comenzaremos por señalar que la Ley Foral 2/2.018, igual que su antecesora, la Ley Foral 6/2.006, de nueve de junio de contratos públicos, como dice su Preámbulo '... se dictó tras la aprobaciónde la Directiva 2004/18/CE del Parlamento y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobrecoordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos de obras, desuministro y de servicios, que exigió una adaptación de la legislación foral de contratos alDerecho europeo'.El dictado de otras directivas y, en particular, las aprobadas en el año 2.014, denominadas de cuarta generación que, volvemos al Preámbulo '... conforman el nuevo paquete europeo en materia decontratación pública y que derogan a la anterior Directiva 2004/18/CE. Se trata de laDirectiva 2014/24/UE, sobre contratación pública, y la novedosa Directiva 2014/23/UE,
relativa a la adjudicación de contratos de concesión, de la que no existe precedente en la normativa europea.',obligó a adaptar la normativa foral de contratación pública al escenario europeo, para lo que se aprobó la Ley Foral 2/2.018.
Es por esto por lo que, a la hora de interpretar los preceptos citados y su alcance, es preciso acudir a estas directivas, puesto que la cuestión aquí en juego es determinar, como hemos dicho, si el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Navarra tiene competencia para resolver una reclamación como la que se le ha presentado a través de la reclamación especial en materia de contratación pública. Este Tribunal administrativo, tiene como función, según el artículo 121 de la Ley Foral 2/2.018 '... resolvercon arreglo a derecho las reclamaciones especiales en materia de contratación pública yla adopción de las medidas cautelares reguladas en esta ley foral.', lo que supone una función exclusivamente de control del cumplimiento de los principios y trámites legales, sin que pueda sustituir el juico técnico del que valora los distintos criterios de adjudicación, en tanto se cumplan las formalidades jurídicas, exista motivación y la misma resulte racional y razonable, por lo que se establece un procedimiento especial, al que se accede por motivos tasados, como se desprende del artículo 124.1 de la Ley Foral, puesto que la configura como una reclamación con carácter potestativo y sustitutivo, que impide la interposición simultánea de cualquier otro recurso administrativo basado en el mismo motivo, sin perjuicio de la interposición de otras reclamaciones o recursos, ante otros órganos, basados en otros motivos, tasados, como se recoge el párrafo 3 y que, por tanto, obliga a una interpretación restrictiva de cuales sean tales motivos. Además, dichos motivos se encuentran vinculados a las fases precontractuales de la licitación y adjudicación, que son las directamente implicadas por la normativa contractual europea para garantizar la libre competencia y proscribir cualquier forma de discriminación.
El fundamento de la reclamación especial que nos ocupa, como ya sabemos, es la contemplada en la letra e) existencia o no de 'modificacionesde contratos que se realicen con infracción de los preceptos de esta ley foral, esténprevistas o no en el contrato inicial, por considerar que debieron ser objeto de licitación.'
Y para determinar cuáles son las modificaciones que deben ser objeto de licitación, acudiremos al artículo 72 de la Directiva 2014/24/UE, que dispone para lo que aquí interesa;'Modificación de los contratos durante suvigencia
1. Los contratos y los acuerdos marco podrán modificarse sin necesidad de iniciar un nuevo procedimiento de contratación de conformidad con la presente Directiva en cualquiera de los casos siguientes: (...) cuando se cumplan todas las condiciones siguientes:
i) que la necesidad de la modificación se derive de circunstancias que un poder adjudicador diligente no hubiera podido prever,
ii) que la modificación no altere la naturaleza global del contrato,
iii) que el incremento del precio resultante de la modificación del contrato no exceda del 50 % del valor del contrato o acuerdo marco inicial. En caso de que se introduzcan varias modificaciones sucesivas, esta limitación se aplicará al valor de cada una de las modificaciones. Estas modificaciones consecutivas no deberán tener por objeto eludir las disposiciones de la presente Directiva;'.Dentro de la excepcionalidad de la reclamación, hemos de añadir que la finalidad de la misma es asegurar la regularidad en la preparación y adjudicación de los contratos administrativos, evitando fraudes, por lo que a esta finalidad ha de tender la interpretación del precepto transcrito. Y lo cierto es que no es esto lo que sucede en el caso de autos donde, ante una situación del todo
excepcional, la existencia de una pandemia provocada por una enfermedad infecto-contagiosa (COVID-19), que a su vez motiva la adopción de una serie de medidas legales y administrativas, a las que hemos hecho mención más arriba, para contener su expansión, la Administración local introduce una serie de modificaciones en el contrato objeto de reclamación, que, a la vista de la documental obrante en las actuaciones no supone la modificación de su naturaleza global, ni (esto está admitido pacíficamente por las partes) se ha modificado el precio del mismo.
A mayor abundamiento, el Acuerdo del TACPN carece de motivación suficiente. Lo que viene a decir al respecto es que puesto que la reclamación se fundamenta en el motivo previsto en el art 124.3.e) de la LFCP, cabe admitir la reclamación especial y resolver el fondo. Transcribimos literalmente lo argumentado por el TACPN para admitir la reclamación especial, y dice:
'Cabe recordar que el artículo 122.2 LFCP dispone que 'Son susceptibles de impugnación, los pliegos de contratación, los actos de trámite o definitivos que les excluyan de la licitación o perjudiquen sus expectativas, los actos de adjudicación dictados por una entidad sometida a esta ley foral en un procedimiento de adjudicación, los acuerdos de rescate de concesiones y, en tanto que puedan ser actos de adjudicación ilegales, un encargo a un ente instrumental o la modificación de un contrato Enumerando el artículo 124.3 del mismo texto legal los motivos tasados en los que, exclusivamente, cabe fundar lareclamación especial, indicando, en lo que ahora interesa, en su apartado e) 'Las modificaciones de contratos que se realicen con infracción de los preceptos de esta leyforal, estén previstas o no en el contrato inicial, por considerar que debieron ser objeto de licitación. En este caso, ostentarán legitimación activa para reclamar únicamentelas personas que hayan sido admitidas a la licitación del contrato inicial'
Sentado lo anterior, el requerimiento efectuado con fecha 12 de junio de 2020,impugnado por la reclamante, no es sino una intimación dirigida al adjudicatario del contrato al que se contrae la modificación a los efectos de que dé cumplimiento a ésta,y, por lo tanto, está excluido del control que este Tribunal puede verificar sobre la legalidad de las modificaciones contractuales.
En consecuencia, procede declarar la inadmisión de la reclamación frente al citado requerimiento, por tratarse de un acto no susceptible de impugnación a través de esta concreta vía; quedando así ceñida la misma a la Resolución de la Concejalía de Servicios Sociales del Ayuntamiento de Pamplona de fecha 5 de junio de 2020 en cuya virtud tiene lugar la modificación del contrato para la gestión del servicio de acción preventiva comunitaria del barrio de San Jorge, disponiéndose que las actividades de verano del citado servicio se enmarquen en las actividades dg conciliación denominadas 'Colonias Urbanas Municipales', a desarrollar entre el 1 julio y el 31 de agosto de 2020 en distintos centros educativos municipales.
Como se puede ver, se limita entonces el TACPN a transcribir el precepto de aplicación, sin establecer ni motivar en modo alguno el juicio lógico que le lleva a concluir que concurre en este caso el supuesto al que se refiere la norma. La falta de motivación, a la que por cierto no se refiere la parte recurrente, es clara, maxime cuando en el mismo Acuerdo se afirma que es inadmisible la reclamación especial respecto del requerimiento o intimación del Ayuntamiento al contratista en orden a dar debido cumplimiento a la modificación acordada. El mencionado requerimiento no es sino acto de confirmación, ejecución de la modificación, por tanto, no es entendible la inadmisión en este aspecto, que tampoco se motiva ni justifica, si bien, y puesto que el contratista nada dice ni objeta al respecto, no ha de hacer esta Sala más pronunciamientos.
Por otra parte, también hemos se señalar que el TACPN incurre en una suerte de contradicción cuando admite su competencia en la reclamación interpuesta frente a la Resolución de la Concejalía de Servicios Sociales del Excmo. Ayto. de Pamplona de cinco de junio de 2.020 por el que se modifica el contrato de gestión del Servicio de Acción Preventiva Comunitaria de la Txantrea, pero excluye, inadmite, la reclamación especial frente al requerimiento efectuado con fecha 12 de junio de 2.020 por cuanto, dice el TCPN, '... noes sino una intimación dirigida al adjudicatario del contrato al que se contrae lamodificación a los efectos de que dé cumplimiento a ésta, y, por lo tanto, está excluido elcontrol que este Tribunal puede verificar sobre la legalidad de las modificaciones
contractuales.
En consecuencia, procede declarar la inadmisión de la reclamación frente al citado requerimiento, por tratarse de un acto no susceptible de impugnación a través de esta concreta vía; quedando así ceñida la misma a la Resolución de la Concejalía de Servicios Sociales del Excmo. Ayto. de Pamplona de cinco de junio de 2.020 por el que se modifica el contrato de gestión del Servicio de Acción Preventiva Comunitaria de la Txantrea, ...', cuando el requerimiento de 12 de junio de 2.020 no es más que la plasmación y consecuencia del Acuerdo de 5 de junio por lo que, en buena lógica, el TACPN sería competente o no lo sería para ambas resoluciones, no solo para una de ellas.
En fin, la interpretación finalista sistemática e, incluso, histórica, nos lleva a concluir que el TACPN ha admitido indebidamente la reclamación especial
formulada por la 'Asociación Infanto juvenil Siñar Zubi' frente a la Resolución del Excmo. Ayuntamiento de Pamplona de 5 de junio de 2.020.
La contratista tiene otras vías para formular, reclamar o recurrir frente a la modificación del contrato, sea en vía administrativa, sea en vía contencioso-administrativa y no tanto con base en que la modificación supone que se haya de llevar a cabo una nueva licitación, resultaría extraño que el propio contratista tenga interés en que se practique la misma, llegándose a manifestar por el mismo que la base de la reclamación es la necesidad de restablecer el equilibrio financiero del contrato, perdido en su sentir, con la modificación aprobada por el
Ayuntamiento.
Por todo ello, concurriendo la causa de inadmisión en los términos expuestos, procede estimar el recurso contencioso administrativo, sin necesidad de pronunciamiento sobre el resto de cuestiones, y anular el Acuerdo del TACPN impugnado al resolver una reclamación que debió ser inadmitida.
CUARTO.-Costas procesales.
En cuanto a las costas, conforme al art. 139. 1. de la LJCA'En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho'.
Dada la estimación de la demanda y sin que se aprecie que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho, procede imponer las costas causadas a la parte recurrida.
En atención a los Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho expuestos, en nombre de Su Majestad El Rey, y en el ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del Pueblo Español nos confiere la Constitución, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra ha adoptadoel siguiente
Fallo
ESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Javier Araiz Rodríguez, en nombre y representación del Excmo. Ayuntamiento de Pamplona, contra el Acuerdo 56/2020, de 23/07/2020, del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Navarra que estima reclamación especial en materia de contratación pública interpuesto por D. ALBERTO JAUREGUI VIRTO en representación de ASOCIACIÓN UMETXEA SANDUZELAI, contra la Resolución de la Concejalía Delegada de Servicios Sociales, Acción comunitaria y Deportes, de 5/06/2020, por la que se modifica el contrato de 'Gestión del Servicio de Acción Preventiva Comunitaria del barrio de San Jorge', Acuerdo que se anula por no ser conforme a Derecho.
Se imponen a la parte demandada el pago de las costas devengadas en este procedimiento.
Notifíquese esta Resolución Judicial conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, expresando que contra la misma solo cabe interponer recurso de casación ante la Sala correspondiente, única y exclusivamente, en el caso de que concurra algún supuesto de interés casacional objetivo y con los requisitos legales establecidos, todo ello de conformidad con los artículos 86 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa en redacción dada por Ley Orgánica 7/2015 de 21 de Julio.
Dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala del Tribunal Superior de Justicia de Navarra en el plazo de treinta días siguientes a la notificación de esta Sentencia.
Se informa a las partes que en cualquier supuesto, y en todos los recursos de casación que se presenten, todos los escritos relativos al correspondiente recurso de casación se deberán ajustar inexcusablemente a las condiciones y requisitos extrínsecos que han sido aprobados por Acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo y de este Tribunal Superior de Justicia de Navarra en fechas 20-4-2016 (BOE 6-7-2016) y 27-6-2016 respectivamente.
Estos Acuerdos obran expuestos en el tablón de anuncios de este Tribunal Superior de Justicia, así como publicados en la página web del Consejo General del Poder Judicial (www.poderjudicial.es) para su público y general conocimiento.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
