Sentencia Administrativo Nº 30364/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 825/2007 de 30 de Octubre de 2007

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 30364/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

PLAN DE ACTUACION DE LA SALA APOYO SECCION SEGUNDA

RECURSO DE APELACION NUM. 825/07

SENTENCIA NUM. 30.364

ILTMO. SR. PRESIDENTE:

JUAN FCO LOPEZ DE HONTANAR SANCHEZ

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

ELVIRA ADORACION RODRIGUEZ MARTI

SANDRA GONZALEZ DE LARA MINGO

MIGUEL ANGEL GARCIA ALONSO

FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS

JESUS TORRES MARTINEZ

En la Villa de Madrid, a treinta de octubre de dos mil siete.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso apelación núm. 825/07, interpuesto por el Procurador Doña Maria Dolores Álvarez Martín, en nombre y representación del AYUNTAMIENTO DE MANZANARES DEL REAL, contra el AUTO de 9 de febrero de 2007 por el se acuerda la suspensión de las resoluciones de Alcaldía de 18 de enero y 21 de febrero de 2006 y en consecuencia las obras que se ejecuten al amparo de las mismas.

Siendo parte la Entidad Mercantil LA PACHARA-EL REVENTON representada por el Procurador Don Ignacio Cuadrado Ruescas.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 9 de febrero de 2007 se dictó AUTO por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 16 de MADRID, recaído en el procedimiento ordinario 58/2006, por el que se acuerda la suspensión de las resoluciones de la Alcaldía del AYUNTAMIENTO DE MANZANARES EL REAL de fecha 18 de enero y 21 de febrero de 2006, y en consecuencia las obras que se ejecuten al amparo de las mismas.

SEGUNDO. Por escrito fecha 20 de febrero de 2007 la representación procesal del AYUNTAMIENTO DE MANZANARES EL REAL formula alegaciones consistentes en que se le ha producido indefensión por cuanto formulo en tiempo y forma alegaciones a la medida de suspensión solicitada sin que se le haya tenido por comparecido por lo que solicita la nulidad de actuaciones y se proceda a desestimar la medida cautelar solicitada por cuanto no existen danos y perjuicios por la ejecución del acto impugnado, sin que proceda estimar la solicitud de contrario en virtud de un supuestos "fumus boni iuris".

TERCERO.- Por Providencia del Juzgado de 8 de marzo de 2007 se acuerda: "Dada cuenta, el anterior escrito presentado por la Procuradora Dº Maria Dolores Álvarez Martín en nombre y representación del AYUNTAMIENTO DE MANZANARES EL REAL, únase a la pieza separada de su razón y estése al Auto de fecha 9 de febrero de 2007 , toda vez que, además se notifico a la referida Procuradora Sra. Álvarez Martín la providencia de fecha 7 de julio de 2006 rechazando el escrito de oposición a la Pieza de Medidas Cautelares sin que lo impugnara en Súplica. No obstante, y como el escrito presentado de fecha 20 de febrero de 2007 se ha hecho dentro de los quince días de la notificación del Auto de fecha 9 de febrero de 2007 que resuelve la pieza, tramítese dicho escrito como recurso de apelación en un solo efecto y dese traslado del mismo a la parte recurrente para que, en el plazo de QUINCE DIAS, pueda formular su oposición, conforme a lo dispuesto en el art. 85.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa ".

CUARTO.- Por escrito de 12 de marzo de 2007 la representación procesal del AYUNTAMIENTO DE MANZANARES DE EL REAL interpone recurso de apelación contra el AUTO de fecha 9 de febrero de 2007 por el que sin perjuicio de reiterar la nulidad del auto de suspensión del acto administrativo por la evidente indefensión, se presenta el recurso de apelación "ad cautelam" de que se acuerde por el propio Juzgado de instancia la nulidad de auto que ser recurre.

QUINTO.- Admitido a trámite el recurso, se dio traslado del mismo a la representación de la entidad Mercantil LA PACHARA -EL REVENTON para que pudiera formalizar la oposición, que efectuó por escrito de fecha 25 de abril de 2007, oponiéndose al mismo y solicitando su desestimación.

SEXTO. En este Tribunal se recibió las correspondientes actuaciones que aparecen con el núm. 825/07.

Siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS TORRES MARTINEZ, señalándose el día 30 de octubre de 2007 para la deliberación, votación y Fallo del recurso de apelación, en que tuvo lugar.

SEPTIMO. En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los arts. 80.3 y 85 de la Ley Jurisdiccional 29/98 .

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en esta apelación el AUTO de fecha 9 de febrero de 2007 dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 16 de MADRID , recaído en el procedimiento ordinario 58/2006, siendo su parte dispositiva del siguiente tenor: "S.Sª, por ante mi el Secretario, DIJO: Que debía acordar y acordaba la suspensión de las resoluciones de la Alcaldía del AYUNTAMIENTO DE MANZANARES EL REAL de fecha 18 de enero y 21 de febrero de 2006, que se describen en el primer antecedente de hecho, y en consecuencia las obras que se ejecuten al amparo de las mismas".

El acuerdo suspendido consiste en el Decreto de Alcaldía 56/2006 que concede licencia de obra mayor a la mercantil ISAAC DE MANZANARES SL para realizar obras de construcción de un edificio de 30 viviendas en la parcela de su propiedad sita en la calle Parque de Santillana nº 3 del municipio de MANZANARES EL REAL.

SEGUNDO.- La apelación se basa, en síntesis, en alegar infracción de las normas relativas a los actos y garantías procesales, produciéndose indefensión por cuanto formulo en tiempo y forma alegaciones a la medida de suspensión solicitada sin que se le haya tenido por comparecido. Se alega que el decreto de concesión de licencia de obras fue adoptado tras la incoación y tramitación del correspondiente expediente administrativo teniendo en cuenta los informes favorables emitidos por los tercios municipales. Que no se determina por parte actora los perjuicios de difícil reparación concretos que la concesión de licencia de obra concedida le pudiera estar irrogando. Que la construcción esta prácticamente finalizada y su paralización, cuando ya sean efectuados contratos de venta con terceros, constituirían un perjuicio mayor, no solo al interés general que representa el Ayuntamiento sino al interés legitimo del constructor y los propietarios de las viviendas. Que la doctrina del "fumus boni iuris "como fundamento de la adopción de la medida de suspensión de acto administrativo ha de ser interpretado con carácter restrictivo. Por ultimo se señala que la cuestión de fondo no debe dilucidarse en el auto de suspensión.

La representación procesal de la mercantil LA PACHARA-EL REVENTON se opone al recurso de apelación, interesando la desestimación, reiterando los propios fundamentos que se recogen en la sentencia impugnada. Se señala, en síntesis, la concurrencia del presupuesto esencial de apariencia de buen derecho, en base a determinadas irregularidades en la tramitación del procedimiento administrativo así como en el propio contenido de la licencia de construcción. Que en el presente caso existe el "periculum in mora" pues de no adoptarse la medida de suspensión cautelar podría culminarse la construcción de un edificio amparado en una licencia ilegal.

TERCERO.- El Ayuntamiento de MANZANARES EL REAL opone la situación de indefensión en que se le dejó al no habérsele dado audiencia en la pieza de medidas cautelares, omisión esta que, en efecto, ha tenido lugar no obstante encontrarse personada aquélla en las actuaciones. Efectivamente con fecha 19 de junio de 2006 el Ayuntamiento recibió notificación en la que se le daba traslado por plazo de 5 días para presentar alegaciones en relación a la suspensión solicitada, presentándose por el Ayuntamiento escrito de oposición a la suspensión cautelar dentro del plazo de los cinco días hábiles siguientes a su recepción, concretamente el día 27 de junio de 2006, antes de 15:00 horas.

Resulta evidente que el órgano judicial de instancia desconoció lo establecido por el artículo 131 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, que exige a estos efectos la audiencia de la parte contraria. Sin perjuicio de lo expuesto, en el presente caso la irregularidad cometida no adquiere efectividad bastante, requerida por los artículos 238.3 y 240.1 LOPJ , como para reconocerle trascendencia sobre la validez de las actuaciones, ya que, en definitiva, a través del presente recurso de apelación el recurrente ha podido alegar y probar cuanto ha estimado oportuno, lo que, de acuerdo con aquellos preceptos, permite descartar la declaración de nulidad por tal motivo y entrar a examinar el resto de la fundamentación del recurso.

CUARTO.- Las medidas cautelares legalmente previstas tienen como función legal la de asegurar la efectividad de la sentencia - artículo 129 - evitando que la ejecución del acto administrativo o disposición recurridos pudiera hacer perder al recurso su finalidad legítima -art. 130 . De lo dispuesto en los artículos 1 y 31 de la Ley jurisdiccional, en cuanto hacen referencia a las acciones, y de lo establecido en los arts. 71, 103.2, 104, 105.2 y 108.2 del mismo texto legal, en cuanto hacen referencia a la sentencia y los términos de su ejecución, se infiere (en lo que ahora interesa) que el proceso contencioso-administrativo ha sido configurado por la Ley 29/1988, de 13 de julio , como lo fue con la Ley de 1956 , con la finalidad de que la tutela judicial se haga efectiva no sólo mediante la anulación del acto o disposición, sino también, según la acción que haya sido ejercida, a través del restablecimiento de la situación jurídica individualizada. Se trata pues de que el proceso posibilite en todo caso la "mayor efectividad de la ejecutoria" -art. 105.2 - y, a ser posible, que la sentencia que ponga fin al mismo (caso de haberse formulado pretensión de restablecimiento y ser estimatoria) sea "en sus propios términos" ejecutable. La indemnización de daños y perjuicios se configura legalmente como una forma de restablecimiento subsidiaria, en el sentido de que sólo si no es posible la ejecución de la sentencia en sus propios términos se sustituye por una indemnización pecuniaria. Este es el marco jurídico donde procede situar y deben contemplarse las peticiones de medidas cautelares, mas ello no quiere decirse que haya de analizarse la pretensión cautelar solicitada bajo los parámetros de existencia de los requisitos de peligro en la demora y apariencia de buen derecho.

QUINTO.- Esta Sala ha declarado insistentemente que la doctrina sobre el fumus boni iuris requiere una prudente aplicación para no prejuzgar, al resolver el incidente de medidas cautelares, la decisión del pleito, pues, de lo contrario, se quebrantaría el derecho fundamental al proceso con las debidas garantías de contradicción y prueba (artículo 24 de la Constitución), salvo en aquellos supuestos, que no es el que nos ocupa, en que se solicita la nulidad del acto administrativo dictado al amparo de una norma o disposición de carácter general declarada previamente nula o cuando se impugna un acto idéntico a otro que ya fue anulado jurisdiccionalmente (Sentencias de 27 de julio de 1996, 28 de febrero de 1998, 21 de diciembre de 1999, 22 de enero, 26 de febrero, 22 de julio y 23 de diciembre de 2000, 2 de junio y 24 de noviembre de 2001, 15 de junio y 13 de julio de 2002 .

SEXTO.- La solicitud de la suspensión de los efectos de licencia de obras supone además un conflicto entre los intereses del recurrente y otros intereses también privados cuáles son los del titular de dicha licencia de obras. Debe partirse de la base de que dicho titular cuenta con la presunción de acierto del acto administrativo. No se ha ofrecido y acreditado además ningún dato de que la concesión de dicha licencia infrinja de forma grosera el ordenamiento urbanístico, contando las obras con la oportuna licencia, en base a informes técnicos municipales que gozan de la presunción de acierto. Las consideraciones que realiza el apelado en relación al fondo del asunto han de ser ajenas al incidente de medida cautelar que nos ocupa, por cuanto que ha de ser en el procedimiento principal donde se ha de plantear y resolver la cuestión de fondo suscitada. Tampoco se han concretado los perjuicios que para le interés publico o de tercero pudieran derivarse de la no suspensión solicitada. El artículo 130 de la Ley 29/1.998, de 10 Julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa preceptúa que, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, podrá acordarse la suspensión del acto o disposición objeto de un recurso cuando la ejecución de aquél o la aplicación de ésta pudieran hacer perder su finalidad legítima al mismo, añadiendo, el propio precepto, que la media cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de terceros. En definitiva, interés público e interés de tercero, por una parte y perjuicios individuales unidos a una finalidad legítima del recurso, por otra, son los conceptos que armonizados, deben de determinar la procedencia o improcedencia de una eventual suspensión teniendo en cuanta, como parámetro de referencia, que los conceptos aludidos han de valorarse, en cada caso en muy directa relación con el interés público presente en «la actuación administrativa que tal modo que, cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues, bastará perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión, por el contrario, cuando aquella exigencia sea de gran intensidad, solo perjuicios de muy elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución, en su caso» (Auto del Tribunal Supremo de 21 Abr. 1994 ).

En estas condiciones no es posible para satisfacer el interés en la parte provocar el sacrificio de otro interesado cuál es el titular de aquella licencia de obras.

SEPTIMO.-en consecuencia, por lo dicho y sin perjuicio de la adopción de cualesquiera otras medidas cautelares en el supuesto previsto por el artículo 132 de la Ley Jurisdiccional , el recurso debe ser íntegramente estimado, con declaración de nulidad del auto impugnado y con denegación de la medida solicitada, y todo ello sin que se aprecien méritos suficientes, de conformidad con lo establecido por el artículo 139.2 LJCA , para emitir pronunciamiento alguno sobre las costas causadas.

Por las razones expuestas, en nombre de Su Majestad el Rey y por la potestad de juzgar que nos ha conferido el Pueblo español en la Constitución

Fallo

PRIMERO.- Estimar el recurso de apelación NUM. 825/07 interpuesto por el Procurador Doña Maria Dolores Álvarez Martín, en nombre y representación del AYUNTAMIENTO DE MANZANARES EL REAL, contra el AUTO de 9 de febrero de 2007 por el se acuerda la suspensión de las resoluciones de Alcaldía de 18 de enero y 21 de febrero de 2006 y en consecuencia las obras que se ejecuten al amparo de las mismas., en el procedimiento en primera o única instancia seguido con el número 58/2006, que anulamos por no ser conforme a Derecho, denegando al mismo tiempo la adopción de la medida cautelar solicitada.

SEGUNDO. No hacer expresa declaración sobre el pago de las costas causadas.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión al rollo de apelación. Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de procedencia para su notificación y ejecución.

La presente resolución es firme.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente del Plan de Actuación de la sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en apoyo a la mencionada Sección, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha de lo que doy fe.