Sentencia Administrativo Nº 304/2007, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 975/2005 de 28 de Marzo de 2007

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA CON/AD

CACERES

SENTENCIA: 00304/2007

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura,

integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados del margen, en nombre de S. M. el Rey ha dictado la

siguiente :

SENTENCIA Nº 304

PRESIDENTE : DON WENCESLAO OLEA GODOY.

MAGISTRADOS

DOÑA ELENA MENDEZ CANSECO

DON MERCENARIO VILLALBA LAVA/

En Cáceres a veintiocho de marzo de dos mil siete.-

Visto el recurso contencioso administrativo 975 de 2005, promovido por el Procurador Sr. Gutiérrez Lozano, en nombre y representación de D. Jose Ignacio , siendo demandada LA ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO, representado por el Sr. Letrado del Estado; recurso que versa sobre: Resolución de la Confederación Hidrográfica del Guadiana, de 9 de junio de 2005, dictada en Expediente E.S. NUM000 .

C U A N T I A: Indeterminada.-

Antecedentes

PRIMERO: Por la parte actora se presentó escrito mediante el cual interesaba se tuviera por interpuesto recurso contencioso administrativo contra el acto que ha quedado reflejado en el encabezamiento de esta sentencia.-

SEGUNDO: Seguido que fue el recurso por sus trámites, se entrego el expediente administrativo a la representación de la parte actora para que formulara la demanda, lo que hizo seguidamente dentro del plazo, sentando los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes y terminando suplicando se dictara una sentencia por la que se estime el recurso, con imposición de costas a la demandada ; dado traslado de la demanda a la parte demandada de la Administración para que la contestase, evacuó dicho trámite interesando se dictara una sentencia desestimatoria del recurso, con imposición de costas a la parte actora.-

TERCERO: Recibido el recurso a prueba, se admitieron y practicaron todas las propuestas, obrando en los ramos separados de las partes, declarándose concluso este periodo, se pasó al de conclusiones, donde las partes evacuaron por su orden interesando cada una de ellas se dictara sentencia de conformidad a lo solicitado en el suplico de sus escritos de demanda y de contestación a la misma, señalándose seguidamente día para la votación y fallo del presente recurso, que se llevó a efecto en el fijado.-

CUARTO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales;

Siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA ELENA MENDEZ CANSECO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso por D. Jose Ignacio , la resolución de la Confederación Hidrográfica del Guadiana de fecha 9 de junio de 2005 que estima parcialmente el recurso de reposición formulado contra la de fecha 4 de enero del mismo año por la que se resuelve el expediente sancionador ES NUM000 , imponiendo una sanción a la hoy recurrente de 4.507,60 euros, y ordenando proceder a la clausura del pozo abierto en término municipal de El Provencio (Cuenca), por una infracción en materia de aguas. Se suplica en la demanda que se anulen los mencionados actos y se deje sin efecto la sanción impuesta. Se opone a tales pretensiones el Sr. Abogado del Estado, que considera dichas resoluciones ajustadas a Derecho, suplicando su confirmación con la desestimación del proceso.

SEGUNDO.- Para un adecuado tratamiento de las cuestiones que se suscitan en este recurso, es obligado hacer referencia a los presupuestos fácticos de la Resolución que se revisa, y de ese modo, del expediente que se une al recurso, resulta que con fecha 27 de diciembre de 2003 por la Guardería Fluvial se formula denuncia contra el hoy actor, y ante la Confederación Hidrográfica del Guadiana, alegando que por aquel, en la parcela de su propiedad sita en el Polígono NUM001 , parcela NUM002 , PARAJE000 , término municipal de El Provencio, se ha realizado y formado un pozo de sondeo, en zona incluida en el Acuífero 23. Se siguen los trámites oportunos, y con fecha 5 de marzo del 2004, se formula pliego de cargos, tipificándose los hechos como una infracción menos grave de las recogidas en el artículo 116 apartado b) del TR de la Ley de aguas, en relación con el 316 C) del Reglamento de Dominio Público Hidráulico, pliego que fue contestado por el recurrente con fecha 30 de marzo de 2004 . Con fecha 10 de junio de 2004, se acuerda suspender el curso del procedimiento para evacuar informe el cual se presta con fecha 25 de junio de 2004, en el que se afirma que el pozo está abierto y sin instalar; que la parcela no tiene vivienda, y sí una viña. Con fecha 6 de julio de 2004, se da trámite de audiencia al que se contesta con fecha 23 de septiembre de 2004. Con fecha 23 de diciembre de 2004 se dictó la correspondiente propuesta de Resolución que mantuvo la tipificación mencionada y proponiendo una sanción de multa de 6.100 euros, y la orden de clausura del pozo, considerando debidamente paralizada la tramitación durante cuatro días. Con fecha 4 de enero del 2005 Resolución definitiva en la que se confirmó la propuesta, notificándose tal Resolución con fecha 21 de enero de 2005.

En vía de reposición se rebajó la multa a la cantidad de 4507,60 euros.

TERCERO.- El primer motivo aducido por la asistencia letrada del actor en defensa de su pretensión revocatoria, es de carácter formal y se funda en la nulidad o anulabilidad del acto conforme a lo establecido en el artículo 62 y 63 de la Ley procedimental 30/92 por prescindir del procedimiento establecido, concretamente por no habérsele notificado la propuesta de Resolución. No podemos aceptar ese planteamiento porque, si bien, no consta en el expediente la notificación que se dice suprimida, sí consta la notificación de todas y cada una de las actuaciones, a las cuales la respuesta del recurrente fue siempre la misma, y consta la notificación de la resolución definitivamente dictada que ratifica en su integridad la propuesta. Por ello no se observa que caso de no notificarse la propuesta, ello haya supuesto indefensión, lo cual sería requisito necesario para poder hablar de nulidad o mejor anulabilidad de la Resolución.

CUARTO.- A continuación analizaremos las alegaciones que el actor efectúa respecto de la falta de tipicidad y violación del principio de presunción de inocencia. En cuanto a la falta de tipicidad, considera la recurrente que la sanción impuesta carece de la cobertura legal impuesta por el artículo 25,1 de la Constitución de modo que la apertura de pozos está tipificada, precisamente en virtud de la Ley 46/99 de 13 de diciembre que en el apartado h) de la Ley de Aguas, tipifica como infracción, la apertura de pozos y la instalación en los mismos, de instrumentos para la extracción de aguas subterráneas sin disponer previamente de concesión o autorización del Organismo de Cuenca para la extracción de las aguas. Ello no puede aceptarse por cuanto la conducta tipificada en el 108 b) y por la que se sanciona a la actora es "alumbramiento de aguas", siendo así que la única posible finalidad de la apertura de pozos es la de alumbrar aguas. Lo denunciado es la apertura del pozo o lo que es lo mismo, el alumbramiento de aguas subterráneas, salvo que el actor podría haber desvirtuado la presunción de veracidad de la denuncia, aportando pruebas en contrario que avalaren que no se había llegado a producir el efectivo alumbramiento por cualquier otra causa. Los hechos en definitiva constituyen una conducta tendente a alumbrar las aguas careciendo de la preceptiva autorización administrativa, por lo que es de concluir que la conducta sancionada está perfectamente tipificada y también en cuanto a la falta de tipicidad, considera la recurrente que en todo caso, el pozo era para usos domésticos y que el artículo 52 de la Ley de Aguas reconoce a los particulares el derecho privativo al agua. En primer lugar no existe la mas mínima prueba al respecto, al contrario está probado que la parcela carece de vivienda, y sólo existe una viña. Pero es que en todo caso, para reconocer tal derecho a usos privativos, la Confederación debe analizar el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 85 del Reglamento en relación con el 84 , que precisa­ mente dispone que en los acuíferos declarados sobre- explotados, o en riesgo de estarlo, no podrán realizarse nuevas obras de las amparadas por ese apartado, sin la correspondiente autorización (artículo 52,2 de la Ley de Aguas ). La parcela en cuestión está afectada por Resolución de limitación de concesiones, y el recurrente que no ha demostrado la existencia de error administra­­ tivo al efecto. Los hechos en definitiva constituyen una conducta tendente a alumbrar las aguas careciendo de la preceptiva autorización administrativa, y la denuncia no ha sido puesta en entredicho en cuanto a que el recurrente admite se realizaron todas las obras conducentes a obtener tal alumbramiento, al que no le afecta que no haya sido instalado, cuando se informa que está abierto. La conducta está por tanto correctamente tipificada y las denuncias de la Guardería Fluvial gozan de presunción de veracidad conforme a lo establecido en el artículo 17,5 del Reglamento para el ejercicio de la Potestad sancionadora, aprobado por RD 1398/93 de 4 de agosto , al actor le incumbía desvirtuar la presunción antedicha mediante la práctica de las pruebas que considerare oportunas, lo cual no se ha producido y por ello hemos de entender que existe la infracción denunciada y no se ha probado que no realizare tal apertura, y en todo caso, es lo cierto que el artículo 177 del Reglamento exige autorización administrativa para toda obra destinada al alumbramiento o detracción de aguas así como de aforo y profundización, además de que están expresamente referidas en el Régimen de Explotación del Acuífero de la Mancha Occidental para el 93, inclusive los aprovechamientos privativos especiales, sometidos al régimen de autorización, es obvio que su conducta choca con lo regulado en el artículo 177-2 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico y constituye una infracción, de la vigente Ley de Aguas, ya que conforme a la normativa citada y dado que la parcela en cuestión se encuentra dentro de zona de limitación de concesiones, la autorización era exigible en todo caso independientemente incluso de los anteriores derechos que pudiera tener sobre pozos legalizados . Es por ello por lo que entendiendo probada la infracción resulta procedente la fijación de responsabilidad civil, tal y como se acuerda en la resolución recurrida, y confirmarla en definitiva en este punto.

QUINTO.- En cuanto a la cuantía de las multas, el artículo 109,1 de la Ley de Aguas , en redacción dada por la Ley 42/1994 , señala para infracciones menos graves una multa de 1.000.001 a 5.000.000 de pesetas. El artículo 320,2 del reglamento dispone que si los daños causados al dominio público estuvieren comprendidos entre 100.000 y 250.000 pts, la multa podrá imponerse hasta 500.000 pts. La demandada entendiendo que en ese precepto no existen límites para las cuantías, rebaja la sanción a 4.507 ,60 euros, con lo que impone la sanción por debajo del límite de las infracciones menos graves, dentro de los límites de las leves. En este sentido es necesario hacer constar que el Reglamento del Dominio Público Hidráulico no fue adaptado a la reforma introducida en la Ley de Aguas de 1.985, que culminó con el Texto Refundido de 2.001 ; esa remisión reglamentaria obliga a la aplicación de los preceptos del Reglamento de 1.986, modificados parcialmente en 1.994 , como se dijo, si bien adaptándose a las previsiones de mayor rango que se exponen en el precepto legal. Eso lleva a la consecuencia de que tratándose de una infracción tipificada como menos grave el mínimo sería de 6010 euros, de ahí que la rebaja efectuada en vía de reposición, se aleja del tipo infractor, si bien, en aras de no efectuar una reforma in peius, procede confirmar la resolución administrativa.

SEXTO.- No se aprecian temeridad o mala fe a los efectos de una concreta imposición de costas a ninguna de las partes de conformidad con lo prevenido en el artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso -administrativa.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Desestimando en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador Sr. Gutiérrez Lozano, en nombre y representación de D. Jose Ignacio contra la resolución referida en el primer fundamento de esta Sentencia, debemos confirmar y confirmamos el referido acto por estar ajustado al Ordenamiento Jurídico todo ello sin hacer expresa condena en cuanto a las costas procesales.

Y para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma, remítase testimonio, junto con el expediente administrativo, al órgano que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días, conforme previene la Ley y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.