Sentencia Administrativo Nº 304/2013, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Barcelona, Sección 17, Rec 649/2011 de 04 de Octubre de 2013

Encabezamiento

Jutjat Contenciós Administratiu núm. 17

de Barcelona

Ronda de la Universitat, 18, 2a planta

08007 Barcelona

Procediment ordinari núm. 649/11

SENTÈNCIA 304/13

Barcelona, el quatre d'octubre dos mil tretze

Federico Vidal Grases, Magistrat del Jutjat numero 17 Contenciós Administratiu de Barcelona, he vist aquestes actuacions que ha instat la procuradora Marta Navarro Roset en representació de Ernesto , assistit pel lletrat Pablo Cueto Faus, contra Tesorería General Seguridad Social, representat i assistit per la lletrada Mª Mercedes Sanz Postils. Van comparèixer com part codemanda el lletrat Marcelino Diez Garcia en representació i defensa de Agustina , Aurora , Catalina , Elisabeth , Fátima , Inmaculada , Lucía , Nuria , Rocío , Valentina , María Dolores , Ana , Camino , Custodia , Estela , Gracia , y Maite Dicto sentència en nom de SM el Rei, d'acord amb els següents

Antecedentes

Primer . El dia 27/12/11 va entrar al Jutjat un escrit d'interposició de recurs contenciós administratiu subscrit per la part actora, en què, després de concretar la resolució objecte de recurs, sol licitava que es tingués per interposat el recurs.

Segon .- Després d'esmenar els defectes escaients, es va admetre el recurs mitjançant un decret de 18/01/12 i es va reclamar l'expedient administratiu, es va traslladar a l'actora perquè formalitzés demanda, i després a la demandada, i així ho van fer.

Tercer. Mitjançant un decret de 21/01/13 es va fixar la quantia en €42,728.27 €. A continuació, es va obrir a prova, l'actora va sol licitar la documental, i les demandades cap. Les proves admeses es van realitzar en la forma que consta a l'expedient i, si escau, enregistrament.

Quart. Ninguna d eles parts va demandar conclusions , i quan va arribar el seu torn corresponent, a través d'una provisió de 20/9/13 l'assumpte va quedar conclús per a sentència.

Cinquè. En la tramitació del procediment s'han observat les prescripcions legals, i la sentència s'ha dictat en el termini legal.

Sisè. Objecte del recurs.

Aquest recurs contenciós administratiu té per objecte la pretensió anul lativa exercitada a nom de Ernesto contra la resolució de 21 octubre 2011 del Director Provincial de la Tresoreria General de la Seguretat Social que desestima el recurs d'alçada interposat contra la resolució de 13 juliol 2011 que eleva definitiva l'acta d'Inspecció de Treball i Seguretat Social per un import conjunt de €42,728.27.

Setè. Pretensions i al legacions de les parts.

La part actora exposa que la senyora Camino i unes altres van presentar denúncia davant la Inspecció de Treball i Seguretat Social i després de diferents gestions, visites, reunions i requeriments es va girar el u d'abril 2011 acta provisional de liquidació per un import de €28,485.59, més acta d'infracció per import de €14,242.76. Després de diverses al legacions aquestes actes es van elevar a definitives per resolució de 8 juliol 2011. Contra aquesta resolució es va interposar recurs d'alçada que va ser desestimat. Com a fonaments de dret al lega, en primer lloc defectes en les notificacions efectuades que genera indefensió al llarg de tot procediment. Fa al legacions sobre la naturalesa de la relació jurídica contractual entre els Registradors de la propietat i Liquidadors amb els seus empleats amb dret a participació en relació amb el Conveni Col lectiu el que implica que els empleats són retribuïts amb un salari que consisteix en un percentatge dels ingressos líquids del registrador -liquidador, sense cobrament de cap altra quantitat o concepte i el criteri que es segueix és el de caixa -cobrament efectiu i no el de la meritació. Infracció de l' article 13. 2 Llei 42/1997 per existència de prejudicialitat ja que els percentatges de participació estan pendents de resolució judicial i l'administració no va suspendre procediment el que implica nul litat. Infracció de l' article 109 Llei General de la Seguretat Social i 23 del Reial Decret 2064/95 de 22 desembre ja que la base de cotització s'integra per la denominació total que amb caràcter mensual tingui dret a percebre i percebi el treballador i el prorrateig és una excepció. Els actuaris es confonen entre liquidació i meritació, i el recurrent paga mes a mes i cotitza mes a mes. Absència de motivació i indefensió per no estan acreditats els fets i implicar una actuació arbitrària de l'administració. Improcedència de la resolució sancionadora i la conducta de l'actor no respon a negligència i es tracta d'una simple discrepància de criteris entre la Inspecció i el Registrador. Per tot això sol licita:

Dicte la correspondiente resolución mediante la cual declare la nulidad en consecuencia, deje sin efecto, la resolución recurrida, y el acta de liquidación número NUM000 y el acta de infracción número NUM001 , con imposición de costas.

Al margen de la petición causal inmotivada de la nulidad de la sanción impuesta, (recaída en el acta de infracción número NUM001 ), y su multa por retraso en el plazo, se solicita su nulidad total, no sólo como solicitud autònoma-en los términos antedichos- sino además accesoriamente para caso en que el juzgador declare la nulidad de la petición principal, (acta de liquidación número NUM000 ), y ello en base al principio 'causa non data causa non secuta', esto es, que declarara la nulidad del acta y su liquidación, proceder a declarar por accesoriedad la improcedencia de la sanción impuesta mi mandante.

L'Administració demandada s'oposa a la pretensió de l'actor, al lega en primer lloc que les notificacions suposadament defectuoses no han ocasionat indefensió alguna; el Registrador va presentar recurs d'alçada però no va presentar aval perquè se li pogués aplicar la pròrroga del pagament, la qual cosa va implicar que s'elevessin a definitives les dues actes, es va cometre un error per la Tresoreria que va quedar esmenat per la notificació per personació i que va obrir el termini per interposar el present recurs. L'existència de plets davant la jurisdicció social manca de transcendència i incidència en aquest procediment i la competència per resoldre aquest cas es de la Jurisdicció Contenciós Administrativa sense que tinguin rellevància els procediments laborals, excepte en el cas que algun dels fets que resultin de les sentències que es dictin tingui incidència en la cotització. Les actes fan referència a quanties corresponents al segon i tercer trimestre de l'any 2009 i no a salaris impagats o altres conceptes, que és al que es refereixen els procediments seguits davant el Jutjat Social. La inspecció va estimar que la forma de cotitzar del recurrent no era correcte atès que l'activitat i els ingressos de tot trimestre els atribueix i cotitza de forma desigual, assignant a l'última mensualitat quantitats molt superiors, en la quantia topall de la base la qual cosa implica perjudici per als treballadors i Seguretat Social per tot això sol licita que la demanda es desestimi.

La defensa de Agustina i altres entén el recurrent utilitza un subterfugi per no cotitzar les quantitats que abona als treballadors ja que les liquidacions es faciliten per l'agència tributària de forma trimestral però corresponen a mesos perfectament individualitzables i aplica el repartiment a un mes sobre els altres amb la qual cosa una part excedeix de la quantitat màxima de cotització i queda fora de la mateixa. Les sentències dictades pel Jutjat Social no tenen relació amb aquest assumpte. La inspecció a actuat conforme a dret i abans d'aixecar les actes va requerir per a liquidació voluntària i per tot això sol licita que la demanda es desestimi

Fundamentos

PRIMER. Defectes en les notificacions tramitació i nul litat.

Tot i ser cert l'existència d'alguns defectes en les notificacions, en la manera que al lega la part recurrent, el cas és que totes les notificacions van ser rebudes per l'interessat, algunes d'elles mitjançant personació en les oficines de la Tresoreria, davant la circumstància d'haver-se dirigit a un domicili on ja no estava el interessat. La Tresoreria no va oferir pròrroga per a l'ingrés de les quantitats reclamades en presentar el recurrent recurs d'alçada però això va ser a causa que no es va garantir l'import del deute mitjançant aval o consignació segons l' article 46.2 RD 1415/2004 .

En definitiva, cap dels errors al legats és d'entitat suficient per entendre que sigui susceptible de causar indefensió ja que no han impedit que el recurrent interposés tots els recursos que va estimar oportuns, al legues tot el que va estimar procedent i en definitiva pogués accedir davant la jurisdicció contenciós administrativa per defensar els seus drets.

En aquest sentit cal recordar que '...que la jurisprudència del Tribunal Constitucional i d'aquesta Sala ve posant en relleu que la indefensió jurisdiccionalment transcendent és la material, de manera que la mera invocació d'infraccions formals, sense transcendència real i material, no pot provocar l'anul lació dels actes impugnats. Aquesta conclusió es veu corroborada en l'ordre pràctic, doncs cap sentit tindria el compliment del tràmit omès si una vegada celebrat no es produeixen modificacions reals en l'expedient resolt. Això obliga, per tant, al fet que s'al legui, en termes raonables, quins hipotètics efectes favorables per al recurrent s'haurien produït d'haver-se observat el tràmit omès. Al no haver-se fet així al legant els perjudicis raonables que d'aquesta omissió de l'audiència s'han seguit, la indefensió al legada no pot ser apreciada'. De manera que la mera transgressió dels requisits processals configurats com a garantia resulta una condició necessària però no suficient, si no comporta la privació o limitació, menyscapte o negació, del dret a la defensa en un procés públic amb totes les garanties «en relació amb algun interès» de qui ho invoca' ( SSTC 71/1988 , 90/1988 , 181/1994 ...).

SEGON. Procediments seguits davant la jurisdicció social.

Al lega el recurrent l'existència dels procediments seguits davant la jurisdicció social , i tindre la Tresoreria coneixement d'aquesta circumstancia i entén que el no haver procedit a la suspensió del procediment seguit davant la mateixa constitueix una causa de nul litat per infracció del que es disposa en l' article 13.2 de la Llei 42/1997 .

L' article 13.2 Llei 42/1997 quan prohibeix la iniciació d'actuacions si coincideixen amb assumptes dels quals estigui coneixent la Jurisdicció Social, ve a consagrar la institució de la litispendència en l'àmbit administratiu que li és propi i en aquest sentit la necessitat que l'Administració respecti i no s'ingereixi en l'actuació judicial, sent el sentit de la norma , més que el no poder iniciar expedients en casos en què la qüestió es trobi sotmesa a coneixement judicial el que no es dicti resolució alguna fins que no recaigui en el procediment judicial , en el sentit que ho fa l' art 6.2 del RD 928/98 ( si bé per a un altre supòsit) és a dir : 'Una vegada comunicada la sentència ferma, es continuarà la tramitació de l'expedient administratiu sancionador o liquidatori, dictant- se la corresponent resolució, que respectarà el pronunciament de l'ordre jurisdiccional social sobre el fons de l'assumpte '

És absolutament raonable que l'administració respecti l'actuació de la jurisdicció i eviti dictar resolucions contradictòries amb ella. Si la institució de litispendència existeix es per evitar que jutjats o tribunals puguin dictar resolucions contradictòries entre si, tant més és necessari evitar que sigui l'administració la que contradigui una resolució judicial i l'única forma d'evitar-ho és que s'abstingui de dictar la corresponent resolució fins que la jurisdicció s'hagi pronunciat.

Tanmateix perquè això sigui així ha d'existir una dependència entre l'actuació del Jutjat social i l'actuació de l'administració, de tal manera que si l'una no té relació amb l'altre no existeix cap obligació de suspendre el tràmit administratiu.

En el present cas, l'examen de les Sentències aportades revela que, la número 340/12 de 4 juliol 2012 del Jutjat Social 21 es refereix al cobrament de retribucions en períodes en què els treballadors han estat en situació de baixa per diverses raons i sobre el cas que ens ocupa aquesta sentència fa una referència en l'apartat quart en dir que: 'la inspecció de treball ha aixecat actes de liquidació de quotes per infra-cotització en la distribució mensual de les variables i aquesta obligació de cotització evidentment afecta als treballadors que es troben en situació de baixa i maternitat'

La Sentència 357/12 de la mateixa data i Jutjat tracta d'una modificació del sistema de repartiment existent fins a la presa de possessió del senyor Ernesto i desestima la demanda per falta d'un tràmit previ a l'acció judicial i de caràcter obligatori.

En conseqüència, cap d'ambdues resolucions té relació directa amb el que és objecte d'aquest procediment, doncs els seus objectes són absolutament diferents i en conseqüència aquests procediments no impliquen 'coincidència' en els termes de l'article 13. 2 anteriorment citat, per la qual cosa manquen de rellevància per a la resolució d'aquest procediment i la seva existència ni obligava suspendre el procediment administratiu ni constitueix una qüestió prejudicial que obligui a suspendre aquest procediment. En definitiva es tracta d'una qüestió que afecta a cotitzacions de la Seguretat Social que és plena competència d'aquesta Jurisdicció Contenciosa Administrativa.

QUART.- Fons de l'assumpte.

Segons es dedueix de les al legacions de les parts i expedient administratiu el problema gira al redós de que el recurrent ve rebent una liquidació trimestral per part de l'agència tributària i el recurrent utilitza un mètode d'atribució d'ingressos consistent a aplicar els pagaments a un mes sobre els altres, amb el resultat que en el mes aplicat existeix un topall o quantitat que queda fora de cotització per excés, això implica que els treballadors sofreixen un perjudici mentre que no es cotitza per quantitats abonades i igualment ho sofreix la Tresoreria General de la Seguretat Social atès que percep quantitats inferiors a les quals percebria si atribuís els ingressos sense distinció de mesos.

És absolutament evident la incorrecció del sistema utilitzat pel recurrent atès que l'ús d'aquest mètode implica que una part del salari percebut pels empleats no cotitza a la Seguretat Social, originant d'aquesta forma un perjudici injustificat als empleades, que veuen com una part del seu salari queda fora de cotització. El principi bàsic en aquesta matèria és el de cotització de tot el salari i no només de part del mateix.

En efecte, malgrat ser la liquidació de l'agència tributària de caràcter trimestral, aquesta liquidació té caràcter global pel conjunt dels honoraris meritats durant el trimestre i en conseqüència no es pot distingir en mesos quant al repartiment de quantitats, les quals pel seu caràcter trimestralment global s'han d'aplicar de forma igualitària en cadascun dels mesos, sent la referència vàlida per realitzar el pagament el trimestre considerat en el seu conjunt.

Nogensmenys val a dir que segons es dedueix de l'expedient administratiu la conducta seguida per la recurrent i ara sancionada és contradictòria amb la seguida per ell mateix en els primers segons tercer trimestre de l'any 2011 on sí va procedir al prorrateig del total resultant trimestral entre cadascun dels mesos, la qual cosa evidencia l'erroni procediment seguit en relació al repartiment efectuat.

De tot això resulta que la incorrecta configuració de les bases de cotització dels treballadors, consignant quantitats inferiors a les degudes constitueix un incompliment de l'obligació de cotització segons l' article 104 i 109 LGSS , concretament aquest últim quan estableix que és la remuneració total la que configura la base de cotització.

CINQUÈ.- Falta de motivació.

Al lega al recurrent falta de motivació i falta de prova dels fets.

És necessari recordar el valor probatori de les actes aixecades per Inspectors segons constant doctrina jurisprudència sobre la presumpció de veracitat de les actes, i que ve a indicar que : En via judicial, les actes de la Inspecció administrativa incorporades a l'expedient sancionador no gaudeixen de major rellevància que els altres mitjans de prova admesos en Dret i, per això, ni han de prevaler necessàriament enfront d'altres proves que condueixin a conclusions diferents, ni poden impedir que l'òrgan jurisdiccional contenciós-administratiu formi la seva convicció sobre la base d'una valoració o apreciació raonada de les proves practicades ( SSTC 76/1990 , 23/1995 i 169/1998 ).

Les actes de la Inspecció poden constituir un mitjà de prova susceptible d'aconseguir el convenciment del Tribunal sobre els fets els fets als que es refereix la documentació de l'actuació inspectora sotmesa a control jurisdiccional que per la seva objectivitat siguin susceptibles de percepció directa per l'Inspector en la visita girada, i per això resulten idonis per ser acreditats amb tal mitjà probatori, i no es tracti d'una mera estimació no documentada per l'Administració en l'expedient, podent ser-ho ( SSTS de 5 de desembre de 1997 , 16 de gener de 1998 , 6 de març de 1998 , 8 de juny de 1998 i 5 de desembre de 1998 ).

Ara bé, aquest valor probatori només es pot referir als fets comprovats directament pel funcionari, quedant fora del seu abast les qualificacions jurídiques, els judicis de valor o les simples opinions que els inspectors consignin en les actes i diligències

No obstant això és la veritat que en tot el procediment la part actora no ha presentat cap prova de cap tipus susceptible d'acreditar ser incert que la quantitat que percep trimestralment té caràcter global pel conjunt dels honoraris reportats durant el trimestre corresponent, segons es dedueix del Certificat del Director de l'Agència Tributària de Catalunya que obra en el foli sis de l'expedient administratiu, ni en el conveni de col laboració del Departament d'Economia i Finances i el Col legi de Registradors en el qual s'indica que les quantitats que resulten se satisfà trimestralment sobre la base del càlcul efectuat amb les dades del trimestre anterior indica igualment que la periodicitat és de caràcter trimestral.

De tot això resulta la validesa de les dades consignades en l'acta.

I quan la motivació de les actes cal recordar que, el requisit de la 'motivació' de l'acte administratiu, recollit en l' article 54, de la Llei 30/1992, de 26 de novembre, sobre Règim Jurídic de les Administracions Públiques i del Procediment Administratiu Comú , que té per finalitat la que l'interessat conegui els motius que condueixen a la resolució de l'Administració, amb la fi, si escau, de poder rebatre'ls en la forma procedimental regulada a aquest efecte. I per complir aquesta fi, no és suficient la utilització de una mera fórmula convencional, estereotipada o simplement litúrgica, sinó que en la motivació s'han de plasmar els concrets criteris seguits per l'Administració per fixar els fets que s'imputen, la norma aplicable, i les circumstàncies d'aplicació de la mateixa. En definitiva, es tracta d'evitar que l'administrat quedi en indefensió per desconeixement dels criteris utilitzats per l'Administració .Les decisions han d'estar motivades -com succeeix també, i per idèntiques raons, amb les decisions judicials, segons exigeix l' Art. 120,3 de la Constitució - atès que això és requisit sine qua non perquè el seu destinatari pugui entendre perquè es va decidir en un sentit o en un altre, i perquè pugui saber com i per quin motiu es pot oposar via de recurs a una decisió adversa. Si aquesta manca de raons, difícil és raonar enfront d'ella.

Ara bé, com el Tribunal Constitucional ens ensenya, motivació no és equivalent a motivació exhaustiva, aclaparant, cabalosa de raons i arguments. L'exigència legal es compleix també amb una motivació breu, succinta, esquemàtica, - fins i tot per via de remissió-.

En el present cas gens cal objectar a la motivació que es resulta de la Resolució impugnada doncs la mateixa és àmplia, extensa i per descomptat suficient perquè l'administrat conegui, els fets, les normes i les raons per les quals actua l'Administració.

SISÈ.- Quant a la sanció.

Un dels principals components de la infracció administrativa és l'element de culpabilitat al costat dels de tipicitat i antijuridicitat, que pressuposa que l'acció o omissió jutjades han de ser en tot cas imputables al seu autor, per dol, imprudència, negligència o ignorància inexcusable . S'ha afirmat que «pel que fa a la culpabilitat, no hi ha dubte que en l'àmbit del punible, ja administratiu, ja jurídic-penal, el principi de la culpabilitat opera com un element essencial del retret sancionador ( sentències del Tribunal Suprem de 20 de febrer de 1967 , 11 de juny de 1976 ), concretant-se en l'aforisme llatí nulla poena sine culpa» ( sentència de la Sala Tercera del Tribunal Suprem de 14 de setembre de 1990 ). En aquest cas el principi de culpabilitat es desprèn per la inobservança d'un deure, com és el de cotitzar sobre el sou dels empleats.

La Tresoreria General considera que els fets constitueixen la infracció consistent en la falta d'ingrés de les quotes corresponents i que aquest fet es troba tipificat amb caràcter greu en l'article 22.3 del RDL cinc/2000 de 4 agost, imposant la sanció de l'article 40. 1.d) en grau mínim i quantia inferior .

La part actora entén que la sanció és improcedent per no haver-se graduat en atenció a la negligència i intencionalitat del subjecte i que en cap cas mantingut una conducta negligent, i nega el caràcter dolós o culpós de l'acció.

Aquestes al legacions tampoc podran prosperar a la vista que objectivament es tracta d'un supòsit d'incorrecta configuració de les bases de cotització, i totes les circumstàncies del cas permeten deduir el seu caràcter plenament voluntari, per la qual cosa i com a mínim existeix negligència en l'observança d'un deure.

D'altra banda, gens pot al legar-se en relació amb el principi de proporcionalitat ja que el judici sobre la proporcionalitat de la sanció prevista per la Llei és competència del legislador, de manera que als Tribunals només correspon aplicar aquella, sense valorar si la decisió legislativa és o no adequada o proporcionada com ensenyava la Sentència del Tribunal Constitucional 75/1986 .

SETÈ.- Costes.

D'acord amb el que disposa l' article 139 de la Llei jurisdiccional , aplicable en la seva versió actual en el moment de presentació de la demanda és obligat imposar les costes a la part actora.

VUITÈ.- Apel lació.

A pesar que la quantia supera els €30,000, aquesta es forma per la coexistència de dues actes una de 28,485, 51€ i l'altra per import de €14,242.76, amb la qual cosa ens trobem amb que cap de les dues aconsegueix el mínim de €30,000 necessaris per poder admetre's recurs d'apel lació, i a aquests efectes és necessari consignar que el TSJC no considera el valor conjunt de les actes sinó l'individual de cadascuna d'elles a l'efecte d'aquest recurs. És per això que no procedeix oferir recurs d'apel lació contra aquesta sentència.

Fallo

DESESTIMOel recurs que ha interposat Ernesto contra la resolució de 21 octubre 2011 del Director Provincial de la Tresoreria General de la Seguretat Social que desestima el recurs d'alçada interposat contra la resolució de 13 juliol 2011 que eleva definitiva l'acta d'inspecció de treball i seguretat social per un import conjunt de €42,728.27 i CONFIRMOla resolució objecte d'impugnació.

Amb expressa imposició de costes a Ernesto

Contra aquesta Sentència no escau interposar recurs d'apel lació en el TSJC, per raó de la quantia.

Així ho mano i ho signo.

El magistrat jutge

PUBLICACIÓ.El magistrat jutge va llegir i publicar la Sentència anterior l'endemà de la seva data a les estrades del Jutjat. En dono fe.