Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 304/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 531/2021 de 29 de Junio de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN N.º 531/2021

SENTENCIA NÚMERO 304/2022

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D.LUIS ANGEL GARRIDO BENGOETXEA

MAGISTRADOS:

D.JOSE ANTONIO GONZALEZ SAIZ

DÑA.TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO

En la Villa de Bilbao, a veintinueve de junio de dos mil veintidós.

La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 20/02/2021 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo n.º 2 de Vitoria-Gasteiz en el recurso contencioso-administrativo número 447/2020.

Son parte:

- APELANTE: Felicisimo, dirigido por el letrado D.JULIO SANCHEZ GONZALEZ.

- APELADO: AYUNTAMIENTO DE VITORIA-GASTEIZ - DEPARTAMENTO DE RECURSOS HUMANOS, representado por el procurador D.GERMAN ORS SIMON y dirigido por el letrado D.KEPA ZARRABE GARCIA.

Ha sido Magistrado Ponente la Ilma. Sra. D.ª TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Vitoria-Gasteiz dictó, en sus autos de procedimiento abreviado 447/2020, sentencia 178/2021, de veinte de febrero. Contra esta resolución, la representación procesal de don Felicisimo presentó, el veinticinco de marzo del año pasado, recurso de apelación ante esta sala. Este terminaba suplicando que, estimando las alegaciones contenidas en el recurso, el tribunal dictara, en su día, sentencia por la que se revocara la resolución combatida, con expresa condena en costas a la parte apelada, y se reconociera el derecho a la fijeza del actor.

SEGUNDO.-A la vista de lo anterior, la señora letrada de la administración de justicia dictó diligencia de ordenación de seis de abril de 2021, a través de la cual se admitía a trámite el recurso interpuesto. Asimismo, se acordaba dar traslado a las demás partes a efectos de que, en su caso, formalizasen su oposición. La representación procesal del Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz dio cumplimiento a este trámite por medio de escrito presentado el día veintinueve de ese mismo mes. Este terminaba suplicando que, con desestimación del recurso, se confirmara en todos sus extremos la sentencia recurrida, con expresa condena en costas.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta sala, se designó magistrada ponente. Dado que no se interesaba la práctica de prueba ni la celebración de vista en esta instancia, se señaló para votación y fallo el veintiocho de junio del corriente, en que tuvo lugar la diligencia. Seguidamente, quedaron los autos conclusos para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- SENTENCIA APELADA.

Don Felicisimo se alza contra la sentencia 178/2021, de veinte de febrero, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de los de Vitoria-Gasteiz en el procedimiento abreviado 447/2020. Esta sentencia desestimó el recurso por él interpuesto contra la resolución, de ocho de mayo de 2020, del Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz por la que se desestimó el recurso de reposición planteado contra la denegación del reconocimiento de su relación laboral como fija.

La sentencia, para llegar a su decisión, parte de la idea de que la condición de funcionario de carrera solo puede adquirirse tras la superación del correspondiente proceso selectivo. La conversión automática vulneraría los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, que no podrían sortearse invocando una aplicación exclusiva de la directiva y del acuerdo marco.

Por otro lado, la magistrada recuerda al Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz que existirían los procesos de consolidación de empleo temporal, que tendrían por objeto trasformar el empleo temporal en fijo en los casos en que las tareas desempeñadas por el personal temporal tengan carácter permanente y estructural, como sería el caso que nos ocupa.

Para concluir, la juzgadora señala que la condición de funcionario interino de don Felicisimo sí que le proporcionaría cierta estabilidad, dado que únicamente podría ser cesado en el caso de que la plaza se cubra o se amortice.

SEGUNDO.- POSICIÓN DE LA PARTE APELANTE.

La defensa de don Felicisimo se alza contra la sentencia de instancia e insiste en que ha de reconocerse la fijeza de la prestación de servicios del actor. Niega que lo que pretenda sea obtener la condición de funcionario de carrera sin superar un proceso selectivo. Afirma que la administración habría incurrido en un abuso, y pretende castigarla por ello. A partir de ahí, considera que su relación laboral debe estabilizarse, sin que ningún proceso selectivo pueda perjudicar al interesado. Además, reclama una indemnización económica que sancione el abuso cometido por la administración.

A partir de ahí, el recurso afirma que la sentencia de instancia habría vulnerado los artículos 10 y 70 del Estatuto Básico del Empleado Público, y el acuerdo marco sobre el contrato de trabajo aprobado en la Directiva 1999/70/CE.

La defensa de don Felicisimo considera demostrado que se habría producido un abuso por parte de la administración, quien habría utilizado nombramientos temporales para cubrir necesidades permanentes. En concreto, el recurrente llevaría los últimos seis años como oficial de control y mantenimiento de manera continuada. Los nombramientos anteriores tendrían por causa el disfrute de vacaciones de otros trabajadores. Dado que esa necesidad tendría naturaleza permanente, afirma que nos encontraríamos ante una ilegalidad. Tampoco serían legales los contratos programa, que también tendrían por objeto la cobertura de necesidades permanentes. El último nombramiento ni siquiera especificaría el motivo de la vacante que se cubre, y se habría extendido durante más de diez años. A todo ello suma el hecho de que, a su juicio, no existiría ningún motivo por el que la administración no habría ofertado esa plaza a través del procedimiento legalmente establecido al efecto.

A continuación, el recurso hace referencia a la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de diecinueve de marzo de 2020, que señalaría que, ante la existencia de abuso, cada juzgado ha de imponer a la administración culpable una sanción eficaz, disuasoria y proporcionada. La sanción que procedería, a criterio del recurrente, no sería la de convertirlo en funcionario de carrera, sino reconocer su derecho a la fijeza. Además, según su criterio, se trataría de una solución compatible con los principios de igualdad, mérito y capacidad, ya que la propia administración habría reconocido que don Felicisimo habría participado en un proceso selectivo que le habría dado derecho a formar parte de las bolsas de contratación.

Por otro lado, la defensa de don Felicisimo sostiene que la sentencia no sería congruente con lo reclamado por esa parte. Explica que el recurso formulaba dos pretensiones. Sin embargo, no se habría dado una respuesta explícita a la pretensión subsidiaria. En concreto, se reclamaba a la administración el abono de una indemnización.

El apelante explica que percibe, por su trabajo, un salario bruto de 2.203,73 euros brutos (parte proporcional de las pagas extraordinarias incluida). La imposición de la obligación de abono de la indemnización sería, a su juicio, una medida disuasoria, eficaz y proporcionada. Niega que se estuviera incorporando una pretensión nueva, dado que lo que se intentaría sería aplicar una sanción a la administración por el abuso cometido.

TERCERO.- POSICIÓN DE LA PARTE APELADA.

Por su parte, el Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz reclama la confirmación de la sentencia de instancia.

En primer lugar, destaca que, en la solicitud formulada por el actor en la vía administrativa, únicamente se reclamaba que se declarase la fijeza de su relación. No se incluía, por tanto, ninguna pretensión subsidiaria relativa a indemnización alguna.

El ayuntamiento destaca que don Felicisimo sería funcionario interino y ocuparía plaza vacante de RPT. A partir de ahí, cuestiona el que en el recurso se recurra a la normativa del ámbito social. Niega que nos encontremos ante una relación laboral, sino ante una relación funcionarial. Niega que se hayan producido contrataciones, sino nombramientos estatutarios sujetos a la normativa de la función pública. Por tanto, le sería ajena la relación de fijeza, dado que estaría ocupando un puesto reservado a funcionario público, tal y como constaría en la RPT.

También hace referencia la administración a la constante jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo en relación a asuntos como el que ahora nos ocupa.

A continuación, el escrito de oposición a la apelación reconoce que el actor, en la actualidad, estaría ocupando una vacante en la categoría de agente de información y control desde el veinticuatro de octubre de 2015. Ahora bien, niega que se le haya nombrado en múltiples ocasiones. Se le habría nombrado para la cobertura reglamentaria de la ausencia del titular del puesto, conforme a lo previsto en el artículo 10.1 EBEP. Defiende que se le habría nombrado por causa legal (sustitución del titular del puesto) y por aplicación de las bolsas de trabajo resultantes de las OPES en las que participó y no sacó plaza. A partir de ahí, niega que el nombramiento del actor suponga fraude, abuso o incumplimiento legal.

Considera que la contraparte pretendería que se declare la nulidad de la figura del funcionario interino. Niega que la Directiva 1999/70 tenga efecto directo, o que puedan dejar de aplicarse la Constitución y el resto de las normas de derecho interno. De manera que la cuestión habría de resolverse aplicando el ordenamiento jurídico en su totalidad.

Explica que la cuestión estaría resuelta por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de diecinueve de marzo de 2020. En ella se afirmaría claramente que el principio de efectividad no podría servir de base para una interpretacióncontra legemdel derecho nacional. Así, llegaría a la conclusión de que el juez nacional no estaría obligado a abstenerse de aplicar una norma interna que no sea conforme con el Acuerdo Marco.

Seguidamente, el escrito de oposición a la apelación niega que la directiva imponga la transformación de la relación temporal en fija. Señala que la contraparte no habría acreditado el supuesto abuso. Ni siquiera se habría alegado que la administración haya incumplido sus obligaciones legales.

El ayuntamiento niega que se haya producido abuso alguno. Aun cuando hubiera sido así, la trasformación de la relación en fija no sería posible en nuestro derecho. Así, el Tribunal Supremo habría declarado que existirían otras medidas efectivas para hacer cumplir la directiva.

También rechaza el apelado que proceda la concesión de una indemnización. Reconoce que el Tribunal Supremo habría admitido la posibilidad de que se dé en ciertos casos. Ahora bien, para que ello fuera así tendrían que darse unos requisitos. En concreto, habría de alegarse la existencia de unos daños y perjuicios ligados a la situación de abuso. Además, sería preciso demostrar su realidad.

Sin embargo, en el caso del actor no se habría acreditado la producción de un daño efectivo, evaluable económicamente, ni individualizado. De hecho, ni siquiera se cuantificaría la indemnización pretendida. La administración argumenta que todavía no se habría producido el cese del actor en el puesto.

Para concluir, el ayuntamiento trata de justificar por qué, en el caso que nos ocupa, no se habría producido ningún abuso. Destaca que en el caso de don Felicisimo solo se habría producido un nombramiento. Explica que este habría tenido por objeto proveer temporalmente un puesto cuyo titular tiene reserva del puesto de trabajo. Por consiguiente, el nombramiento estaría amparado en el artículo 10.1.b) EBEP. Niega que exista la posibilidad de convocar el puesto a un proceso selectivo, ni sucesión de nombramientos o relaciones de empleo de duración determinada.

CUARTO.- INCONGRUENCIA OMISIVA DE LA SENTENCIA DE INSTANCIA.

Con carácter subsidiario, el recurso de apelación pretende que se declare que la sentencia de instancia ha incurrido en incongruencia omisiva, dado que no se habría pronunciado sobre la pretensión de reconocimiento de la indemnización que se incluía en la demanda. La defensa de don Felicisimo pretende que únicamente nos pronunciemos sobre este motivo del recurso en el caso de que no se atienda a su pretensión principal de declaración de fijeza de la relación que une al actor con el Ayuntamiento de Vitoria. Ahora bien, esta forma de organizar el recurso no tiene mucha coherencia. Lo normal, por razones sistemáticas, es pronunciarse, en primer lugar, sobre la existencia o no de incongruencia omisiva en la sentencia de instancia, y, a partir de ahí, resolver lo que proceda en cuanto al fondo.

Sentado lo anterior, hemos de exponer la doctrina que sobre la incongruencia ha venido desarrollando el Tribunal Constitucional (por todas, sentencia 178/2014, de tres de noviembre). De ella se extrae que este vicio, entendido como un desajuste entre el fallo judicial y el término en que las partes plantearon sus pretensiones, puede suponer una vulneración del principio de contradicción. Esta vulneración causará una lesión en el derecho a la tutela judicial cuando la desviación suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal. Se hace, pues, necesaria una confrontación entre la parte dispositiva de la resolución judicial y el objeto del proceso, delimitado por las partes, la causa de pedir y elpetitum. En relación a estos dos últimos, la adecuación debe extenderse no solo al resultado pretendido sino también a los hechos que sustentan su pretensión. Por otro lado, dentro del vicio de incongruencia es común la distinción entre la omisiva o ex silentioy por exceso o extra petitum. La primera se produce cuando el órgano judicial no contesta a alguna de las pretensiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente ese silencio como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse de los razonamientos contenidos en la resolución y que no sea precisa para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva una contestación explícita y pormenorizada de todas las alegaciones planteadas por las partes en fundamento de su pretensión. La segunda tiene lugar en los casos en que el órgano judicial concede algo que no se ha pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente planteada por los litigantes. A este respecto, hemos de tener en cuenta que el principio iura novit curiapermite al juez fundar su fallo en las normas jurídicas que sean de pertinente aplicación para la solución del caso, aunque no las hayan invocado los involucrados. Además, el juzgador únicamente está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, pero no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas. En consecuencia, no habrá tal incongruencia cuando el juez decida sobre una pretensión que, aun cuando no formulada expresamente, esté implícita o que sea consecuencia necesaria de los pedimentos formulados o de la cuestión principal objeto de debate. De hecho, para que este vicio suponga una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la norma fundamental, el Tribunal Constitucional viene exigiendo que la desviación entre el fallo y los términos en que hayan planteado las partes sus pretensiones, por conceder más o algo distinto de lo pedido, suponga una modificación sustancial del objeto del proceso. De tal modo que ello haya ocasionado indefensión por cuanto las partes no hayan debatido oportunamente sobre la materia. Esta doctrina es seguida también de forma constante por nuestro Tribunal Supremo (por todas, sentencia de la sección 2ª de la Sala Tercera 2.018/2017, de diez de mayo -rec: 2.842/2017; ponente: Francisco José Navarro Sanchís-).

Planteado así lo que es la incongruencia omisiva, hemos de rechazar que haya incurrido en ella la sentencia de instancia. Es cierto que la resolución puede pecar de excesivo laconismo en sus razonamientos. De hecho, no hace mención expresa a la pretensión de obtener una indemnización contenida en la demanda. Si bien lo deseable sería que la sentencia hubiera respondido de forma expresa a todas las pretensiones formuladas por las partes, de la lectura de la resolución se desprende que no cabe duda de la voluntad de la magistrada de instancia de rechazar también la procedencia de conceder una indemnización al recurrente. En efecto, los argumentos de la sentencia llevan a la conclusión de que la administración ya habría adoptado medidas adecuadas para luchar contra la temporalidad. De manera que no cabría reconocer ninguna otra compensación al actor por esa circunstancia.

Conforme a lo razonado, hemos de rechazar este motivo del recurso.

QUINTO.- EXISTENCIA DE ABUSO.

Don Felicisimo pretende que se reconozca la fijeza de la relación que le une con el Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz, debido a que, a su juicio, la administración habría abusado de la utilización de relaciones temporales. En concreto, el recurrente habría sido nombrado en varias ocasiones como oficial de control de mantenimiento básico, principalmente para cubrir vacaciones, incapacidades temporales y permisos de los titulares de las plazas. El último nombramiento, efectuado el veinticuatro de octubre de 2015 (folio 227 del expediente administrativo), se mantiene hasta la actualidad. En él se indica que tiene por objeto sustituir a don Vidal. El motivo que se indica para su nombramiento es «vacante».

A partir de ahí, la administración argumenta que no podría hablarse de abuso de temporalidad por su parte, dado que existiría un único nombramiento motivado por la ausencia del titular de la plaza.

Es el artículo 10 EBEP el que se ocupa de los funcionarios interinos en los siguientes términos:

«1. Son funcionarios interinos los que, por razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia, son nombrados como tales para el desempeño de funciones propias de funcionarios de carrera, cuando se dé alguna de las siguientes circunstancias:

a) La existencia de plazas vacantes cuando no sea posible su cobertura por funcionarios de carrera.

b) La sustitución transitoria de los titulares.

c) La ejecución de programas de carácter temporal, que no podrán tener una duración superior a tres años, ampliable hasta doce meses más por las leyes de función pública que se dicten en desarrollo de este estatuto.

d) El exceso o acumulación de tareas por plazo máximo de seis meses, dentro de un período de doce meses.

2. La selección de funcionarios interinos habrá de realizarse mediante procedimientos ágiles que respetarán en todo caso los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad.

3. El cese de los funcionarios interinos se producirá, además de por las causas previstas en el artículo 63, cuando finalice la causa que dio lugar a su nombramiento.

4. En el supuesto previsto en la letra a) del apartado 1 de este artículo, las plazas vacantes desempeñadas por funcionarios interinos deberán incluirse en la oferta de empleo correspondiente al ejercicio en que se produce su nombramiento y, si no fuera posible, en la siguiente, salvo que se decida su amortización...»

Expuesto lo anterior, para resolver si es posible o no hablar de abuso de temporalidad en casos de un único nombramiento, vamos a remitirnos a la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo 200/20022, de diecisiete de febrero (rec. 5.766/2019). En ella, con cita de la sentencia 1.452/2021, de diez de diciembre, se explica lo siguiente:

«En efecto, en algunas ocasiones anteriores ha declarado esta sala que no puede hablarse de situación abusiva a efectos de la cláusula 5 del acuerdo marco cuando ha habido un único nombramiento de carácter no fijo, porque lo que esta disposición busca es evitar renovaciones sucesivas de una relación estatutaria de servicio de carácter no fijo para cubrir necesidades de naturaleza permanente. Ahora bien, ciñéndose a la jurisprudencia más reciente del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, es preciso afirmar que, aun en presencia de un único nombramiento de carácter no fijo, la situación puede ser abusiva a efectos de la mencionada cláusula 5 del acuerdo marco si aquel único nombramiento es injustificadamente prolongado y, por consiguiente, si en ese tiempo habría debido la Administración organizar el correspondiente proceso selectivo para cubrir establemente la plaza. Véase, en este sentido, la sentencia Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario (C-726/19) de 3 de junio de 2021 (parágrafo 35).

Pues bien, aplicando este criterio al presente caso, resulta que el tiempo en que la recurrente ha estado en una situación de interinidad -que no consta que haya finalizado- es, por sí solo, injustificadamente prolongado, sin que la Administración haya hecho nada para mostrar que ese nombramiento como personal eventual estuviera destinado a algo distinto que cubrir una necesidad permanente. Y esto es lo que habría debido justificar para despejar cualquier sombra de abuso».

De este modo, nuestro alto tribunal ha asumido los razonamientos contenidos en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de tres de junio de 2021 (C-726/19), en la que se contenían los siguientes razonamientos:

«35 Pues bien, el Tribunal de Justicia ha declarado que considerar que no existen sucesivas relaciones laborales de duración determinada, en el sentido de la cláusula 5 del acuerdo marco, por la única razón de que el primer contrato de trabajo de duración determinada del trabajador de que se trate hubiera sido prorrogado automáticamente, sin celebración formal, por escrito, de uno o varios nuevos contratos de trabajo de duración determinada en una situación en la que, además, el mantenimiento de modo permanente de dicho trabajador en una plaza vacante sobre la base de una relación de servicio de duración determinada se debe al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar en el plazo previsto un proceso selectivo al objeto de cubrir definitivamente esa plaza vacante, de modo que, por consiguiente, su relación de servicio ha sido renovada implícitamente durante varios años, puede comprometer el objeto, la finalidad y el efecto útil del mencionado Acuerdo [véanse, en este sentido, las sentencias de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18, EU:C:2020:219, apartado 61, y de 11 de febrero de 2021, M. V. y otros (Sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sector público), C-760/18, EU:C:2021:113, apartado 44].

36 En efecto, una interpretación tan restrictiva del concepto de 'sucesivas relaciones laborales de duración determinada' permitiría emplear a trabajadores de forma precaria durante años [ sentencia de 11 de febrero de 2021, M. V. y otros (Sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sector público), C- 760/18, EU:C:2021:113, apartado 45 y jurisprudencia citada].

37 Además, esta misma interpretación restrictiva podría tener por efecto no solo excluir, en la práctica, un gran número de relaciones laborales de duración determinada de la protección de los trabajadores perseguida por la Directiva 1999/70 y el Acuerdo Marco, vaciando de gran parte de su contenido el objetivo perseguido por estos, sino también permitir la utilización abusiva de tales relaciones por parte de los empresarios para satisfacer necesidades permanentes y estables en materia de personal [ sentencia de 11 de febrero de 2021, M. V. y otros (Sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sector público), C- 760/18, EU:C:2021:113, apartado 46 y jurisprudencia citada].

38 En este contexto, procede señalar igualmente que el concepto de 'duración' de la relación laboral constituye un elemento esencial de todo contrato de duración determinada. A tenor de la cláusula 3, apartado 1, 'el final del contrato de trabajo o de la relación laboral viene determinado por condiciones objetivas tales como una fecha concreta, la realización de una obra o servicio determinado o la producción de un hecho o acontecimiento determinado'. La modificación de la fecha de finalización de un contrato de trabajo de duración determinada constituye un cambio esencial de dicho contrato, que puede legítimamente asimilarse a la celebración de una nueva relación laboral de duración determinada que suceda a la anterior relación laboral, comprendida, de este modo, en el ámbito de aplicación de la cláusula 5 del acuerdo marco [ sentencia de 11 de febrero de 2021, M. V. y otros (Sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sector público), C-760/18, EU:C:2021:113, apartado 47].

39 En el caso de autos, dado que la prórroga automática del contrato de duración determinada inicial puede asimilarse a una renovación y, por consiguiente, a la celebración de un contrato de duración determinada distinto, la situación controvertida en el litigio principal no se caracteriza por la celebración de un único contrato, sino por la celebración de contratos que efectivamente pueden calificarse de 'sucesivos', en el sentido de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, extremo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente.

40 Por tanto, procede considerar que la cláusula 5 del acuerdo marco debe interpretarse en el sentido de que la expresión 'utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada', que figura en ella, incluye también la prórroga automática de los contratos de trabajo de duración determinada de los trabajadores del sector público, como el contrato de interinidad controvertido en el litigio principal, pese a no haberse respetado la forma escrita, prevista, en principio, para la celebración de contratos sucesivos».

Estos razonamientos son plenamente aplicables al caso que ahora nos ocupa. De tal manera que hemos de entender que la existencia de un único nombramiento que se ha prolongado en el tiempo no es óbice para que se aprecie que la administración ha incurrido en abuso en la temporalidad.

A partir de ahí, lo realmente trascendente es que don Felicisimo lleva ocupando la misma plaza desde hace casi siete años (superando con creces el máximo de tres años previsto en el artículo 10 del Estatuto Básico del Empleado Público para los funcionarios interinos). La administración argumenta que ello sería necesario para sustituir al titular. Ahora bien, como ya hemos visto, en el nombramiento únicamente se indica que la plaza está vacante, pero no se explica por qué. Tampoco se ha justificado el motivo por el que esa situación se ha prorrogado durante tanto tiempo, ni por qué no se ha cubierto esa plaza por los medios ordinarios. Por tanto, no podemos sino concluir que, en efecto, se ha producido el abuso de la situación de temporalidad denunciada por el recurrente.

SEXTO.- CONSECUENCIA DEL ABUSO.

Declarada la existencia de abuso de la temporalidad por parte de la administración, hemos de plantearnos cuáles son las consecuencias de ese abuso. En concreto, el recurrente pretende que se le declare fijo. Con carácter subsidiario, interesa que se le conceda una indemnización.

La defensa de don Felicisimo niega que, de estimarse su pretensión, quedaran afectados los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público. Para llegar a esa conclusión, argumenta que ya superó un proceso para adquirir la condición de funcionario interino. Ahora bien, tal proceso no es equiparable a un concurso-oposición o una oposición organizados con la finalidad específica de seleccionar a un funcionario de carrera que va a ser titular de la plaza en cuestión. De hecho, según reconoce el demandado, no superó las pruebas selectivas que le hubieran permitido adquirir la plaza en propiedad. No obstante, la participación en ellas le habría servido para acceder a la bolsa de interinos. Ello demuestra claramente que los requisitos exigidos para acceder a una plaza de forma meramente transitoria son más laxos que los impuestos a quienes pretenden adquirir la condición de funcionario de carrera. Así, pese a que el interesado no superó las pruebas que le permitirían haber adquirido la condición de funcionario de carrera, lleva años desempeñando esas funciones. Es por ello que es fácil ver que acceder a la pretensión del actor podría dar lugar a evidentes abusos destinados a ahorrar a determinadas personas el superar un proceso selectivo.

No podemos pasar por alto que el Tribunal Supremo ya se ha ocupado de las situaciones en que se ha producido un abuso de la temporalidad por parte de la administración. En esas ocasiones (por ejemplo, sentencia de veintiséis de septiembre de 2018), nuestro alto tribunal llegó a la conclusión de que, constatada una utilización abusiva de los nombramientos de personal estatutario eventual, «la solución jurídica aplicable no es la conversión del personal estatutario temporal de carácter eventual de los servicios de salud en personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, sino, más bien, la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella, hasta que la administración sanitaria cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 9.3, último párrafo, de la Ley 55/2003, de 16 diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud.

El estudio cuya realización impone esa norma, debe valorar, de modo motivado, fundado y referido a las concretas funciones desempeñadas por ese personal, si procede o no la creación de una plaza estructural, con las consecuencias ligadas a su decisión, entre ellas, de ser negativa por no apreciar déficit estructural de puestos fijos, la de mantener la coherencia de la misma, acudiendo a aquel tipo de nombramiento cuando se dé alguno de los supuestos previstos en ese art. 9.3, identificando cuál es, justificando su presencia, e impidiendo en todo caso que perdure la situación de precariedad de quienes eventual y temporalmente hayan de prestarlas».

Pues bien, en el caso ahora examinado el recurrente se mantiene en su relación con la administración, sin que existan indicios de que vaya a ser cesado. Por tanto, no se habría producido la situación que obligaría a adoptar alguna medida para hacer frente a la situación de abuso.

Por último, también hemos de rechazar la pretensión de que se conceda una indemnización a don Felicisimo. Tal y como explica el magistrado de instancia en su sentencia, esta cuestión ha sido ya resuelta por la Sala Tercera del Tribunal Supremo en su sentencia 1.062/2020, de veintiuno de julio. En ella se llegó a la siguiente conclusión: «La legislación española sobre función pública, que no prevé el abono de indemnización alguna a los funcionarios interinos, ni a los funcionarios de carrera cuando se extingue la relación de servicio, no se opone a la cláusula 4, apartado 1, del acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada». Y esta decisión se adoptó por el alto tribunal al amparo de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de veintidós de enero de 2020.

Más recientemente, la sentencia de la Sala Tercera 148/2022, de ocho de febrero (rec. 6.884/2019) llegó a la siguiente conclusión:

«...el mero hecho de que haya habido una situación objetivamente abusiva, en los términos que se acaban de señalar, no implica automáticamente que quien se halló en ella haya sufrido un daño efectivo e identificado. De aquí que no quepa reconocerle un derecho a indemnización por esa sola circunstancia; algo que el ordenamiento jurídico español y, más en concreto, la regulación de la responsabilidad patrimonial de la administración no permite».

En efecto, del hecho de que la administración haya hecho una utilización abusiva de las relaciones temporales no se desprende, necesariamente, que don Felicisimo haya sufrido daños por esa circunstancia. Hemos de tener en cuenta que el interesado, durante todo este tiempo, ha estado desempeñando un trabajo que le ha sido debidamente retribuido. De hecho, si así lo hubiera deseado, podría haber abandonado ese trabajo para buscar otro en el sector privado que le resultara más conveniente. Al no haberlo hecho así, hemos de entender que se mantuvo en esa situación porque le convenía o le reportaba algún beneficio. En el supuesto de que no hubiera sido así y, en efecto, se le hubiera ocasionado algún perjuicio que mereciera ser indemnizado, debería haberlo invocado y acreditado. Sin embargo, no se ha invocado ningún perjuicio real y susceptible de valoración económica. Simplemente se da por sentado que el mantenimiento de la situación de temporalidad le habría ocasionado algún perjuicio, que ni se especifica ni se valora convenientemente. Por consiguiente, no cabe reconocer, de manera automática, una indemnización al actor por estos hechos.

Conforme a lo razonado, hemos de desestimar íntegramente el recurso de apelación y confirmar la sentencia de instancia.

SÉPTIMO.- COSTAS.

De acuerdo con lo señalado en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de trece de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, dado que se está desestimando el recurso de apelación y que no concurre ninguna circunstancia excepcional que aconseje otra cosa, procede imponer las costas causadas en esta instancia a la parte apelante.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación 531/2021 planteado por don Felicisimo, actuando en su propio nombre y derecho, frente a la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Vitoria- Gasteiz 178/2021, de veinte de febrero.

Imponemos las costas causadas en esta instancia a la parte apelante.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓNante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS( artículo 89.1 LJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE n.º 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con n.º 4697 0000 01 053121, un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15.ª LOPJ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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Recurso apelación 531/2021