Sentencia Administrativo Nº 30451/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 685/2007 de 19 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

T.S.J. MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 30451/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

PLAN DE ACTUACIÓN DE LA SALA APOYO SECCIÓN SEGUNDA

RECURSO DE APELACIÓN NUM. 685/07

SENTENCIA NUM. 30.451

ILTMO. SR. PRESIDENTE:

JUAN FCO LOPEZ DE HONTANAR SANCHEZ

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

ELVIRA ADORACIÓN RODRIGUEZ MARTI

SANDRA GONZÁLEZ DE LARA MINGO

MIGUEL ÁNGEL GARCÍA ALONSO

FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS

MARCIAL VIÑOL Y PALOP

JESÚS TORRES MARTÍNEZ

En la villa de Madrid a diecinueve de diciembre de dos mil siete.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso apelación núm. 685/07, interpuesto por Doña Carolina , representada por el Procurador Don José Bernardo Cobo Martínez de Murgia, contra sentencia de 13 de febrero de 2007, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 13 de los de Madrid, en los autos de procedimiento ordinario 121/2005, que desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución del Director General de Gestión Urbanística del AYUNTAMIENTO DE MADRID de 16 de mayo de 2005 que confirma el Decreto del Gerente Municipal de Urbanismo de 11 de octubre de 2004 por el que se ordenaba la demolición de las obras abusivamente realizadas en la finca sita en Carretera DIRECCION000 nº NUM000 , piso NUM001 ..

Siendo parte el Ayuntamiento de Madrid, representado por la Letrada perteneciente a sus servicios jurídicos.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 13 de febrero de 2007, se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 13 de MADRID, por la que se desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución del Director General de Gestión Urbanística del AYUNTAMIENTO DE MADRID de 16 de mayo de 2005 que confirma el Decreto del Gerente Municipal de Urbanismo de 11 de octubre de 2004 por el que se ordenaba la demolición de las obras abusivamente realizadas en la finca sita en DIRECCION000 nº NUM000 , piso NUM001 ..

SEGUNDO.- Por escrito fecha 27 de marzo de 2007, la representación procesal de Doña Carolina interpuso recurso de apelación contra dicha resolución formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y termino solicitando que se dictara sentencia por la que revocara la anterior, acordando la nulidad de la resolución recurrida.

TERCERO.- Admitido a trámite el recurso, se dio traslado del mismo a la representación letrada del Ayuntamiento de Madrid que evacuo por escrito de fecha 27 de abril de 2007.

CUARTO.- En este Tribunal se recibió las correspondientes actuaciones que aparecen con el núm. 685/07.

Siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JESÚS TORRES MARTÍNEZ, señalándose el día 19 de diciembre de 2007 para la deliberación, votación y Fallo del recurso de apelación, en que tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los arts. 80.3 y 85 de la Ley Jurisdiccional 29/98 .

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en esta apelación la sentencia de 13 de febrero de 2007, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 13 de los de Madrid , recaída en el recurso contencioso administrativo 121/2005, siendo el fallo del siguiente tenor: "Que desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. Cobo Martínez de Murguia, en nombre y representación de Doña Carolina , contra la resolución del Director General de Gestión Urbanística del Ayuntamiento de Madrid de 16 de mayo de 2005, por el que se desestima el recurso de reposición interpuesto por la recurrente contra el Decreto del Gerente Municipal de Urbanismo de 11 de octubre de 2004 , por el que se requería la demolición de las obras abusivamente realizadas en la finca sita en DIRECCION000 nº NUM000 , piso NUM001 , debo declarar y declaro que tales resoluciones son conformes a derecho; sin especial declaración en cuanto a las costas procesales causadas en esta instancia".

SEGUNDO.- La apelación se basa, en síntesis, en las siguientes alegaciones, reiteración de los motivos planteados en las demandas en su momento interpuesta y consistente en: 1) Ausencia formal del Decreto del Gerente Municipal ya que simplemente se recibió la comunicación del supuesto contenido en esa resolución pero no la resolución misma. 2) Falta de competencia. Se alega la contradicción existente por cuanto la inicial competencia en la tramitación del procedimiento fue de la Junta y posteriormente de la Gerencia lo que da lugar a la nulidad de la resolución recurrida, no habiendo sido resuelta esta cuestión en la sentencia impugnada. Que ningún régimen confiere facultades al Gerente Municipal de Urbanismo para el requerimiento de legalización y demolición de las obras ya ejecutadas, dando lugar la falta de competencia a la nulidad del acto recurrido conforme a lo dispuesto en el art. 62.1. b) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. 3) Vulneración del principio de seguridad jurídica por cuanto la Junta y la Gerencia ante los nuevos escritos de los denunciantes siguieron tramitando un expediente ya archivado 714/2001/005649. Que no se puede considerar válida y eficaz una orden de demolición emitida con unos antecedentes en un expediente que previamente ya se ha archivado. 4) Caducidad del procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanística por el transcurso de 10 meses. Que el expediente tenía que haberse instruido bajo un nuevo número con la práctica de las oportunas diligencias de averiguación. Se alega que la interpretación que da la sentencia de los procedimientos administrativos en un expediente vulnera el principio de seguridad jurídica y origina indefensión proscrita por el art. 24 de la Constitución Española. 4 ) Que no han sido acreditados los hechos que determinan la orden de demolición. Que no se ha realizado una ampliación en planta baja de 22 metros cuadrados con carpintería de aluminio y vidrio, habiéndose únicamente realizado un cerramiento de un espacio ya delimitado toda vez que en la terraza ya existía una pérgola realizada cuando se adquirió la casa y que motivo la primera denuncia archivada, aprovechándose únicamente la estructura para acristalar los laterales, habiendo quedado amparada la estructura inicial por el acto comunicado solicitado por el propietario que la hizo según la resolución de archivo de 10 de abril de 2003. Que en cuanto a la "incorporación del tendedero a la cocina" lo único que se ha efectuado es suprimir una puerta que comunicaba ambas dependencia pero sin alterar en ningún caso la superficie y la supuesta ampliación de salón de 5,5 metros mediante cerramiento de terraza ha consistido en cerrar por los laterales la terraza contigua al salón siendo frecuente este tipo de instalaciones en viviendas de la misma urbanización. 5) Existencia de acto comunicado. Que tras la actuación comunicada no hubo ningún requerimiento ni verificaron de las obras de acondicionamiento por lo que de retroarse el expediente tramitado en Gerencia desde la fecha de 12 de marzo en que se emite informe donde se indica la necesidad de licencia. 5) Por ultimo se alega que la orden de demolición no es lo suficientemente concreta como para que pueda se pueda considerar plenamente válida y eficaz ya que se limita a describir las obras supuestamente no autorizadas sin concretar que elementos se deben considera afectados por la demolición teniendo en cuenta que la pérgola y la puerta de acceso a la misma estarían legalizadas por la actuación comunicada de 22 de mayo de 2001, vulnerándose el principio de seguridad jurídica. Asimismo se alega que la orden de demolición debe interpretarse restrictivamente.

La representación procesal del AYUNTAMIENTO DE MADRID se opone al recurso, Interesando la desestimación, argumentando en líneas generales, que la actuación cuestionada se ajustó en todo momento a la legalidad, reiterando los fundamentos que se señalan en la sentencia impugnada.

TERCERO.- Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 1998 « el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia --sentencias de 24 de noviembre de 1987, 5 de diciembre de 1988, 20 de diciembre de 1989, 5 de julio de 1991, 14 de abril de 1993 , etc.-- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal ad quem la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que ésta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo » . Por tanto el enjuiciamiento de esta Sala debe limitarse al estudio de los motivos alegados por la recurrente sin extender su enjuiciamiento a otros que fueron objeto de discusión y debate en la instancia.

CUARTO.- Según resulta del propio expediente administrativo asÍ como de los hechos probados, cabe señalar: 1) Tras denuncia efectuada por un particular en fecha 22 de mayo de 2001 se inicia expediente por la realización de obras sin licencia municipal consistentes en instalación metálica a modo de pérgola. En la misma fecha se presenta actuación comunicada respecto de la obra de colocación de pérgola con techado en la zona del porche del jardín y cambio de puerta de cocina. 2) Mediante informe técnico de 5 de junio de 2001 se dice que el expediente ha de pasar a l Gerencia Municipal de Urbanismo al ser asunto de su competencia y existir antecedentes sobre el mismo tema, proponiendo la unión de los expedientes. 3) En fecha 19 de junio de 2001 se gira visita de inspección en el que se señala que "a instancia de denuncias formuladas por la Policía Municipal y por vecinos del boque se gira visita de inspección comprobando que las obras ejecutadas han consistido en la instalación de una estructura metálica a modo de pérgola en el jardín de la vivienda de referencia. Dicha estructura se ha cubierto con vidrio transparente y en su cara inferior se ha colocado un toldo, sin que dicho espacio ((...) 20 m2) se haya incorporado como pieza habitable ya que no se ha cerrado lateralmente. Consta en el expediente una actuación comunicada formulada por el interesado el pasado 22/5/01 sin resolución expresa por los servicios técnicos de la Junta de Distrito de Hortaleza". 4) Por informe de fecha 30 de julio de 2001 se dice que "toda ves que con fecha 30/07/01 se estima el acto comunicado presentado por el interesado para construcción de pérgola techada con vidrio sin incorporar esta a la vivienda y por tanto sin ser una ampliación de la misma, procedería el archivo del expediente". 5) Presentada denuncia por particulares en fecha 22 de junio de 2001 se emite informe por la sección de control de obras se informa por los Servicios Técnicos Municipales que las obras ejecutadas han consistido en la instalación de una estructura metálica a modo de pérgola en el espacio libre de jardín de uso privativo del propietario bajo y que asimismo se había cubierto la superficie afectada con vidrio y un toldo interior. Que en ningún caos se entiende que las mencionadas obras sean de ampliación, toda vez que no se ha cerrado lateralmente ni se ha anexionado dicha superficie a la vivienda. Asimismo se dice que conforme a lo dispuesto en el Decreto de delegación de competencias de 6/6/97 tanto la concesión como la denegación de la licencia corresponde a la Junta Municipal de Distrito de Hortaleza. 6) En fecha 9 de octubre de 2001 se emite informe por los Técnicos de la Junta de Hortaleza en el que se señala que "toda vez que las obras están amparadas por acto comunicado procedería el archivo del expediente". Con fecha 2 de abril de 2003 se emite informe por el Jefe de la Oficina Municipal que ratifica el archivo del expediente al ser la instalación de pérgola una actuación amparada por acto comunicado, procediéndose al archivo del expediente 118/2001/2889 por Decreto de 7 de abril de 2003. 7) Tras nueva denuncia de fecha 16 de febrero de 2004 se efectúa de Inspección en fecha 25 de febrero de 2004 en el que consta. "toda vez que ha variado la situación del expediente con respecto a los informes que anteceden, ya que en la actualidad, según figura en las ultimas fotografías, lo que en principio se trataba de una pérgola, se ha convertido en obras de ampliación cerradas lateralmente". 8) Por Resolución del Gerente de Urbanismo de fecha 15 de abril de 2004 se efectúa requerimiento a Doña Carolina de legalización por "ampliación en planta baja de 22 m2 con carpintería de aluminio y vidrio. Incorporación del tendedero a la cocina. Ampliación del salón (5,57 m2) mediante cerramiento de terraza". Transcurrido el plazo en exceso concedido de dos meses para la legalización, por Resolución del Gerente Municipal de Urbanismo de 11 de octubre de 2004 se acuerda la demolición, siendo confirmada por resolución del Director de Gestión Urbanística de 16 de mayo de 2005 -aquí impugnada-.

QUINTO.- Disponía el artículo 2 de la Ley 6/1998, de 13 de abril de Régimen del Suelo y Valoración Urbana, derogado por la disposición derogatoria única de la Ley del Suelo 8/2007 , de de mayo, en similares términos al art. 76 del Decreto 1346/1976, de 9 de abril , que "las facultades urbanísticas del derecho de propiedad se ejercerán siempre dentro de los límites y con el cumplimiento de los deberes establecidos en las leyes o, en virtud de ellas, por el planeamiento con arreglo a la clasificación urbanística de los predios". La vulneración del ordenamiento jurídico urbanístico produce dos tipos de consecuencias jurídicas administrativas de distinta naturaleza y tratamiento, tal y como se contiene en el Art. 225 de la Ley del Suelo de 9 de abril de 1976 y en el Art. 51 del Reglamento de Disciplina Urbanística , de aplicación supletoria, y en los artículos 193 y siguientes de la Ley 9/2001, de 17 de julio del Suelo de la Comunidad de Madrid. Los dos tipos de consecuencias, que se materializan a través del correspondiente procedimiento y que se materializan, en primero lugar en la adopción de medidas para la restauración del ordenamiento jurídico infringido y de la realidad material alterada a consecuencia de la actuación ilegal y, en segundo lugar, en la imposición de sanciones cuando la actuación enjuiciada, además de ilegal, se halla adecuadamente tipificada como falta administrativa. Se trata de dos consecuencias jurídica derivadas de un acto de naturaleza y tratamiento distintos y diferenciado, ya consten plasmados a través de un único procedimiento o a través de dos procedimientos separados e independientes, si bien la sanción a imponer esta en función de la obra que se resuelva en el expediente de legalización. La reacción administrativa de control de la legalidad supone la adopción de las medidas de suspensión cautelar e inmediata de la obra o actividad que se este realizando y el simultáneo requerimiento para que el interesado, en el plazo perentorio de dos meses, solicite la oportuna licencia que "deberá" imperativamente instar, transcurrido el cual, sin haberla solicitado o ajustado, el Ayuntamiento habrá de acordar, asimismo, imperativamente, la demolición de lo ilegítimamente construido y que no sea susceptible de legalización. En este especifico sistema de control de la legalidad urbanística, en el que prima el interés público, se articula a través de un procedimiento sumario y de contenido limitado, en el que adquiere fundamental relevancia el requerimiento al responsable de la obra para que cumpla la carga jurídica que supone proceder en el plazo de 2 meses a solicitar la oportuna licencia, constituyendo tal requerimiento conminatorio el requisito necesario y suficiente para ulteriores actuaciones administrativas, sin que sea precisa además otra audiencia del interesado para estimar que se ha acatado el principio consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución, habida cuenta de lo que dispone el artículo 105 c) del mismo Texto Fundamental (garantizando "cuando proceda", la audiencia del interesado), pues el requerimiento previo no solo cumple las funciones habilitadoras de una legalización, sino también las generales propias del trámite de audiencia. La actividad de la Administración, en el ejercicio de velar por la legalidad urbanística y de la represión de las conductas que infrinjan esa legalidad, no es una actividad discrecional, sino que ha de ajustarse a los principios generales de congruencia y proporcionalidad; como establece el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales , ha de disponer de lo necesario para la reintegración de la ordenación urbanística y ha de hacerlo de modo ordenado y sólo en lo realmente preciso; de aquí que las medidas que se adopten deben hacerse a través del procedimiento adecuado (art. 53.1 de la Ley 30/1.992 de 26 de Noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común), por ser desfavorables para el administrado deberán ser motivadas (art. 54 ), y a fin de que puedan cumplirse por el interesado obligado a ello, deberán precisar la actividad a desarrollar o a omitir definitivamente y en el plazo para hacerlo; por tanto como afirma el art. 62 del Reglamento de Disciplina Urbanística citado, " en ningún caso » podrá la Administración dejar de adoptar las medidas tendentes a reponer los bienes afectados al estado anterior a la producción de la situación ilegal y de tal obligación hizo caso omiso. El artículo 195 de la Ley Territorial 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid que regula los actos de edificación o uso del suelo ya finalizados, sin licencia u orden de ejecución o sin ajustarse a las condiciones señaladas en ellas establece que siempre que no hubieren transcurrido más de cuatro años desde la total terminación de las obras realizadas sin licencia u orden de ejecución o sin ajustarse a las condiciones señaladas en ellas, el Ayuntamiento iniciará el correspondiente expediente de restauración de la legalidad urbanística.

SEXTO.- Por lo que hace referencia al motivo de impugnación consistente en ausencia formal del Decreto del Gerente Municipal ya que simplemente se recibió la comunicación del supuesto contenido en esa resolución pero no la resolución misma cabe señala que ninguna indefensión se ha producido pues contra dicha resolución se interpuso recurso de reposición de que cabe deducir un perfecto conocimiento de la resolución impugnada.

SEPTIMO.- En relación al motivo de impugnación consisten nulidad del acto administrativo por incompetencia cabe reiterar lo señalado por el Juzgado ad quo de que del contenido de los arts 194 y 195 de la Ley 9/2001, de 178 de julio del Suelo de la CAM , la competencia para acordar la demolición corresponde a la Comisión de Gobierno, hoy Junta de Gobierno Local, o, en los municipios en que esta no exista, al ayuntamiento Pleno, habiendo sido delegada dicha competencia en el Gerente Municipal de Urbanismo.

OCTAVO.- No ha sido ha desvirtuado con la prueba practicada las obras abusivamente realizadas que se describen en el fundamento Cuarto y que dieron lugar a la orden de demolición impugnada tras el procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanística, En una valoración conjunta de los informes técnicos municipales obrantes en el expediente, que al ser emitidos por empleados públicos se le ha de atribuir un valor preponderante, en virtud de su presumible objetividad e imparcialidad, lo que no excluye un ponderado examen de los demás elementos probatorios cuando éstos aporten los suficientes datos objetivos, así como de las pruebas practicadas se pone claramente de manifiesto que los actos de edificación se estaban llevando a cabo sin la cobertura legal de la licencia.

NOVENO.- Tampoco se ha acreditado con la prueba practicada ni la caducidad alegada del procedimiento ni la prescripción de la facultad del Ayuntamiento para imponer la demolición. Siendo objeto de análisis la alegación formulada de error en la apreciación de la prueba cabe señalar que la sentencia impugnada no resulta irrazonable ni manifiestamente errónea ni, por tanto, considerable como arbitraria o desprovista de justificación en la respuesta dada a la pretensión del recurrente. El procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanística se inicia por Decreto del Gerente Municipal de Urbanismo de fecha 15 de abril de 2004 por la que se concede un plazo de 2 meses para solicitar la oportuna licencia para legalizar las obras no amparadas por licencia de ampliación, a que se hace referencia en el Fundamento Cuarto, sin que la resolución del procedimiento se haya producido con posterioridad al transcurso del plazo de 10 meses a que se refiere el art. 195.4 de la Ley 9/2001, de 17 de julio del suelo de la Comunidad de Madrid. Las obras objeto de demolición se detallan de forma clara en la orden de demolición sin que se aprecie vulneración alguna del principio de seguridad jurídica.

DÉCIMO.- Por último ha de señalarse que el precedente administrativo que alega el apelante tampoco puede ser tomado en consideración. En realidad parece sostenerse que de anularse la licencia se vulneraría el derecho a la igualdad previsto en el artículo 14 de la Constitución Española. Alega el recurrente que las obras ejecutadas corresponden a las que se han venido realizando por la mayoría de los propietarios de la urbanización. Mas dicha posición no puede ser sustentada por este Tribunal, aún cuando no esta en su animo amparar supuestas infracciones de la legalidad urbanística, su conocimiento no puede extenderse mas allá del recurso sometido a su jurisdicción y enjuiciamiento, y sin extralimitarse en la función que el ordenamiento jurídico que le otorga que no es otra que el control de la legalidad de la actuación administrativa, mas no en abstracto, sino en concreto en relación al supuesto de hecho concreto que se le somete a través del correspondiente recurso contencioso-administrativo.

UNDECIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2º de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , procede la imposición de las costas causadas en esta alzada al apelante.

En consecuencia, ajustándose a derecho la sentencia recurrida, debe ser confirmada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de su Majestad el Rey, por la autoridad que nos confiere la Constitución.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso de apelación 685 interpuesto por Doña Carolina , representada por el Procurador Don José Bernardo Cobo Martínez de Murgia, contra sentencia de 13 de febrero de 2007, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 13 de los de Madrid , en los autos de procedimiento ordinario 121/2005, que desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución del Director General de Gestión Urbanística del AYUNTAMIENTO DE MADRID de 16 de mayo de 2005 que confirma el Decreto del Gerente Municipal de Urbanismo de 11 de octubre de 2004 por el que se ordenaba la demolición de las obras abusivamente realizadas en la finca sita en DIRECCION000 nº NUM000 , piso NUM001 , que se confirma en su integridad, y condenamos al apelante al pago de las costas de la misma causadas en esta alzada.

La presente resolución es firme.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.