Sentencia Administrativo Nº 305/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 2240/2003 de 08 de Marzo de 2007

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.9

MADRID

SENTENCIA: 00305/2007

SENTENCIA Nº 305

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN NOVENA

Ilmos Sres.:

Presidente:

Don Ramón Veron Olarte:

Magistrados:

Dª. Angeles Huet Sande

Juan Miguel Massigoge Benegiu.

Dª. Berta Santillán Pedrosa.

José Luis Quesada Varea.

Dª. Margarita Pazos Pita

D. Juan Ignacio González Escribano

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En la Villa de Madrid a ocho de marzo del año dos mil siete.

Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el presente recurso contencioso-administrativo nº 2240/2003, interpuesto por el Procurador de los Tribunales Doña Yolanda Alonso Álvarez en nombre y representación de Don Armando y Doña Frida contra la desestimación por silencio administrativo de la reclamación de Responsabilidad Patrimonial de la Administración formulada en fecha 6 de noviembre de 2002; habiendo sido parte la Comunidad de Madrid (Instituto Madrileño de la Salud) representada por sus Servicios Jurídicos.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos en la Ley, se puso de manifiesto el expediente administrativo a la parte recurrente para formalizar la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustado a derecho el acto recurrido.

SEGUNDO.- El Letrado de la Comunidad de Madrid contesta a la demanda, mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia en la que se confirme la resolución recurrida por encontrarse ajustada a derecho.

TERCERO.- Habiéndose recibido el presente proceso a prueba con el resultado que obra en autos, se emplazó a las partes para que evacuasen el trámite de conclusiones prevenido en el artículo 78 de la Ley de la Jurisdicción y, verificado, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- En este estado se señala para votación el día 8 de marzo de 2007, teniendo lugar así.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Juan Miguel Massigoge Benegiu.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso contencioso administrativo tiene por objeto determinar la conformidad o no con el ordenamiento jurídico de la resolución tácita desestimatoria, por silencio administrativo, de la reclamación de Responsabilidad Patrimonial de la Administración, formulada por la actora en fecha 6 de noviembre de 2002, por deficiente tratamiento sanitario del menor Don Inocencio .

Los hechos sucintamente expuestos son los siguientes:

El menor Inocencio , al tener una visión disminuida del ojo derecho acudió, acompañado por su madre, al ambulatorio "Aguacate" (Área 11 de Madrid), para ser examinado por Médico Oftalmólogo en fecha 15 de abril de 1999, siendo diagnosticado por la Dra. María Virtudes , de astigmatismo en dicho ojo como aconteció también en consulta de fecha 27 de abril de 1999. Siendo citado para revisión 3 meses después.

Con fecha 11 de agosto de 1999 acude nuevamente a consulta, siendo citado para el mes de septiembre, siendo atendido en fecha 6 de septiembre de 1999 por el Dr. Bartolomé que no observando nada anormal, vuelve a cita a consulta pasados de 9 a 12 meses.

Permaneciendo las dificultades de visión y con constantes dolores de cabeza, en fecha 13 de diciembre de 1999 acude nuevamente a consulta, sin considerarse necesaria corrección alguna, siendo revisado posteriormente en fechas 13 y 24 de enero de 2000, prescribiéndose la utilización de gafas graduadas, acudiendo a tal efecto a un establecimiento óptico (Sr. Joaquín ).

Tras revisión en tal establecimiento y persistiendo la pérdida de visión, el menor acude al Hospital 12 de Octubre en fecha 13 de febrero de 2002, para ser nuevamente examinado, diagnosticándose ojo vago irreversible con recomendación de tapar el ojo izquierdo.

Con fecha 14 de febrero de 2002, acude al Instituto de Investigaciones Oftalmológicas "Ramón Castroviejo" de la Universidad Complutense de Madrid, donde finalmente se detecta masa tumoral en ojo derecho siendo remitido con urgencia al Hospital "La Paz", donde tras las pruebas pertinentes se diagnostica angioma en ojo derecho, realizándose terapia fotodinámica con láser y Verteforfin apreciándose en revisiones sucesivas la disminución del angioma y el aplanamiento del desprendimiento de retina, quedando con secuela de pérdida de agudeza visual en ojo derecho.

SEGUNDO.- La parte actora alega en esencia en apoyo de su pretensión, que las secuelas que presente el menor son consecuencia de la falta de un diagnostico precoz y correspondiente tratamiento, concurriendo por ello en el caso presente los requisitos de la Responsabilidad Patrimonial de la Administración, solicitando la anulación del acto administrativo impugnado y una indemnización de daños y perjuicios por importe de 180.303,63 euros.

La Administración demandada alega en primer lugar la falta de legitimación pasiva por tratarse de actuaciones médicas anteriores al 1 de enero de 2002, en que se hace efectivo el traspaso de funciones y servicios en materia sanitaria a la Comunidad de Madrid, en virtud de lo dispuesto en el RD 1479/01.

En cuanto al fondo entiende que no concurren los requisitos determinantes de la Responsabilidad Patrimonial de la Administración, considerando que en los años 1999 y 2000 en que acudió a la Seguridad Social, no existían indicios clínicos que permitieses intuir la enfermedad (tumor ocular o angioma) siendo su desarrollo posterior cuando no es supervisado (Enero de 2000 a Febrero de 2002) por oftalmólogo de la Seguridad Social, considerando en todo caso excesiva la indemnización solicitada.

La parte codemandada Zurich España, Cía. de Seguros y Reaseguros, pone de manifiesto que la asistencia sanitaria del actor no se encuentra cubierta por la póliza suscrita con el Insalud por razón de las fechas de la asistencia médica prestada, oponiéndose en cuanto al fondo a las pretensiones de la actora, considerando que la asistencia prestada en el Ambulatorio de Aguacate se acomodó a la lex artis hasta el mes de enero de 2000, en que por dos facultativos se estudio el fondo del ojo bajo dilatación pupilar, no objetivándose el tumor que se desarrolla posteriormente, en el período transcurrido desde enero de 2000 hasta febrero de 2002 y durante el mismo no fue supervisado por ningún oftalmólogo de la Seguridad Social, considerando en todo caso excesiva la indemnización solicitada.

TERCERO.- Como primera cuestión y respecto de la falta de legitimación pasiva, alegada por la CAM como causa de inadmisibilidad del recurso, esta Sala y Sección viene invariablemente rechazándola -teniendo cumplido conocimiento de ello la demandada-, pues, dado el tenor del artículo 20 de la Ley 12/1983 (la resolución definitiva de la que habla es sinónima de resolución expresa, tal como reiteradamente vienen afirmando la Sala Tercera del Tribunal Supremo, por todas, Sentencia de su Sección Primera de 30 de noviembre de 2004 ) y del Real Decreto de traspaso de funciones y servicios del INSALUD, una vez operado dicho traspaso, la CAM se subroga en la totalidad de derechos y obligaciones que correspondían a dicho Organismo, siendo, por tanto, incuestionable, la legitimación pasiva de la Administración Autonómica, especialmente en el caso presente en el que la asistencia sanitaria se esta prestando aun en fecha de 13 de febrero de 2002 y la reclamación de la actora es de fecha 6 de noviembre de 2002.

No resulta, por otra parte, pertinente el examen en la presente resolución de la cuestión planteada por la codemandada relativa a la urgencia o no de la póliza de Cobertura de riesgos que pudiese tener suscrita con la Administración demandada, cuestión que afecta exclusivamente a su relación contractual con la misma.

CUARTO.- La cuestión objeto de debate debe centrarse en decidir si estamos ante un supuesto de responsabilidad patrimonial de la Administración por el funcionamiento de los servicios públicos. El art. 139 de la Ley 30/1992 establece los principios de responsabilidad patrimonial de la Administración Pública y en concreto dispone que "los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquier de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupos de personas".

Por su parte el art. 142.5 establece que el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo y en idéntico sentido se pronuncia el art. 4.2 del RD° 429/93, de 26-3 .

Regula por tanto el precepto el principio de responsabilidad objetiva de la Administración, que reconoce con carácter general el art. 106 de la Constitución. Este principio general de responsabilidad patrimonial se establece sobre el criterio objeto de la lesión entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tengan el deber de soportar, producida en los bienes o derechos de los particulares, como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, sin que sea relevante para su apreciación el carácter lícito o ilícito de la actuación que provoca el daño ni la culpa subjetiva de la autoridad o agente que lo causa, siempre que la lesión sea imputable a una actividad pública, en sentido jurídico o material.

La jurisprudencia de modo constante y reiterado viene estableciendo una serie de requisitos para que se produzca esta responsabilidad patrimonial y así exige: a) la efectiva realidad del daño evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas, b) que el daño o lesión patrimonial sufrido sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación directa, inmediata y exclusiva de causa a efecto y c) que no se haya producido fuerza mayor, ni el perjudicado tenga el deber de soportar el daño.

Por tanto, son necesarios el daño o lesión, imputación a la Administración, relación de causalidad, que el daño sea efectivo, individualizado, antijurídico, es decir, que el administrado no tenga obligación de soportarlo.

Por otra parte resulta necesario que la reclamación se presente dentro del año siguiente al hecho que motive la indemnización.

En el ámbito de las reclamaciones que se formulan como derivadas de actuaciones médicas y quirúrgicas es criterio jurisprudencia reiterado (sentencias de 19 de enero de 14 de diciembre de 1990, 8 febrero 1991, 10 mayo 1993, 27 de noviembre 1993 entre otras), que la culpa o negligencia médica surge con dotación de suficiente causalidad cuando no se realizan las funciones que las técnicas de salud aconsejan y emplean como usuales, en aplicación de la deontología médica y del sentido común humanitario.

Por su parte la Sentencia TS de 4 de abril de 2000 entre otras, considera en cuanto al criterio fundamental para determinar si concurre responsabilidad patrimonial "en materia de asistencia sanitaria es el de la adecuación objetiva del servicio prestado, independientemente de que existan o no conductas irregulares por parte de los agentes de la Administración y del buen o mal éxito de los actos terapéuticos, cuyo buen fin no siempre puede quedar asegurado.

En definitiva para que la lesión no pueda calificarse de antijurídica, la actuación médica o la técnica quirúrgica empleada ha de ser la correcta de acuerdo con el estado del saber de forma que sus resultados no hubieran podido evitarse según el estado de los conocimientos aplicables, criterio hoy recogido por el art. 141.1 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre , en redacción dada por la Ley 4/1999 al establecer que "no serán indemnizables los daños que deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar, según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producirse aquellos...".

QUINTO.- Entrando en el análisis del fondo de la cuestión planteada y del examen de las pruebas periciales aportadas por las partes, así como de la documentación obrante en el expediente ha de entenderse que el menor padecía un "angioma de Coroides", tumor que es de naturaleza congénita y por ello existía cuando acude en el mes de Abril de 1999 al ambulatorio; tal circunstancia afirmada por la prueba pericial de la parte actora no es desvirtuada en la pericial de la codemandada. Por otra parte no se discute que el menor fue examinado por dos doctores en el ambulatorio en siete ocasiones, desde el mes de abril de 1999 hasta el mes de enero de 200, incluyendo exploraciones de fondo de ojo sin detectarse la presencia del tumor, manteniéndose la deficiente agudeza visual en el ojo derecho durante dicho periodo.

Asimismo, entiende la Sala que de los elementos probatorios mencionados ha de concluirse en el hecho de que existían otras pruebas que pudieron practicarse y que hubieran permitido detectar la presencia del tumor (angiografía fluoresceinico, tac o resonancia magnética) entendiendo la Sra. Perito de la codemandada que no resultaba necesaria la practica de tales pruebas complementarias al resultar correcta la exploración del fondo de ojo, no obstante lo cual entiende que siendo difícil un diagnostico precoz puede detectarse cuando se produce pérdida visual o sin tal circunstancia cuando el tumor alcanza tamaño suficiente para ser detectado en el fondo de ojo.

Pues bien, entiende la Sala, a la vista de lo manifestado por el Perito de la parte actora que si bien tales pruebas complementarias podían no resultar pertinentes en las primeras consultas en el ambulatorio, si debieron considerarse necesarias tras siete consultas en el período 1999 a Enero de 2000, manteniéndose visión borrosa y dolores de cabeza al poderse objetivar la sospecha de la posible presencia del tumor, que pudo perfectamente descartarse o confirmarse de realizar las mencionadas pruebas lo que asimismo acontecía de forma mucho mas relevante por la elevada pérdida de visión en el mes de febrero del año 2002, al acudir a consulta en el Hospital 12 de Octubre, fecha en la que tampoco se prescriben las pruebas, si bien fueron practicadas (retinografía) al día siguiente por iniciativa de los padres del menor en el Instituto Ramón Castroviejo.

Así pues ha de concluirse en que el seguimiento adecuado de la patología ocular del menor, que no sufría mejora alguna en un dilatado período de tiempo, debió determinar la realización de las pruebas conducentes a apreciar o descartar la existencia del tumor y en definitiva en la concurrencia de una deficiente prestación de la asistencia sanitaria y por ello de los requisitos determinantes de la Responsabilidad Patrimonial de la Administración.

SEXTO.- Resta por examinar la cuantía de la indemnización solicitada por la recurrente, 180.303,63 €, teniendo en cuenta que las secuelas irreversibles que padece se concretan de la siguiente forma:

1º.- Pérdida de agudeza visual de lejos del 90 %, SOLO VE 1/10. Solo ve la primera línea del optotipo.

2º.- Pérdida del 90 %, de la visión de cerca, con este ojo no puede leer.

3º.- Pérdida de la visión de los colores.

4º.- Pérdida de la visión binocular (solo ve con el izquierdo), es decir, pérdida de la visión estereoscópica y el cálculo de las distancias.

5º.- Pérdida del campo visual central (escotomas) y pérdida del campo visual nasal, dando un total de pérdida del 70 %.

Entiende la Sala que utilizando como criterio orientativo los baremos establecidos a efectos de pérdida de visión de un ojo y de agudeza visual y de campo visual central y nasal en la Ley 30/95, de 8 de noviembre , y las cuantías de las indemnizaciones actualizadas previstas en la resolución de la Dirección General de Seguros de 24 de enero de 2006, resulta razonable establecer el importe de la indemnización en la cantidad de 150.000 €.

Las consideraciones anteriores obligan a la estimación parcial del presente recurso contencioso administrativo.

SEPTIMO.- No se aprecian circunstancias para efectuar una expresa condena en costas de conformidad con lo dispuesto en el art. 139 LJ .

Fallo

Que ESTIMANDO parcialmente el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales Doña Yolanda Alonso Álvarez en nombre y representación de Don Armando y Doña Frida contra la desestimación por silencio administrativo de la reclamación de Responsabilidad Patrimonial de la Administración formulada en fecha 6 de noviembre de 2002; DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS la disconformidad de la misma con el ordenamiento jurídico y el derecho de la actora al abono de una indemnización por importe global de 150.000 €.

No ha lugar a imponer las costas a ninguna de las partes personadas.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. Juan Miguel Massigoge Benegiu, Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma doy fe.