Sentencia Administrativo Nº 305/2008, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 75/2007 de 11 de Julio de 2008

Encabezamiento

SENTENCIA

En la ciudad de Burgos, a once de Julio de dos mil ocho.

En el recurso número 75/07, interpuesto por D. Luis Manuel representado por el Procurador Dª Elena Prieto Maradona y defendido por el Letrado Mª del Mar Marcos Sáiz, contra Resolución de la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil de 18/12/06, sobre proceso selectivo ingreso Escala Básica Cuerpo Nacional de Policía, al ser declarado no apto en el reconocimiento médico, habiendo comparecido como parte demandada la ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado, en virtud de representación que por ley ostenta.

Antecedentes

PRIMERO: Por la parte demandante se interpuso recurso contencioso-administrativo ante esta Sala el día 21 de Febrero de 2007 .

Admitido a trámite se dio al mismo la publicidad legal y se reclamó el expediente administrativo; recibido se confirió traslado al recurrente para que formalizara la demanda, lo que efectuó en legal forma por medio de escrito de fecha 24 de Abril de 2007, que en lo sustancial se da por reproducido y en el que terminaba suplicando se dicte Sentencia por la que: "estimandose el recurso, se declare:

- La anulación del Acuerdo del Tribunal Calificador de la división de formación y perfeccionamiento de la Dirección General de la Policía, de fecha 13/07/06, por el que se le excluye a mi representado al ser declarado "no apto" en el reconocimiento médico, y de la Resolución del Director General de Policía de fecha 18/12/06, desestimatoria del recurso de alzada formulado contra el anterior acuerdo, por ser ambas contrarias a derecho.

- El derecho del recurrente a ser calificado como apto en la prueba de reconocimiento médico, al reunir las condiciones físicas requeridas en la convocatoria y continuar en el proceso selectivo de referencia, al haber superado la fase de oposición; prosiguiendo con el nombramiento de policía-alumno para su incorporación al centro de formación de la división de formación y perfeccionamiento, condenando a la administración demandada a estar y pasar por esta declaración, con la adopción de las medidas necesarias al efecto.

- Se condene a la administración demandada al pago de las costas originadas en este procedimiento".

SEGUNDO: Se confirió traslado de la demanda por término legal al Sr. Abogado del Estado, quien contestó a medio de escrito de 6 de Junio de 2007, oponiéndose al recurso y solicitando su desestimación en base a los fundamentos jurídicos que aduce.

TERCERO: Una vez dictado Auto de fijación de cuantía, y recibido el recurso a prueba se practicó con el resultado que obra en autos, y habiendo solicitado las partes la presentación de conclusiones escritas, se evacuó traslado para cumplimentar tal trámite, quedando el recurso concluso para sentencia, y no pudiéndose dictar ésta en el plazo de diez días previsto en el art. 67.1 de la Ley 29/1998 , al existir recursos pendientes de señalamiento para Votación y Fallo con preferencia, y puesto que el art. 64.3 de la misma Ley , establece que tal señalamiento se ajustará al orden expresado en el apartado 1 del artículo anterior y existiendo en la Sala recursos conclusos de fecha anterior, y por tanto con preferencia para efectuar su señalamiento al de este recurso, quedaron los autos pendientes de señalamiento de día para Votación y Fallo, para cuando por orden de declaración de conclusos correspondiese, habiéndose señalado el día 3 de Julio de 2008 para votación y fallo, lo que se efectuó. Se han observado las prescripciones legales en la tramitación de este recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- La Resolución de 18 de diciembre de 2006 que aquí se recurre desestima el recurso de alzada interpuesto por D. Luis Manuel contra el Acuerdo del Tribunal Calificador del proceso selectivo de ingreso en la Escala Básica del Cuerpo Nacional de Policía de 13 de julio de 2006 por el que se le declara no apto.

La decisión administrativa se basa en que el actor está incurso en la causa de exclusión prevista en la Orden de 11 de Enero de 1988 en su apartado 4.3.1 que dice que constituye causa de exclusión, entre otras, "las alteraciones del aparato locomotor que limiten o dificulten el desarrollo de la función policial o que puedan agravarse, a juicio del Tribunal Médico, con el desempeño del puesto de trabajo. (Patología ósea de extremidades, retracciones o limitaciones funcionales de causa muscular o articular, defectos de columna vertebral y otros procesos óseos, musculares y articulares)"

SEGUNDO.- La parte demandante pretende en este proceso que se declare la nulidad de las Resoluciones recurridas y se le reconozca el derecho a ser calificado como apto en la prueba de reconocimiento médico.

Basa su pretensión en dos argumentos. Por un lado, considera que el acto administrativo recurrido no está motivado y, por otro lado, niega que padezca patología alguna que justifique la aplicación de la causa de exclusión prevista en el apartado 4.3.1 de la Orden de 11 de Enero de 1988.

La Administración demandada interesa la desestimación de la demanda interpuesta y la confirmación del acto recurrido. Frente a los argumentos del actor y, al contrario que este, considera que la decisión administrativa sí está motivada; y, además, que el actor tiene el defecto apreciado por la Administración, invocando la discrecionalidad técnica de los órganos que emiten el correspondiente informe en el que se ha basado el Tribunal Calificador.

TERCERO.- A los efectos de situar correctamente los términos del debate merecen ser destacados los siguientes antecedentes.

Por Resolución de 9 de mayo de 2005 se convocó oposición libre para cubrir plazas de alumnos del Centro de Formación de la División de Formación y Perfeccionamiento, aspirantes a ingreso en la Escala Básica, categoría de Policía, del Cuerpo Nacional de Policía.

En dicha oposición participó el actor, superando las pruebas de carácter eliminatorio en la que consistía la oposición, a saber, de aptitud física, de conocimientos, psicotécnica y entrevista personal

Superadas las mismas, participó en la cuarta prueba, consistente en un reconocimiento médico, donde se le apreció la concurrencia de una causa de exclusión, concretamente se dictaminó "escoliosis, pectum excavatum, torax desviado hacia la izquierda, insuficiencia plantar".

Por dicho motivo, el asesor del Tribunal Médico propuso al Tribunal que se declarase al actor no apto, lo que así hizo este en su reunión de 13 de julio de 2006 al apreciar la causa de exclusión prevista en el apartado 4.3.1 de la Orden de 11 de Enero de 1988 que contempla como tal "las alteraciones del aparato locomotor que limiten o dificulten el desarrollo de la función policial o que puedan agravarse, a juicio del Tribunal Médico, con el desempeño del puesto de trabajo. (Patología ósea de extremidades, retracciones o limitaciones funcionales de causa muscular o articular, defectos de columna vertebral y otros procesos óseos, musculares y articulares)".

Frente a tal decisión se interpuso recurso de alzada ante el Director General de la Policía y de la Guardia Civil que fue desestimado, interponiéndose el presente recurso jurisdiccional.

CUARTO.- Como se ve, por todos los antecedentes expuestos hasta ahora, la cuestión que se somete a nuestro enjuiciamiento versa sobre si el actor debe de ser excluido o no de las pruebas selectivas a las que se presentó por incurrir en la causa prevista en el apartado 4.3.1 de la Orden del Ministerio del Interior de 11 de Enero de 1988, tal y como consideró el Tribunal Calificador, asumiendo la propuesta del asesor médico.

Y esta cuestión atañe de una manera directa a la discrecionalidad técnica de la que goza la Administración y a su control judicial.

A este respecto debemos de recordar que el principio de fiscalización plena de la actividad administrativa por los Tribunales está sujeto a diversos matices. Entre ellos, como ha tenido la oportunidad de expresar el Tribunal Constitucional, la "discrecionalidad técnica" de los órganos evaluadores de la Administración, en cuanto promueven y aplican criterios resultantes de los concretos conocimientos especializados, requeridos por la naturaleza de la actividad que desarrollan.

En estos supuestos debe partirse de "una presunción de certeza o de razonabilidad de la actuación administrativa, apoyada en la especialización y la imparcialidad de los órganos establecidos para realizar la calificación", presunción "iuris tantum" que sólo puede desvirtuarse "si se acredita la infracción o el desconocimiento del proceder razonable que se presume en el órgano calificador, bien por desviación de poder, arbitrariedad o ausencia de toda posible justificación del criterio adoptado", entre otros motivos, por fundarse en patente error, debidamente acreditado por la parte que lo alega (SSTC 353/93 EDJ 1993/10810, 34/1995 EDJ 1995/123 , 73/1998 EDJ 1998/1486 y 40/1999 EDJ 1999/5110 ).

De lo anterior resulta, como pone de manifiesto la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que la discrecionalidad técnica reduce las posibilidades de control de la actividad evaluadora de los órganos de la administración prácticamente a dos supuestos: el de la inobservancia de los elementos reglados -cuando estos existan-, y el del error ostensible o manifiesto; y, consiguientemente, deja fuera de ese limitado control aquellas pretensiones de los interesados que sólo postulen una evaluación alternativa a la del órgano calificador, moviéndose dentro del aceptado espacio de libre apreciación, y no estén sustentadas con un posible error manifiesto (SSTS de 14 de julio de 2000 EDJ 2000/24227 y 10 de octubre de 2000 EDJ 2000/34283 , entre otras).

La discrecionalidad técnica debe extenderse a toda la actividad del Tribunal u órgano de selección de la Administración que, por fundarse en presupuestos técnicos, escapan al conocimiento del órgano judicial.

La Sentencia de la Sala 3ª, de lo Contencioso-Administrativo, del Tribunal Supremo de 11 de Junio de 1991 resume la doctrina existente al respecto del control Jurisdiccional de la actuación Administrativa, consagrado en el artículo 106.1 de nuestra Carta Magna, control que se extiende incluso a los aspectos discrecionales de las potestades administrativas, y que viene siendo aplicada por los Tribunales, a través de varias pautas que, como expresa la Sentencia citada, son:

1) El control de los hechos determinantes que en su existencia y características escapan a toda discrecionalidad.

2) La contemplación o enjuiciamiento de la actividad discrecional a la luz de los Principios Generales del Derecho, que informan todo el Ordenamiento Jurídico y por tanto también la norma habilitante que atribuye la potestad discrecional, de donde se deriva que la actuación de esta potestad ha de ajustarse a las exigencias de aquéllos.

3) El principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, recogido en el artículo 9.3 de nuestra Norma Fundamental, que aspira a que la actuación de la Administración sirva con racionalidad los intereses generales (artículo 103.1 de la Constitución).

Dicho de otro modo, como señala el propio Alto Tribunal en su Sentencia de 22 de Diciembre de 1988 , "las limitaciones a la discrecionalidad administrativa en la materia (a salvo la desviación de poder) se refieren al procedimiento por el que se llega a la resolución del concurso y a la apreciación de las condiciones legales de los aspirantes, pero no se extiende a los juicios técnicos de los Tribunales Calificadores.

QUINTO.- El correcto ejercicio de la potestad discrecional que ahora examinamos exige que el acto administrativo en el que aquella se plasma está debidamente motivado, ya que, como se ha dicho, si bien escapa al control de los Tribunales, el juicio técnico propiamente dicho, hay una serie de aspectos que sí pueden y deben de ser revisados judicialmente y ello exige una adecuada motivación de la decisión administrativa.

Es sabido que conforme con un reiterado criterio jurisprudencial "la motivación de cualquier resolución administrativa constituye el cauce esencial para la expresión de la voluntad de la Administración que a su vez constituye garantía básica del administrado que así puede impugnar, en su caso, el acto administrativo con plenitud de posibilidades críticas del mismo, porque el papel representado por la motivación del acto es que no prive al interesado del conocimiento de los datos fácticos y jurídicos necesarios para articular su defensa. El déficit de motivación productor de la anulabilidad del acto, radica en definitiva en la producción de indefensión en el administrado" (TS. S. 29/Septiembre/92 EDJ 1992/9400 ,).

Esta tesis ha sido defendida igualmente por el Tribunal Constitucional, quien ha declarado que "... es claro que el interesado o parte ha de conocer las razones decisivas, el fundamento de las decisiones que le afecten, en tanto que instrumentos necesarios para su posible impugnación y utilización de los recursos" (STC. 232/92, de 14/Diciembre EDJ 1992/12341 ). La motivación de la actuación administrativa constituye el instrumento que permite discernir entre discrecionalidad y arbitrariedad, y así "... la exigencia de motivación suficiente es, sobre todo, una garantía esencial del justiciable mediante la cual se puede comprobar que la resolución dada al caso es consecuencia de una exigencia racional del ordenamiento y no el fruto de la arbitrariedad (SSTC 75/88 EDJ 1988/391 , 199/91 EDJ 1991/10231 , 34/92 EDJ 1992/2680 , 49/92 EDJ 1992/3213 )" (STC. 165/93, de 18/Mayo EDJ 1993/4696 ).

Con relación a este extremo, el Tribunal Constitucional ha afirmado que "...la facultad legalmente atribuida a un órgano (...) para que adopte con carácter discrecional una decisión en un sentido o en otro no constituye por sí misma justificación suficiente de la decisión firmemente adoptada, sino que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente a la exigencia de que tal resolución esté motivada, pues solo así puede procederse a un control posterior de la misma, en evitación de toda posible arbitrariedad que, por lo demás, vendría prohibida por el art. 9.3 de la Constitución Española." (STC 224/92, de 14/Diciembre EDJ 1992/12333 ).

Por último, la motivación es el medio que posibilita el control jurisdiccional de la actuación administrativa, pues, "como quiera que los Jueces y Tribunales han de controlar la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican -art. 106.1 de la Constitución-, la Administración viene obligada a motivar las resoluciones que dicte en el ejercicio de sus facultades, con una base fáctica suficientemente acreditada y aplicando la normativa jurídica adecuada al caso cuestionado, sin presuponer, a través de unos juicios de valor sin base fáctica alguna, unas conclusiones no suficientemente fundadas en los oportunos informes que preceptivamente ha de obtener de los órganos competentes para emitirlos, los cuales, a su vez, para que sean jurídicamente válidos a los efectos que aquí importan, han de fundarse en razones de hecho y de derecho que los justifiquen" (TS. S. 25/Enero/92 EDJ 1992/571 ).

SEXTO.- El control judicial del acto administrativo, desde el punto de vista de su motivación, exige tener presentes las circunstancias del caso, tanto la base fáctica como la norma a aplicar.

Comenzando por este último aspecto y como ya hemos dicho la Administración considera que el actor está incurso en la causa de exclusión prevista en el apartado 4.3.1 de la Orden de 11 de Enero de 1988 que califica así "las alteraciones del aparato locomotor que limiten o dificulten el desarrollo de la función policial o que puedan agravarse, a juicio del Tribunal Médico, con el desempeño del puesto de trabajo. (Patología ósea de extremidades, retracciones o limitaciones funcionales de causa muscular o articular, defectos de columna vertebral y otros procesos óseos, musculares y articulares)".

Por lo tanto, la patología que puede integrar esa causa de exclusión viene singularizada ya que la norma menciona específicamente determinadas deficiencias físicas, pero ello no es suficiente, ya que se precisa además que ese déficit de salud tenga la consecuencia que prevé la norma, que la contempla, de manera alternativa, ya que las alteraciones a las que se refiere deben de producir o bien una limitación o dificultad para el desarrollo de la función policial, o bien deben de ser susceptibles agravarse con el desempeño del puesto.

Consiguientemente, lo que la norma exige es una cierta incompatibilidad entre la función policial y la patología que se padece; pero no una absoluta incompatibilidad.

Por lo tanto, las exigencias de motivación en el presente caso solo pueden verse satisfechas mediante el cumplimiento de las siguientes condiciones.

En primer lugar, la patología que prevé la norma debe de existir y así debe de constar. No se niega por el actor la existencia de la escoliosis, que califica de ligera, pero niega la insuficiencia plantar (hecho segundo de la demanda), a diferencia de lo que sostiene el Sr. Abogado del Estado en su escrito de conclusiones, que dice que no se dímete el hecho de los pies aplanados

En segundo lugar, es preciso conocer cómo afecta la patología detectada al desarrollo de la función policial, ya que es claro que la misma no determina "per se" la exclusión del aspirante sino solo en la medida en que limite o dificulte la realización de las tareas policiales o se agrave con el desempeño de tal función.

Es importante destacar estos dos aspectos, desde la perspectiva que ahora nos interesa en relación con el primer motivo impugnatorio, a saber, por un lado, que no es suficiente con padecer determinadas patologías; y, por otro lado, que no se exige la imposibilidad de desarrollar la función policial sino o bien padecer limitaciones o dificultades, o bien, que exista la posibilidad de agravamiento.

SEPTIMO.- En el expediente administrativo observamos a los folios 18 a 21 que únicamente se recoge en el informe médico emitido que el actor sufre una "escoliosis, pectum excavatum, torax desviado hacia la izquierda, insuficiencia plantar" y, pese a que solicitó mediante escrito de 17 de julio de 2006 que se le notificase el motivo de la exclusión "ya que considera carecer de lesiones que puedan dificultar el desarrollo de las funciones policiales", es lo cierto que ninguna otra explicación o informe se adicionó.

Tal forma de actuar no puede satisfacer las exigencias de motivación que hemos expresado con anterioridad.

No basta la existencia de la patología, sino que es necesario, en primer lugar, expresar qué efecto provoca la misma de entre la alternativa que contempla al ya analizado apartado 4.3.1 de la Orden de 11 de Enero de 1988 (limitaciones o dificultades en el desarrollo de la función policial, por un lado; o, agravación de la patología, por otro lado); y, en segundo lugar, dado que el efecto no es absoluto, es preciso expresar el nivel de afectación producido por aquella para llegar a la exclusión que se propone, esto es, cómo se produce y en qué aspectos esa limitación o agravación.

En realidad, el informe médico se limita a transcribir la causa de exclusión prevista en la norma sin hacer referencia alguna al caso concreto.

No se desconoce la discrecionalidad técnica de la Administración ni como opera la misma en relación a la actividad de control que ejercen los Tribunales, pero en este caso entendemos que la presunción de acierto no puede acogerse por desconocer las razones que llevan al asesor médico del Tribunal a emitir el informe que es asumido por el órgano seleccionador.

Por todo ello consideramos que falta en el acto impugnado una adecuada motivación que determina la estimación de la demanda en este punto.

OCTAVO.- La demanda no solo pretende la nulidad del acto recurrido por la causa ya analizada de falta de motivación del acto, sino que, además, pretende el reconocimiento de la situación jurídica individualizada consistente en ser declarado apto en las pruebas médicas.

Para ello, se ha procedido a practicar en el seno de este recurso prueba pericial judicial, concluyendo el perito designado, D. Esteban, que el actor no padece ninguna patología que le dificulte el desarrollo de la función policíal ni que se vaya a agravar.

Ciertamente reconoce la existencia de la escoliosis, que como ya se ha dicho no es negada por el actor, pero la califica de "leve" y, si bien afirma que para determinar los grados de la misma es necesario hacer determinadas pruebas, que no ha efectuado, sí puede concluir que la angulación es mínima, inferior a los 15º-20º.

Por lo que hace a los pies, el informe es contundente al afirmar que son normales (tal y como dijo el actor en su demanda) así como al responder a las correspondientes preguntas que ni la escoliosis ni los pies tienen trascendencia alguna desde el punto de vista de la realización de la función policial, ni van a agravarse al estar ya estabilizado.

Además de este informe pericial, el actor argumenta, a partir de otros datos probatorios, como es el certificado medico que obra en el expediente administrativo (folio 28) así como la superación de las pruebas físicas practicadas en la oposición y el hecho de ser militar.

Es verdad como razona el Sr Abogado del Estado en conclusiones que son cosas distintas estos datos que aporta el actor y lo relativo a la causa de exclusión apreciada por el Tribunal calificador y, desde luego, que por sí mismos no serían suficientes para lograr la convicción del Tribunal de la aptitud física del demandante, pero las conclusiones que podemos extraer de los mismos pueden ponerse en relación con las demás pruebas, sin que tengan que ser despreciados, pese a su distinto campo de interés.

En otro orden de cosas, cabe decir, como la administración demanda expone en el citado escrito de conclusiones, que quien mejor conoce los cometidos de la función policial es el asesor médico del Tribunal y no el perito.

Sin embargo, y dejando a un lado la cuestión de que nada hay que nos permita afirmar que el perito nombrado sea inidoneo para emitir el informe, es lo cierto que la cuestión debatida no es el grado de influencia de una determinada patología en el desarrollo de la actividad policial sino si el actor tiene determinadas limitaciones físicas y si las mismas tienen alguna incidencia y esto es a lo que el perito responde en sentido negativo.

Finalmente, la afirmación que se hace por el Abogado del Estado en conclusiones relativa al mayor valor que debe de darse al informe médico asumido por el Tribunal Calificador, exige partir del principio de presunción de acierto de los dictámenes técnicos de la Administración y esto ya se ha dicho que no es posible en este caso al estar ausente la necesaria motivación.

Por todo ello, valorando, conforme a las reglas de la sana crítica el informe pericial al que nos hemos referido, junto con los demás elementos probatorios de los que disponemos, llegamos a la conclusión de que no consta causa alguna que justifique la exclusión del actor por lo que el acto recurrido debe de ser anulado y reconocer a D. Luis Manuel el derecho a ser calificado como apto en la prueba de reconocimiento médico y a continuar en el proceso selectivo con todos los efectos inherentes a ello de conformidad con las bases de la convocatoria.

NOVENO.- No procede imponer las costas de este recurso a ninguna de las partes en aplicación de lo dispuesto en el articulo 139 de la Ley Jurisdiccional .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala emite el siguiente

Fallo

Con estimación del recurso contencioso administrativo número 75/07 interpuesto por D. Luis Manuel, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Elena Prieto Maradona y defendido por la Letrado Dª Mª del Mar Marcos Sáiz contra la Resolución de 18 de diciembre de 2006 que desestima el recurso de alzada interpuesto contra el Acuerdo del Tribunal Calificador del proceso selectivo de ingreso en la Escala Básica del Cuerpo Nacional de Policía de 13 de julio de 2006 por el que se le declara no apto y en el que ha intervenido como parte demanda la Administración del Estado, representada y defendida por sus Servicios Jurídicos, debemos de declarar:

PRIMERO.- Que el acto recurrido no es conforme a derecho por lo que debe de ser anulado y lo anulamos.

SEGUNDO.- Que debemos de reconocer y reconocemos el derecho de D. Luis Manuel a ser calificado como apto en la prueba de reconocimiento médico y a continuar en el proceso selectivo con todos los efectos inherentes a ello de conformidad con las bases de la convocatoria, condenando a la Administración demandada a realizar toda la actividad necesaria para ello

TERCERO.- Que no procede imponer las costas a ninguna de las partes.

A su tiempo devuélvase el expediente administrativo al órgano de procedencia con certificación de la presente sentencia, testimonio de la cual quedará unida a los autos principales.

Notifíquese a las partes la presente Sentencia, haciéndoles saber que la misma no es firme y que cabe interponer recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la sentencia anterior por el Ilmo Magistrado Ponente Sr. D. Luis Miguel Blanco Dominguez, en la sesión pública de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Burgos) a once de Julio de dos mil ocho, de que yo el Secretario de la Sala Certifico.