Sentencia Administrativo Nº 305/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 932/2012 de 28 de Abril de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Recurso nº 932/2012

Parte actora: Visitacion

Parte demandada: DEPARTAMENT D'ENSENYAMENT

SENTENCIA nº. 305/2014

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EDUARDO BARRACHINA JUAN

MAGISTRADOS

D/Dª. Mª LUISA PÉREZ BORRAT

D/Dª. Mª FERNANDA NAVARRO DE ZULOAGA

En Barcelona, a veintiocho de abril de dos mil catorce.

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCION CUARTA),constituida como figura al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DE S.M. EL REY la siguiente sentencia para la resolución del presente recurso contencioso administrativo, interpuesto por D/Dª. Visitacion , representado por el Procurador de los Tribunales D./ª. Antonio Mª. de Anzizu i Furest, y asistido por el Letrado D./ª. Juan Carlos Maresca Cabot; contra la Administración demandada: DEPARTAMENT D'ENSENYAMENT, actuando en nombre y representación de la misma la Advocada de la Generalitat de Catalunya.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D/Dª. EDUARDO BARRACHINA JUAN, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la parte actora, a través de su representación en autos, se interpuso en tiempo y forma legal, recurso contencioso administrativo contra la resolución objeto de recurso dictada por la Administración demandada.

SEGUNDO.-Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

TERCERO.-Se acordó recibir el presente pleito a prueba, con el resultado que obra en autos.

CUARTO.-Se continuó el proceso por el trámite de conclusiones sucintas que las partes evacuaron.

QUINTO.-Se señaló para votación y fallo de este recurso para el día 28 DE ABRIL DE 2014, habiéndose observado y cumplido en este procedimiento las prescripciones legales correspondientes.

Fundamentos

PRIMERO.-El objeto de este proceso consiste en determinar la legalidad de la resolución administrativa impugnada de fecha 18 de junio 2012 dels Serveis Territorials d'Ensenyament que dejó sin efecto la prórroga en el servicio activo cuando el demandante cumplió la edad de sesenta y cinco años de edad y se delara su jubilación en aplicación de lo dispuesto en la Ley 5/2012, Disposición Transitoria Novena .

La demandante, funcionaria de carrera del Cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaría, transferida a la Generalitat de Catalunya, alega brevemente expuesto, que al cumplir la edad de sesenta y cinco años al solicitó la prórroga en el servicio activo hasta los 70 años, lo que le fue concedida por resolución administrativa expresa. Se impugna la aplicación directa de la Disposición Transitoria Novena de la Ley 5/2012 , por ser contraria a la Constitución y Derecho Comunitario, además de ser inaplicable a una funcionaria del Estado. Se vulnera el principio de igualdad, se considera que la Ley 5/2012 es inconstitucional, al vulnerarse el marco competencia y legislación básica del Estado, así como el EBEP en su artículo 67.3 . Se añade además, un análisis exhaustivo de la Ley 5/2012, y los perjuicios que ocasiona su aplicación. Se solicita indemnización por daños y perjuicios en concepto de responsabilidad patrimonial del Estado legislador, que desarrolla ampliamente, que valora en 25.000 euros. Por último, solicita el planteamiento de una cuestión de prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea por si la DT 9ª contraviene la Directiva 78/2000/CE , así como cuestión de inconstitucionalidad de la misma disposición transitoria, ante el Tribunal Constitucional, por vulneración del derecho a la igualdad.

En la contestación a la demanda, expuesta de forma breve y resumida, se remite a los Autos dictados por este mismo Tribunal de 23 de enero de 2013 y 1 de febrero de 2013 , respecto de la improcedencia de interponer cuestión de prejudicialidad e inconstitucionalidad. En cuanto a la competencia se remite al artículo 67.3 EBEP , artículo 136 b) Estatut de Catalunya para demostrar la plena comeptencia de la Generalitat, en relación con normas constitucionales y básicas estatales, como ha sido la Ley 5/2012 y especialmente la Disposición Transitoria Novena, que se aplica tabmién a los funcionarios transferidos, en virtu de lo dispuesto en el artículo 88.2 del EBEP al integrarse en la organización de la Función Pública autonómica, con remisión a sentencias del Tribunal Supremo que así lo reconocen. No existe vulneración del principio de igualdad ni se vulneran principios comunitarios ni constitucionales, con expresa mención de sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Destaca también la improcedencia de la reclamación por daños y perjuicios debido a la responsabilidad patrimonial del Estado Legislador. Además, la prórroga o prolongación en el servicio activo no se configura como un derecho subjetivo en ningún caso, remitiéndose a numerosas sentencias sobre este aspecto se alega la potestad administrativa de planificación general de los recursos humanos

Aun cuando este mismo Tribunal ha dictado numerosas sentencias, en recursos con el mismo objeto que el presente, en sentido estimatorio, por aplicación de la nueva doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, se modifica el criterio mantenido hasta ahora con el razonamiento jurídico que aparece a continuación, por constituir una doctrina consolidada, procedente tanto de sentencias del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo. Máxime por otra parte cuando el Tribunal Supremo ha venido a establecer que el artículo 26.2 de la Ley 55/2003 no contempla un derecho inequívoco a la prolongación del servicio activo mas allá de los 65 años, sino a lo mas, una especie de derecho debilitado cuya denegación habrá de precisar una adecuada motivación de la Administración que en este supuesto sin embargo como se verá se da.

SEGUNDO.-Entrando a analizar propiamente la cuestión de fondo objeto de la presente litis, se debe comenzar por manifestar que el artículo 26.2 de la Ley 55/2003 distingue entre la jubilación voluntaria y la forzosa que se declarará al cumplir el interesado la edad de 65 años, si bien éste podrá solicitar la prórroga de su permanencia en el servicio activo hasta cumplir, como máximo, los 70 años de edad, siempre que quede acreditado que reúne la capacidad funcional necesaria para ejercer la profesión o desarrollar las actividades correspondientes a su nombramiento.

La citada prolongación deberá ser autorizada por el Servicio de Salud correspondiente, en función de las necesidades de la organización articuladas en el marco de los planes de ordenación de recursos humanos. Debe anticiparse, como mas tarde se analizará, que la resolución de la prolongación del servicio activo, no es sino un mera ejecución o aplicación de lo establecido en una norma autonómica que ha adoptado una serie de medidas en atención a unas circunstancias concurrentes, dando así el acto administrativo cumplimiento a aquella por lo que difícilmente se puede afirmar que se está en presencia de alguno de los supuestos contemplados en el citado.

Sobre esta Ley 7/2007 debe recordase que sus disposiciones constituyen bases del régimen estatutario de los funcionarios al amparo de lo establecido en el artículo 149-1-18ª de la Constitución (así lo establece su disposición final primera).

El Estado tiene atribuida la competencia exclusiva para el establecimiento de las bases del régimen estatutario de los funcionarios públicos, y, por tanto, también de sus aspectos relativos a la jubilación, mientras que a las Comunidades Autónomas, y en concreto en este caso a Cataluña, le corresponde, en virtud del artículo 136-b) de su Estatuto de Autonomía, la competencia compartida para el desarrollo de algunos aspectos del régimen estatutario de los funcionarios públicos (empleo público, adquisición y pérdida de la condición de funcionario, situaciones administrativas, derechos, deberes e incompatibilidades), atribución que ha de entenderse con el sentido y alcance ya expresado en la Sentencia del Tribunal Constitucional 31/2010, de 28 de septiembre .

Sentada la competencia autonómica, debe recordarse que las normas ordenadoras de este régimen estatutario de los funcionarios públicos (entre el que se encuentra la jubilación) han de ser establecidas, en virtud de lo dispuesto en el artículo 103-3 de la Constitución , mediante normas con rango de Ley, y así se acogió en su momento en el DL 1/1997 de Refundición de determinados texto legales vigentes en Cataluña en materia de función pública y cuyo artículo 38-1 decía que;

' La jubilación forzosa se declarará de oficio al cumplir el funcionario la edad legalmente prevista. Podrá prolongarse la situación de servicio activo, con las condiciones y requisitos legalmente establecidos, a los efectos de alcanzar el mínimo de servicios computables para causar haberes pasivos de jubilación'.

Situados en este contexto de normas, el DL 1/1997 y la Ley 7/2007, se acordó el 15 de Septiembre de 2011 la prórroga en el servicio activo de la actora tras la solicitud formulada por la misma.

Acontece sin embargo que con posterioridad, el 24 de Marzo de 2012, estando la actora en dicha situación de prórroga, entró en vigor la Ley 5/2012de Medidas Fiscales, Financieras y Administrativas, en cuyo artículo 96 de la Ley relativo a Modificación del texto refundido de la legislación en materia de función pública introduce una nueva redacción del apartado 1 del artículo 38 del DL 1/1997 cuyo contenido queda así del siguiente modo:

' La jubilación forzosa se declarará de oficio cuando el funcionario cumpla la edad reglamentaria'.

Se añade además, un apartado, el 3, al citado artículo 38 del Decreto Legislativo con el siguiente texto:

'3. El personal funcionario puede solicitar la prolongación de la permanencia en el servicio activo hasta, como máximo, los setenta años de edad. El órgano competente para declarar las jubilaciones debe resolver de forma expresa y motivada el otorgamiento o la denegación de la prolongación de la permanencia en el servicio activo, de acuerdo con alguna de las siguientes causas:

a) La aptitud para el cumplimiento de las tareas y funciones propias del puesto de trabajo que se ocupa.

b) La conducta profesional, el rendimiento o la consecución de objetivos.

c) Las circunstancias derivadas de la planificación y racionalización de los recursos humanos.

Asimismo, el órgano competente puede resolver de forma motivada la finalización de la prolongación autorizada.

Sin perjuicio de lo establecido por este apartado, se otorga la prolongación de la permanencia en el servicio activo siempre y cuando sea necesario completar el tiempo mínimo de servicios para causar derecho a la pensión de jubilación, de acuerdo con los requisitos y las condiciones establecidos en el régimen de seguridad social aplicable.

Lo dispuesto por este apartado no es aplicable a los funcionarios que tengan normas de jubilación específicas.'

Se introduce así una importante novedad en el precepto respecto de la prórroga en el servicio activo que se convierte en mas rigurosa al exigir la concurrencia de una serie de presupuestos o requisitos que deben darse no sólo en el propio funcionario, sino que también afectan a la propia organización administrativa.

Pero es que además, especial y decisiva relevancia, tiene en el presente caso la Disposición Transitoria Novena de la Ley 5/2012 que en relación a las prolongaciones (del servicio) al personal funcionario de la Administración dispone que;

' Durante los tres años siguientes a la entrada en vigor de la presente ley, no se autorizan prolongaciones al personal funcionario de la Administración de la Generalidad y se resuelven las prolongaciones ya autorizadas en el plazo máximo de seis meses, salvo que sea necesario para causar derecho a la pensión de jubilación o en caso de que, excepcionalmente, el Gobierno considere que es preciso autorizarlas o mantener las autorizaciones vigentes por causas derivadas de la planificación y racionalización de los recursos humanos. Asimismo, las prolongaciones ya autorizadas del personal estatutario del Instituto Catalán de la Salud deben resolverse en el plazo de seis meses, salvo que sea necesario para causar derecho a la pensión de jubilación o en caso de que, excepcionalmente, el Consejo de Administración del Instituto Catalán de la Salud considere que es preciso mantener las autorizaciones vigentes por causas derivadas de la planificación y racionalización de los recursos humanos.

La razón de esta Disposición debe encontrarse tal y como se ha indicado en las medidas de contención antes mencionadas derivadas de la crisis económica y que son una de las finalidades mas importantes perseguidas por esta Ley 5/12.

Tanto de lo establecido en la Ley 7/2007 (artículo 67.3 ), como en el artículo 38 del DL1/1997 , en su redacción actual tras la modificación operada por el artículo 96.2 de la Ley 5/12 , y de la Disposición Transitoria Novena puede afirmarse sin género de duda que ha sido respetado en todo momento el orden competencial que en esta materia establece la Constitución , y si bien de estos preceptos se desprende la posibilidad de prolongación en el servicio activo, no lo es menos, que a raíz de las variaciones operadas esta se ha regulado en forma muy restringida y a los concretos casos contemplados en la Disposición Transitoria.

Y no solo para los supuestos que puedan presentarse en el futuro, en los tres años siguientes a la entrada en vigor de la norma, en que la pauta será la no prolongación en el servicio, sino también para aquellos otros en que como sucede con la parte recurrente, ya tenía reconocida la prórroga en el servicio activo, disponiéndose de forma taxativa, su resolución en el plazo de seis meses, con la excepción de que fuera necesario su mantenimiento (en este caso de la prórroga) para causar derecho a la pensión de jubilación o por concurrir causas derivadas de la planificación y racionalización de los recursos humanos.

Así si no concurre ninguna de estas circunstancias excepcionales, no habrá sino de proceder la resolución de la prórroga acordada antes de la Ley 5/12habiendo actuado en consecuencia la Administración.

Resolución por tanto, que al margen de la excepcionalidad señalada, se formula según el redactado de forma automática y desvinculada, en supuestos como el enjuiciado de cualquier circunstancia personal del afectado.

Por último, resulta importante por último, indicar que la prolongación en el servicio activo, es un derecho subjetivo del funcionario, pero un derecho que no le es reconocido de manera absoluta sino, por el contrario, condicionado a que las necesidades o condiciones afectantes a la Administración hagan posible su ejercicio, recayendo sobre la misma la carga de justificarlas.

El Pleno del Tribunal Constitucional en Sentencias 108/1986, de 29/de julio , 99/1987 , y 70/1988 , al examinar la constitucionalidad de los preceptos de las Leyes que anticipaban la edad de jubilación de Jueces y Magistrados, funcionarios públicos y Profesores de EGB, lo cual resulta trasladable al supuesto de autos, si bien no tiene la misma entidad el acortamiento de la edad de jubilación, que su prórroga, entendió a los efectos de lo que en este caso interesa, que los mismos no vulneraban los artículos 9-3 , 33-3 y 35 de la Constitución , por cuanto no hay privación de derechos, sino alteración de su régimen en el ámbito de la potestad del legislador constitucionalmente permisible, si bien, añaden que dichas modificaciones legales pueden originar una frustración de las expectativas existentes, que es lo que ha acontecido en este caso.

En definitiva, se mantiene plenamente subsistente la conocida doctrina de que en el campo de la relación funcionarial, el funcionario adquiere y tiene derechos subjetivos que la Ley ha de respetar, pero una cosa es o son esos derechos y otra la pretensión de que aparezcan como inmodificables en su contenido concreto.

Resulta lógico entender que al autorizarse en su momento la prórroga en el servicio activo, se le generaron a la parte recurrente una serie de expectativas tanto profesionales como económicas que ahora se han visto coartadas (si bien muy limitadamente, al estar interesada en tramitar la jubilación antes de alcanzar el periodo máximo que inicialmente le fue reconocido), y que le pueden afectar personalmente, pero atendida la coyuntura y el escenario económico que han servido de fundamento a la normativa autonómica en virtud de la cual se ha producido la resolución, no puede cuestionarse la primacía del interés general traducida en la racionalización del gasto público.

En este sentido es preciso recordar que el Tribunal Constitucional ha reconocido la posibilidad de modificar por ley derechos inicialmente reconocidos cuando se produce una alteración sustancial de las circunstancias económicas, que es lo que en definitiva aquí ha sucedido.

Esta primera conclusión lleva igualmente a alcanzar otra también importante y es que no incurre la Administración en arbitrariedad ni falta de motivación, ni en consecuencia en desviación de poder porque en la resolución impugnada se indica expresamente que la resolución de la prórroga se produce por aplicación de la Disposición Transitoria Novena, habiendo autorizado el Gobierno el 24 de Abril de 2012 la resolución de las prolongaciones, y dicha decisión no afecta exclusivamente a la recurrente, sino a todos aquellos que se encuentran en igual situación a la misma no habiendo actuado la Administración con una finalidad distinta a las previsiones de la ley.

Se ha operado en definitiva, una racionalización de los recursos humanos y ello es independiente, (y sin afectación a la finalidad perseguida por la Ley), de la correcta y adecuada prestación del servicio docente.

Tampoco concurren ninguno de los requisitos del principio de responsabilidad patrimonial, en la forma expuesta y desarrollada en la demanda, pues el acto administrativo impugnado deriva fundamentalmente de la aplicación estricta de una norma jurídica, que extingue expresamente las prórrogas concedidas de jubilación, sin que ante ello la Administración Pública demandada pudiera hacer otra cosa, que acatar el principio de legalidad.

En otros recursos que han tenido el mismo objeto que el presente, la extinción de la prórroga concedida por la Administración Pública, aun cuando el interesado se encontrase integrado orgánicamente en otros organigramas funcionariales, resultan de aplicación en el presente caso.

Llegados a este punto, y puesto que estas recientes Sentencias del Tribunal Supremo no hacen sino declarar conforme a derecho la jubilación forzosa invocado por la Administración en su resolución para denegar la solicitud de prolongación en el servicio activo instada por en su día por el demandante, pues no puede tener relevancia por las circunstancias sobrevenidas a los efectos que se especifican en la mencionada Ley 5/2012.

Recientemente, el Tribunal Supremo ha dictado Sentencias en fecha 24 de Octubre y 7 de Noviembre de 2012 casando las sentencias de esta Sala enumeradas, abordando el análisis de la jubilación forzosa y la posibilidad de c Llegados a este punto, y puesto que estas recientes Sentencias del Tribunal Supremo no hacen sino declarar conforme a derecho la jubilación forzosa invocado por la Administración en su resolución para denegar la solicitud de prolongación en el servicio activo instada por en su día por el demandante, pues no puede tener relevancia por las circunstancias sobrevenidas a los efectos que se especifican en la mencionada Ley 5/2012.

Así pues, podría parecer a primera vista debidamente razonada la decisión de la Administración atendido el pronunciamiento del Tribunal Supremo. Así pues, podría parecer a primera vista debidamente razonada la decisión de la Administración atendido el pronunciamiento del Tribunal Supremo.

Consecuencia de lo expuesto anteriormente resulta la improcedencia de interponer cuestión de inconstitucionalidad en los términos interesados en la demanda, máxime, cuando el propio Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre el mismo aspecto en sentido desestimatorio, en atención al derecho de los funcionarios al puesto de trabajo, la edad de jubilación que como máximo se reconoce en la legislación aplicable, y los efectos jurídicos que produce una prolongación o prórroga de la edad de jubilación, cuando se alcanza los sesenta y cinco años de edad, que en modo alguno supone una garantía o derecho de mantenerla a ultranza hasta que se llegue a los setenta años.

Y lo mismo cabe decir de la postulada cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, al no apreciarse contradicción con la Directiva 78/2000/CE, pues no se vulnera el principio de igualdad, si tenemos en cuenta las especiales circunstancias que concurren en la Ley 5/2012 y especialmente en la impugnada Disposición Transitoria Novena , en los términos ya indicados. No se aprecia ni se ha acreditado, salvo alegaciones generalizadas, la existencia de discriminación en la aplicación de la Ley, en las circunstancias especiales que concurren en el presente caso, al no aportarse un elemento comparativo susceptible de ser tenido en cuenta, pues la edad es el factor determinante de todo proceso de reconocimiento de jubilación en atención a las circunstancias personales que concurran en el funcionario, sin que por la aplicación de de la DT9ª de la Ley 5/2012 , necesariamente se pueda afirmar la existencia de discriminación a los efectos prevenidos en la norma comunitaria.

Por todo ello, es procedente en consecuencia desestimar el recurso entablado y en cuanto a las costas, aún atendida la fecha de presentación del mismo, estando vigente la Ley 37/2011 que modifica el régimen de imposición de costas, no procede hacer imposición de las mismas, atendida la complejidad jurídica de las cuestiones debatidas.

Fallo

1.- Desestimar el recurso y confirmar la resolución administrativa impugnada.

2.- No imponer las costas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes en la forma prevenida por la Ley; haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Casaciónen el plazo de diez días a partir de su notificación, el cual se preparará ante este Órgano Jurisdiccional, y se sustanciará ante la Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo ( artº. 89.1 LJCA ).

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma, remítase testimonio junto con el Expediente Administrativo al órgano que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días, e indicar el órgano responsable del cumplimiento del fallo conforme previene la Ley, dejando constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio de la misma a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .-Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, estando la Sala celebrando audiencia pública el día 7 DE MAYO DE 2014, fecha en que ha sido firmada la sentencia por todos los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma, de lo que yo el Secretario, Doy fe.