Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 305/2019, Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 174/2017 de 08 de Marzo de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Tercera

Sentencia núm. 305/2019

Fecha de sentencia: 08/03/2019

Tipo de procedimiento: REC.ORDINARIO(c/d)

Número del procedimiento: 174/2017

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 05/02/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado

Procedencia: CONSEJO MINISTROS

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Martín Contreras

Transcrito por: PJM

Nota:

REC.ORDINARIO(c/d) núm.: 174/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Martín Contreras

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Tercera

Sentencia núm. 305/2019

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Eduardo Espin Templado, presidente

D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat

D. Eduardo Calvo Rojas

Dª. Maria Isabel Perello Domenech

D. Diego Cordoba Castroverde

D. Jose Maria del Riego Valledor

D. Angel Ramon Arozamena Laso

En Madrid, a 8 de marzo de 2019.

Esta Sala ha visto , constituída en su Sección Tercera por los magistrados indicados al margen, el recurso contencioso-administrativo ordinario número 1/174/2017, interpuesto por Iberdrola España, S.A.U., representada por el procurador D. José Luis Martín Jaureguibeitia y bajo la dirección letrada de D. José Giménez Cervantes, contra la Orden ETU/35/2017, de 23 de enero, por la que se establecen los suplementos territoriales en las comunidades autónomas de Cataluña, La Rioja, Castilla-La Mancha y Comunitat Valenciana, en relación con los peajes de acceso de energía eléctrica correspondientes al ejercicio 2013. Son partes demandadas la Administración General del Estado, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado; la Asociación de Empresas Eléctricas (ASEME), representada por la procuradora D.ª Cecilia Díez-Caneja Rodríguez; Hidroeléctrica del Cantábrico, S.A., representada por el procurador D. Carlos Mairata Laviña y bajo la dirección letrada de D. Joaquín Suárez Saro; Viesgo Infraestructuras Energéticas, S.L., representada por la procuradora D.ª María Jesús Gutiérrez Aceves y bajo la dirección letrada de D.ª Nuria Encinar Arroyo, y Gas Natural SDG, S.A., representada por la procuradora D.ª Ana Isabel Comenarejo Jover y bajo la dirección letrada de D.ª Victoria Serrano.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 7 de marzo de 2017 la representación procesal de la demandante ha interpuesto recurso contencioso-administrativo ordinario contra la Orden ETU/35/2017, de 23 de enero, por la que se establecen los suplementos territoriales en las comunidades autónomas de Cataluña, La Rioja, Castilla-La Mancha y Comunitat Valenciana, en relación con los peajes de acceso de energía eléctricas correspondientes al ejercicio 2013, la cual había sido publicada en el Boletín Oficial del Estado de 26 de enero de 2017. Se ha tenido por interpuesto dicho recurso por diligencia de ordenación de 8 de marzo de 2017.

SEGUNDO.- Recibido el expediente administrativo previamente reclamado, se ha entregado el mismo a la parte actora para formular la correspondiente demanda, lo que ha verificado mediante escrito, al que acompaña documentación, en el que, previa alegación de las argumentaciones que considera oportunas, suplica que se dicte sentencia en la que:

1. declare la nulidad de pleno derecho del artículo 2 y de los Anexos I al V, ambos incluidos, de la Orden ETU/35/2017, de 23 de enero, en la medida en que no incluyen entre los suplementos territoriales aprobado el importe de aquellos tributos autonómicos que gravaron las actividades liberalizadas en el año 2013 en el ámbito territorial de las citadas comunidades autónomas;

2. declare la nulidad de pleno derecho parcial de la Orden ETU/35/2017, por

(a) no incluir en las cantidades a abonar a las empresas que desarrollan actividades eléctricas, además del importe de los tributos autonómicos soportados, el interés legal devengado desde que cada uno de los sujetos pasivos debió cobrar el suplemento territorial (si se hubiera aprobado, facturado y recaudado en el año 2013) hasta que se produzca el completo abono de dichos importes,

(b) no compensar a las empresas distribuidoras y comercializadoras los costes en los que incurran por la regularización del suplemento territorial, y

(c) no arbitrar los mecanismos necesarios (siendo insuficientes los contemplados en los artículos 3.7 y 4.3) para que las empresas eléctricas que soportaron tributos autonómicos en las Comunidades a que se refiere la Orden recurrida recuperen asimismo las cantidades que no puedan facturarse a los clientes que hubieran tenido contrato de acceso entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2013 (porque se hayan producido cambios en la titularidad del suministro, consumidores se hayan dado de baja, etc.);

3. acuerde el restablecimiento de la situación jurídica perturbada, ordenando al Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital que, en ejecución de la sentencia que se dicte, aprueba las disposiciones y resoluciones conducentes a lo siguiente:

(a) incluir en el suplemento territorial de las Comunidades Autónomas a que se refiere la Orden recurrida todos los tributos autonómicos que gravan todas las actividades del sector eléctrico, tanto reguladas como liberalizadas,

(b) arbitrar las medidas necesarias para compensar a los sujetos pasivos de los tributos autonómicos a que se refiere la Orden recurrida con el interés legal devengado desde que cada uno de estos sujetos pasivos debió cobrar el suplemento territorial (si se hubiera aprobado, facturado y recaudado en el año 2013) hasta que se produzca el completo abono de dichos importes,

(c) arbitrar los mecanismos necesarios para compensar a las empresas distribuidoras y comercializadoras por los gastos en los que incurran en el proceso de regularización del suplemento territorial, en atención a los costes de ese proceso de regularización, y

(d) arbitrar los mecanismos necesarios para que las empresas eléctricas que soportaron tributos autonómicos en las Comunidades a que se refiere la Orden recurrida recuperen asimismo las cantidades que no puedan facturarse a los clientes que hubieran tenido contrato de acceso entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2013 (porque se hayan producido cambios en la titularidad del suministro, consumidores se hayan dado de baja, etc.),

(e) reconocer a la demandante los intereses legales de las cantidades que cobre con retraso en ejecución de lo previsto en el apartado 2, letras (a), (c) y (d) del suplico,

y en general hacer todo lo necesario para el pleno cumplimiento y efectividad de la declaración de nulidad;

4. imponga las costas a la Administración demandada.

Mediante los correspondientes otrosíes manifiesta que debe considerarse que la cuantía del recurso es indeterminada y solicita que se acuerde el recibimiento a prueba del mismo, expresando los puntos de hechos sobre los que debería versar y proponiendo los medios de que intentará valerse, así como la realización del trámite de conclusiones escritas. Además, solicita que se permita el acceso de la actora a la parte del expediente administrativo remitida por el Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital compuesta por documentación confidencial o, subsidiariamente, se requiera al órgano administrativo la remisión de un listado con los títulos de los documentos declarados confidenciales y una versión no confidencial de los mismos.

Tras reclamarse y recibirse versión no confidencial de parte del expediente administrativo, se ha concedido plazo a la demandante para, en caso de considerarlo necesario, presentar escrito de ampliación de la demanda, lo que ha llevado a efecto.

TERCERO.- Se ha dado traslado de la demanda y su ampliación a la Administración demandada, habiendo presentado el Sr. Abogado del Estado escrito contestándola, en el que tras las alegaciones oportunas suplica que se resuelva el proceso por sentencia que lo desestime, con costas. A través de sendos otrosíes manifiesta que debe fijarse la cuantía del recurso como indeterminada y expresa que considera innecesaria la celebración de vistas, pero solicita que se realice el trámite de conclusiones por escrito.

Posteriormente se ha concedido plazo a los codemandados para contestar la demanda, sin que ninguno de ellos haya presentado escrito, por lo que se les ha tenido por caducados en cuanto a dicho trámite.

CUARTO.- Mediante decreto de 27 de febrero de 2018 el Letrado de la Administración de Justicia ha fijado la cuantía del recurso como indeterminada, dictándose seguidamente auto de 1 de marzo siguiente acordando el recibimiento a prueba y la admisión de los medios propuestos considerados pertinentes, procediéndose a su práctica.

QUINTO.- Finalizada la fase probatoria se ha concedido a las partes plazo por el orden establecido en la Ley jurisdiccional para formular conclusiones, que han evacuado a excepción de las partes codemandadas, declarándose posteriormente conclusas las actuaciones.

SEXTO.- Por providencia de fecha 11 de diciembre de 2018 se ha señalado para la votación y fallo del presente recurso el día 5 de febrero de 2019, continuando la deliberación en sesiones sucesivas hasta el 5 de marzo.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto y planteamiento del recurso.

Iberdrola España S.A.U. impugna en el presente recurso la Orden ETU/35/2017, que establece los suplementos territoriales en las comunidades autónomas de Cataluña, La Rioja, Castilla-La Mancha y Comunitat Valenciana, en relación con los peajes de acceso de energía eléctricas correspondientes al ejercicio 2013. La mercantil actora considera que dicha Orden es contraria a derecho por las siguientes razones:

- excluir del suplemento territorial los tributos autonómicos que gravaron actividades liberalizadas en el año 1013.

- no haber incluido los intereses devengados desde la fecha en que los suplementos debieron ser cobrados por las empresas que soportaron los tributos autonómicos.

- no haber comprendido los costes ocasionados por las regularizaciones a que obliga la orden recurrida.

- no arbitrar los mecanismos para compensar las cantidades que no puedan facturarse a los clientes existentes en 2013 y no ahora por diversas circunstancias.

El presente recurso ha sido deliberado y resuelto de manera conjunta con los procedimientos 1/205/2017, 1/430/2017, 1/669/2017, 1/131/2017 y 1/417/2017, asimismo dirigidos contra la Orden ETU/35/2017.

SEGUNDO.-

Para un adecuado examen de las cuestiones planteadas en este proceso procede recordar algunas notas sobre el origen Orden ETU/35/2017 aquí controvertida. Si bien, como las partes personadas sin duda conocen la secuencia de lo sucedido -así lo demuestran en sus respectivos escritos- sólo reseñaremos a continuación, de manera sintetizada, algunos de los hitos más relevantes.

1.-Las tarifas y primas y los peajes de acceso de energía eléctrica para el año 2013 fueron establecidos mediante dos órdenes ministeriales sucesivas, la primera de ellas con efecto 'a partir de 1 de enero de 2013' (Orden IET/221/2013, de 14 de febrero), la segunda 'a partir de 1 de agosto de 2013' (Orden IET/1491/2013, de 1 de agosto).

2.-Por sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2014 (recurso contencioso-administrativo 102/2013 ) se declaró la nulidad del artículo 9.1 de la Orden IET/221/2013, de 14 de febrero, en la medida en que no incluía los suplementos territoriales a los que se refería el apartado cuarto del artículo 17 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , según la redacción dada por el artículo 38 del Real Decreto-ley 20/2012 , declarando la sentencia que el Ministro de Energía, Turismo y Agenda Digital debía proceder a la inclusión de los referidos suplementos territoriales.

A su vez, por sentencia nº 2040/2016 de 22 de septiembre de 2016 (recurso contencioso-administrativo 379/2013 ) se declara que el artículo 1 y el anexo I de la Orden IET/1491/2013, de 1 de agosto, no son conformes al ordenamiento jurídico en la medida en que no incluyen los suplementos territoriales a los que se refiere el apartado cuarto del artículo 17 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , según la redacción dada por el artículo 38 del Real Decreto-ley 20/2012 , declarando también en este caso la sentencia que el Ministerio debía proceder a su inclusión.

3.-En la ejecución de las referidas sentencias se han suscitado numerosos incidentes promovidos no sólo por los recurrentes en aquellos procesos sino también por diferentes entidades que se habían personado como partes interesadas.

4.-Forman parte de la ejecución de aquellas sentencias tanto la Orden ETU/35/2017, de 23 de enero, que es objeto de este proceso, como la ulterior Orden ETU/66/2018, de 26 de enero.

A.-En la Orden ETU/35/2017, aquí impugnada, se establecen los suplementos territoriales en las comunidades autónomas de Cataluña, La Rioja, Castilla-La Mancha y Comunitat Valenciana, en relación con los peajes de acceso de energía eléctrica correspondientes al ejercicio 2013.

El Preámbulo de esta Orden explica que con el fin de dar cumplimiento a los pronunciamientos judiciales se requirió a las distintas Comunidades Autónomas la remisión de información relativa a los tributos existentes durante el año 2013 que gravaban actividades e instalaciones destinadas al suministro eléctrico, habiendo sido atendidos dichos requerimientos de forma desigual por las distintas Comunidades Autónomas. Ahora bien, dado que el Ministerio había sido requerido perentoriamente por el Tribunal Supremo, con apercibimiento de imposición de multas coercitivas, en orden a la ejecución de lo resuelto en sentencia, se ha procedido al dictado de la Orden que da cumplimiento a las sentencias al menos de forma parcial.

'[...] Ello hace que, si bien la información remitida por las distintas Comunidades Autónomas dista de ser completa y, más aún, en algunos casos es inexistente, no pueda demorarse por más tiempo la aprobación de la citada Orden, siquiera sea por referencia a las Comunidades Autónomas de Cataluña, La Rioja, Castilla-La Mancha y Comunidad Valenciana, que son aquellas para las que se dispone de una información más completa. La presente propuesta de orden tiene, consecuentemente, por objeto aprobar los suplementos territoriales de los peajes de acceso que deben aplicarse en las citadas Comunidades Autónomas correspondientes al año 2013. No obstante, ello no supone la finalización del proceso de recolección de datos, siendo así que, a medida que la información recibida lo permita, podrá procederse al establecimiento de suplementos también para otras Comunidades Autónomas y, asimismo, si al finalizar las oportunas liquidaciones, el organismo encargado de las mismas dispusiera de información adicional que evidenciase que se ha incurrido en error en la determinación de los suplementos territoriales, podrá aprobarse, como consecuencia de esa información, una nueva orden que los modifique, estableciendo los mecanismos para la regularización de las cantidades que ya hayan sido objeto de facturación.'

B.-Por su parte, con relación a las restantes comunidades autónomas, la Orden ETU/66/2018, de 26 de enero -que no es aquí objeto de impugnación- tiene, según explica su Preámbulo, un objetivo doble:

'[...] en primer lugar, determinar los concretos tributos de cada una de las Comunidades Autónomas que estuvieron vigentes durante el ejercicio 2013, a efectos de determinar los suplementos territoriales a incluir en los peajes de acceso [...] En segundo lugar, la presente orden desarrolla un mecanismo de recogida y tratamiento de la información que, tal y como el Tribunal Supremo señala, parte de la información disponible a través de la página web del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas. No obstante, y así se ha puesto de manifiesto a todas las Comunidades Autónomas en las comunicaciones remitidas, la información disponible no permite discernir, en algunos casos, qué concretas actividades se encontraban gravadas durante el año 2013 por cada una de las figuras tributarias señaladas. En consecuencia, resulta necesario que las Comunidades Autónomas afectadas corroboren la información de la que se dispone. Asimismo, y dada la urgencia con la que se tienen que aprobar los correspondientes suplementos territoriales, es igualmente necesario que la información se presente con un contenido homogéneo y que permita un tratamiento uniforme es por ello que, la presente orden, incluye un modelo de solicitud de certificado para que los sujetos lo presenten, en su caso, a cada una de las Comunidades Autónomas en las que hubieran ejercido alguna de las actividades con retribución regulada durante el ejercicio 2013 y de las que no se dispone información. Adicionalmente, la presente orden habilita a los sujetos incluidos en su ámbito de aplicación, a que presenten ante el Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital, el certificado emitido por las Comunidades de las que no se dispone información suficiente para solicitar que se proceda al reconocimiento de estas cantidades abonadas y a su inclusión a efectos de determinación del suplemento territorial de los peajes de acceso.'

TERCERO.- Sobre la no inclusión de los tributos autonómicos que gravaron en 2013 actividades liberalizadas.

La demandante aduce que la Orden ETU/35/2017 restringe injustificadamente el ámbito de los suplementos territoriales que regula pues los refiere exclusivamente a las actividades reguladas.

La parte actora sostiene que en este punto la Orden ETU/35/2017 está incumpliendo la sentencia de 11 de junio de 2014 (recurso contencioso-administrativo 102/2013 ) en la que se declara la obligación del Ministerio de aprobar un suplemento territorial que incluyera todos los tributos, sin distinción alguna, que gravaran todas las actividades eléctricas, no sólo las reguladas sino también las liberalizadas.

La cuestión ha sido ya examinada por esta Sala en nuestra reciente sentencia nº 169/2019 de 13 de febrero de 2019 (recurso contencioso-administrativo 205/2017 ), en la que nos hemos pronunciado acerca de un alegato planteado por otra recurrente en términos sustancialmente coincidentes con los del caso que ahora examinamos. Por ello, a continuación no haremos sito reiterar lo que hemos razonado sobre esta cuestión en el F.J. 3º de la citada sentencia de en esa sentencia de 13 de febrero de 2019 , del que extraemos el siguiente fragmento:

'[...] Cabe partir como premisa para abordar este primer motivo de impugnación de la constatación de que la Orden ministerial ETU/35/2017, de 23 de enero, impugnada en este recurso contencioso-administrativo tiene como objeto ejecutar las sentencias dictadas por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2014 y de 22 de septiembre de 2015 .

Así se pone de manifiesto de forma explícita en la exposición de motivos de la citada Orden ministerial:

'(...) Tanto la Orden IET/221/2013, de 14 de febrero, por la que se establecen los peajes de acceso a partir de 1 de enero de 2013 y las tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial, como la Orden IET/1491/2013, de 1 de agosto, por la que se revisan los peajes de acceso de energía eléctrica para su aplicación a partir de agosto de 2013 y por la que se revisan determinadas tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial para el segundo trimestre de 2013, establecieron los peajes de acceso aplicables, respectivamente, desde el 1 de enero y desde el 1 de agosto de 2013, sin tomar en consideración la eventual existencia de tributos propios de las Comunidades Autónomas o recargos sobre tributos estatales con relación a las actividades o instalaciones destinadas al suministro eléctrico de forma, directa o indirecta.

De esta forma, mediante sentencia de 11 de junio de 2014, el Tribunal Supremo vino en declarar la nulidad del artículo 9.1 de dicha Orden IET/221/2013, de 14 de febrero, en la medida en que no incluía los suplementos territoriales a los que se refería el apartado cuarto del artículo 17 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , según la redacción dada por el artículo 38 del Real Decreto-ley 20/2012 , declarando que debía el Ministro de Energía, Turismo y Agenda Digital proceder a su inclusión en los términos que establece la disposición adicional decimoquinta del citado Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio .

Asimismo, con fecha 22 de septiembre de 2016 el Tribunal Supremo dictó sentencia , esta vez referida a la Orden IET/1491/2013, de 1 de agosto, por la que se revisan los peajes de acceso de energía eléctrica para su aplicación a partir de agosto de 2013 y por la que se revisan determinadas tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial para el segundo trimestre de 2013. En ella se declara que el artículo 1 y el anexo I de dicha Orden IET/1491/2013, de 1 de agosto, no son conformes al ordenamiento jurídico en la medida en que no incluyen los suplementos territoriales a los que se refiere el apartado cuarto del artículo 17 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , según la redacción dada por el artículo 38 del Real Decreto-ley 20/2012 , debiendo el Ministro de Industria, Energía y Turismo proceder a su inclusión en los términos que establece la disposición adicional decimoquinta del citado Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio .

(...) Con el fin de dar cumplimiento a los tales pronunciamientos judiciales, se ha requerido a las distintas Comunidades Autónomas, a través del actual Ministerio de Hacienda y Función Pública, la remisión de información relativa a los tributos existentes durante el año 2013 que gravaban actividades e instalaciones destinadas al suministro eléctrico. Dichos requerimientos han sido atendidos de forma desigual por las distintas Comunidades Autónomas.

Con fecha 21 de diciembre de 2016 el Tribunal Supremo ha remitido al Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital una providencia por la que apercibe, perentoriamente, con la imposición de multas coercitivas si antes del 20 de enero de 2017 no se ha remitido a la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos la propuesta de la orden ministerial necesaria para el cumplimento de la primera de las sentencias antes referidas. Con el fin de llevar a debido efecto el fallo contenido en las citadas sentencias, la presente propuesta de orden tiene por objeto la fijación de los suplementos territoriales con relación a los peajes de acceso del ejercicio 2013 y el procedimiento para su aplicación en la facturación a los suministros y posterior liquidación.

Ello hace que, si bien la información remitida por las distintas Comunidades Autónomas dista de ser completa y, más aún, en algunos casos es inexistente, no pueda demorarse por más tiempo la aprobación de la citada Orden, siquiera sea por referencia a las Comunidades Autónomas de Cataluña, La Rioja, Castilla-La Mancha y Comunidad Valenciana, que son aquellas para las que se dispone de una información más completa. La presente propuesta de orden tiene, consecuentemente, por objeto aprobar los suplementos territoriales de los peajes de acceso que deben aplicarse en las citadas Comunidades Autónomas correspondientes al año 2013. No obstante, ello no supone la finalización del proceso de recolección de datos, siendo así que, a medida que la información recibida lo permita, podrá procederse al establecimiento de suplementos también para otras Comunidades Autónomas y, asimismo, si al finalizar las oportunas liquidaciones, el organismo encargado de las mismas dispusiera de información adicional que evidenciase que se ha incurrido en error en la determinación de los suplementos territoriales, podrá aprobarse, como consecuencia de esa información, una nueva orden que los modifique, estableciendo los mecanismos para la regularización de las cantidades que ya hayan sido objeto de facturación.'

Debe precisarse, por tanto, que el parámetro normativo adecuado para enjuiciar la legalidad de la Orden ETU/35/2017, de 23 de enero, no puede ser la disposición adicional decimoquinta del Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio , de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad -tal como propugna la defensa letrada de la mercantil recurrente-, una vez que el Tribunal Constitucional ha declarado, en la sentencia 136/2015, de 11 de junio , la inconstitucionalidad y, consiguientemente, la nulidad de dicha disposición.

En este sentido, resulta incuestionable que el Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital no podía dictar dicha Orden ministerial amparándose en una disposición que carecía de validez en el momento en que se adopta, pues habría infringido el principio de legalidad administrativa, al carecer de cobertura legal.

Ello determina que debemos limitarnos a enjuiciar la Orden ETU/35/2016, de 23 de enero, desde la perspectiva de valorar si el Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital ha dado debido cumplimiento a lo resuelto en dichas resoluciones judiciales y, en su caso, verificar si ha introducido alguna norma que pudiera eludir u obstaculizar el estricto cumplimiento del fallo judicial en sus propios términos.

Una vez delimitado el ámbito de control de legalidad de la Orden ministerial impugnada, cabe referir que esta Sala considera que, como se infiere implícitamente de los Autos de este Tribunal de 23 de febrero de 2016 , y de 2 de abril de 2018 , dictados en el incidente de ejecución de la citada sentencia, la limitación de los suplementos territoriales a aquellos tributos o recargos autonómicos que gravan las actividades de suministro de energía eléctrica que son objeto de retribución regulada no contradice los pronunciamientos de condena a la Administración que efectuamos, ni resulta contraria a los postulados que inspiran la regulación establecida en el artículo 17 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , en los que se sustentaba nuestra fundamentación jurídica.

Cabe tener en cuenta que la referida disposición legal, bajo el epígrafe 'Peajes de acceso a las redes', trata de la retribución de las actividades reguladas de transporte y distribución, fijando a tal efecto los principios básicos que deben regir su establecimiento, con base -tal como se refiere en el apartado 1 del artículo 17- 'en los costes de las actividades reguladas'.

La regulación de los peajes correspondientes al acceso de las redes de transporte y distribución, destinadas al suministro eléctrico, que deben satisfacer productores y consumidores, debe ser suficiente para compensar el coste efectivo de la realización de estas actividades, por lo que, respetando también los principios de objetividad, transparencia y no discriminación, para el cálculo de la retribución se debe tomar en consideración los suplementos territoriales derivados de la carga impositiva que soporten, en su caso, el titular de la red de transporte y las compañías distribuidoras, como consecuencia de la aplicación de la normativa de las Comunidades Autónomas o Ayuntamientos que graven las actividades eléctricas.

Por ello, no compartimos la tesis argumental que desarrolla la defensa letrada de la mercantil demandante en este proceso, respecto de que la no inclusión de los tributos y recargos autonómicos que gravan las actividades destinadas al suministro eléctrico que no son objeto de retribución regulada ignora lo ordenado en las sentencias de esta Sala de 2014 y 2016, pues no cabe eludir que los pronunciamientos de este Tribunal Supremo se fundamentan en que el Ministerio de Industria, Energía y Turismo había incumplido el designio de los artículos 17.4 y 18.3 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , lo que suponía un perjuicio para las empresas gravadas por los respectivos tributos y recargos autonómicos, cuyos importes debían ser obligatoriamente incluidos en la Orden de peajes. [...]'

Por estas razones, que hemos expuesto en la referida sentencia de 13 de febrero de 2019 y que ahora reiteramos, el motivo de impugnación debe ser desestimado.

CUARTO.- Sobre la alegación relativa a intereses y refacturaciones.

En el fundamento jurídico anterior hemos establecido que el parámetro de legalidad con el que ha de enjuiciarse la orden impugnada es la valoración de si el Ministerio ha dado debido cumplimiento a las sentencias de 11 de junio de 2014 y de 22 de septiembre de 2016 dictadas por esta Sala en respuesta a la impugnación de las órdenes de peajes, tarifas y primas IET/221/2013 e IET/1491/2013 del año 2013. Como hemos indicado ya la tacha que encontramos en tales órdenes y por las que se estimaron en parte los recursos resueltos en dichas sentencias fue la no inclusión de los suplementos territoriales destinados a compensar los impuestos y recargos que hubieren establecido las Comunidades Autónomas y entes locales, inclusión que en aquél preciso momento era preceptiva.

Ahora bien, siendo esa laratio decidendide las mencionadas sentencias que constituye el parámetro de enjuiciamiento de la legalidad de la orden ahora impugnada, ello no impide tener presente que las referidas sentencias suponían imputar a la Administración una actuación contraria a derecho que significó para las empresas eléctricas afectadas no recuperar las cantidades correspondientes a los tributos y recargos establecidos por las Comunidades Autónomas en 2013 y que debían haber sido contemplados en las órdenes de peajes de dicho año mediante los referidos suplementos territoriales. Debemos examinar por tanto la alegación efectuada por la mercantil recurrente invocando precedentes jurisprudenciales de esta Sala en relación con el principio de indemnidad frente a una actuación administrativa contraria a derecho, que se traduce en la pretensión de recibir, por un lado, los intereses correspondientes a tales cantidades y, por otro, los costes de las refacturaciones que es preciso efectuar a los consumidores afectados. Efectivamente y tal como alega la empresa recurrente, en diversas ocasiones nos hemos pronunciado sobre ambas cuestiones en casos análogos, por lo que procede examinar si lo que dijimos entonces es aplicable al supuesto presente.

En el recurso contencioso administrativo 1/769/2011 en la que la parte (Endesa) solicitaba la nulidad parcial de la orden de peajes ITC/2585/2011, de 29 de septiembre, por la insuficiencia para hacer frente a los pagos legalmente previstos, reclamaba asimismo que se le indemnizase por los daños y perjuicios derivados de la ilegalidad de la orden en cuantía a determinar en ejecución de sentencia. La sentencia de 11 de junio de 2013 estimó en parte el recurso y en cuanto a las pretensiones indemnizatorias dijimos lo siguiente en relación con el coste de las refacturaciones:

'En segundo lugar, la actora solicita que se le indemnice el perjuicio sufrido al dejar de percibir las cantidades correspondientes a los peajes que debían haber sido facturados en su momento. Una vez declarada la ilegalidad del artículo 1.2 de la Orden impugnada y reconocido el derecho a realizar las refacturaciones tal como se previó en la Orden 843/2012 en ejecución de las medidas cautelares adoptadas por esta Sala -ahora convertidas en definitivas- Debemos estimar asimismo esta pretensión. Así, la Administración deberá abonar a la recurrente los intereses correspondientes al retraso en percibir las cantidades recaudadas con las susodichas refacturaciones, a un tipo equivalente a las condiciones de mercado.'

Y, en auto de aclaración de 12 de septiembre de 2013 añadimos:

'TERCERO.- Sobre los costes de la refacturación de peajes.

De conformidad con lo expuesto en el fundamento de derecho tercero de la Sentencia que se aclara, la Orden impugnada -en particular su artículo 1.2 y la parte correspondiente del anexo- resultaba ilegal por la insuficiencia de los peajes para hacer frente a los costes que los mismos debían cubrir. En consecuencia, en el fundamento de derecho sexto reconocemos el derecho de la recurrente a realizar las facturaciones correspondientes al incremento de los peajes de acceso y de la tarifa de último recurso que se solicitaban; ahora bien, añadíamos que dicha pretensión estaba ya satisfecha mediante la Orden IET/843/2012, dictada en ejecución de la medidas cautelares adoptadas en el curso del proceso.

La parte solicita que se aclare o complemente la Sentencia en relación con el coste de tales refacturaciones. Tiene razón la empresa actora en que los costes de tales refacturaciones, que han debido hacerse a consecuencia de la ilegalidad de la Orden impugnada, no deben correr de su cuenta, sino que debe ser indemnizada por tal concepto. Pues bien, tal como hemos declarado en la ya citada Sentencia de 12 de julio de 2.013, esta Sala entendía que las refacturaciones habían de incorporar los costes de su cálculo y efectiva cumplimentación. En consecuencia, en la medida en que se hubiera incurrido en tales costes adicionales y que los mismos no hayan sido incluidos en las refacturaciones contempladas por la Orden IET/843/2012, la actora tiene derecho a que se le reintegren dichos costes por parte de la Administración.'

Por otra parte, respecto de los intereses de las cantidades con que la mercantil actora había debido financiar el déficitex antey mediante el citado auto de aclaración de 12 de septiembre de 2013 dijimos:

'SEGUNDO.- Sobre las consecuencias de la nulidad del artículo 5 de la Orden impugnada.

El artículo 5 de la Orden impugnada defería a 2.012 la recuperación de la cantidad en que se había calculado el déficitex antecorrespondiente a 2.011. Según determinamos en el fundamento jurídico cuarto de la Sentencia, dicha recuperación debía efectuarse, en interpretación de los preceptos legales y reglamentarios indicados en dicho fundamento, en liquidaciones practicadas en el propio 2.011. La nulidad del referido artículo 5 de la Orden conllevaba por si propia, sin necesidad de que se hiciera mención expresa de ello en nuestra Sentencia, la obligación de la Administración de abonar las cantidades que se hubieran devengado ya en la fecha de ejecución de nuestra Sentencia, en lo que hubiera debido ser la aplicación del régimen legal vigente sin el artículo declarado ilegal. Pues bien, la percepción retrasada de dichas cantidades conlleva, asimismo, la obligación de la Administración de abonar los intereses correspondientes, a un tipo equivalente a las condiciones de mercado, compensando a la actora del perjuicio ocasionado por el retraso en la recuperación de las cantidades con que la misma había contribuido a financiar el déficit tarifario correspondiente a 2.011.

Así lo hemos señalado expresamente, para evitar dudas interpretativas, en la posterior Sentencia de 12 de julio de 2.013 (RCA 1/203/2.012 ), dirigida contra la Orden IET 3586/2011, de 30 de diciembre y también parcialmente estimatoria en términos análogos a la que ahora aclaramos. Así, al reconocer la ilegalidad de la citada Orden -en particular, de su artículo 7.1 y 2- al no prever una partida para sufragar la anualidad correspondiente al déficitex antede 2.012 (fundamento jurídico tercero,in fine), declaramos expresamente en el apartado c) del fundamento séptimo lo siguiente:

'C) En cuanto al apartado 7 del suplico, nuestro pronunciamiento ha de ser análogo al ya pronunciado en la sentencia de 11 de junio de 2.013 , por las razones en ella expuestas que hemos dejado transcritas. Esto supone decir que la Administración debe resarcir a la actora con los intereses de mercado correspondientes al retraso en percibir en la cantidad legalmente obligada los conceptos que no han sido contemplados en la Orden impugnada, incluidos los correspondientes a las cantidades referidas al desajuste temporal de 2.011 y al déficitex antede 2.012.''

En términos más generales y en relación con el pago de intereses derivados de las cantidades abonadas en virtud del sistema del bono social declarado inválido por esta Sala en la sentencia de 7 de febrero de 2012 (recurso contencioso administrativo 1/419/2010 ), en el auto dictado en el correspondiente incidente de ejecución el 13 de noviembre de 2013 y ante el silencio en este punto de la sentencia, dijimos:

'En lo que respecta a los intereses, no cabe duda de que la Administración está obligada a abonarlos como en toda obligación de pago de cantidad y de conformidad con lo dispuesto en la Ley General Presupuestaria. Así, en virtud del principio de integridad del resarcimiento y según lo dispuesto en el artículo 141.3 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (Ley 30/1992 , de 2 de noviembre) y en reiterada jurisprudencia, la Administración está obligada al abono del interés legal del dinero desde que se efectuó el pago por parte de las empresa financiadoras del bono social hasta la fecha de notificación de la Sentencia. Y como mora procesal, según dispone el artículo 106.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , el mismo interés desde dicha notificación hasta el reintegro del principal.'

En el mismo sentido, en nuestra sentencia de 24 de octubre de 2016 (recurso 1/1432/2014 ) dijimos:

'Esta Sala considera que la sentencia de instancia infringió el principio de indemnidad al rechazar la pretensión deducida en el escrito de demanda, referida a que se indemnice a Enagas por los daños y perjuicios ocasionados por la resolución recurrida, debiéndole abonar los intereses legales devengados por las diferencias entre la retribución reconocida por la Administración y la reconocida en sentencia desde la fecha en que se percibió la retribución correspondiente a cada anualidad, y resolver que sólo era procedente condenar a la Administración demandada a abonar los intereses devengados desde la fecha de la sentencia, a excepción de la retribución por los costes de explotación de la instalación Cartagena 2003, en que los dies a quo se computan desde la fecha en que se realice el cálculo, pues elude que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 141.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , la cuantía de la indemnización debe determinarse con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo.

Al respecto, cabe poner de relieve que, conforme a una consolidada doctrina jurisprudencial de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo expuesta en en la sentencia de 11 de junio de 2013 (RC 769/2011 ), la Administración está obligada a resarcir los perjuicios causados abonando los intereses correspondientes al retraso en percibir la retribución que legalmente debía reconocerle.'

De todo lo anterior, invocado por la recurrente, se deduce que declarada contraria a derecho y anulada una disposición cuya indebida aplicación ha implicado un perjuicio económico que la parte no tiene obligación de soportar, ésta tiene derecho que se le indemnice en forma en que quede respetado el principio de indemnidad, siempre que la parte haya formulado la correspondiente pretensión indemnizatoria. En el presente litigio la recurrente Iberdrola impugna una orden que, como se ha explicado ya, se dicta a consecuencia de la obligación de ejecutar dos previas sentencias de esta Sala (de 11 de junio de 2014 y de 22 de septiembre de 2016 ). La de 22 de septiembre de 2016 (RCA 1/379/2013) se dictó precisamente en un recurso entablado por la propia Iberdrola S.A.U. Pues bien, en dicho recurso Iberdrola formuló una amplia pretensión indemnizatoria que incluía expresamente tanto la reclamación de intereses y como el coste de las refacturaciones (apartado II del suplico, reproducido en el antecedente segundo de la sentencia), y en la sentencia se reconoció efectivamente dicha pretensión en el fundamento de derecho segundo,in fine,en los siguientes términos:

'Cabe, asimismo, reconocer la pretensión deducida con el objeto de que se resarza de los daños y perjuicios ocasionados por la no inclusión de los suplementos territoriales, cuya cuantía económica se determinará en ejecución de sentencia.'

Pues bien, lo cierto es que la determinación de tales cantidades relativas a intereses y refacturaciones no podían concretarse sin determinar previamente los suplementos territoriales en cuestión, esto es, sin aprobarse una nueva orden como la que ahora se ha dictado y es impugnada en este proceso. Es natural, por todo ello, que ahora se reclamen los intereses de las cantidades que se debieron recuperar en su momento y coste de las refacturaciones de los suplementos contemplados en las Comunidades Autónomas que se contemplan en la orden. Todo lo anterior conduce a la conclusión de que la parte ha formulado correctamente su pretensión indemnizatoria, primero al impugnar la orden 1491/2013, pretensión que se le reconoció en la sentencia de 22 de septiembre de 2016 , y ahora en el recurso contra la orden 35/2017.

Debemos pues reconocer su derecho a que se le abonen los intereses correspondientes a las cantidades abonadas en su momento por consecuencia de tales suplementos contemplados en la orden 35/2017 impugnada en este procedimiento y al coste de las refacturaciones necesarias para la cumplimentación de la misma. A tal efecto la Administración deberá aprobar la metodología necesaria para hacer frente a tales pagos.

QUINTO.- Por último, la demandante impugna la Orden ETU/35/2017 aduciendo que en ella se omite un mecanismo destinado a prever situaciones de desajuste, esto es, un mecanismo que permita asegurar la plena recuperación de las cantidades pagadas por los agentes en concepto de tributos autonómicos en caso de impago por parte de los consumidores.

No se trata, sin embargo, de una alegación en la que la demandante denuncie una infracción legal de presente, pues alude a una hipótesis de futuro como sería el impago por parte de los consumidores. Por ello, sin entrar aquí en un análisis pormenorizado de la misma, baste señalar que, de cara precisamente a la corrección de posibles desajustes, el artículo 4 de la Orden establece en su apartado 5 lo siguiente:

'[...] 5. Al finalizar las oportunas liquidaciones, el organismo encargado de las liquidaciones enviará en el plazo de un mes un informe al Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital en el que se refleje el detalle de las cuantías y sujetos afectados y, en su caso, una propuesta de modificación de los suplementos aprobados y de los mecanismos para la regularización de las cantidades que ya hayan sido objeto de facturación, si se recibiera información adicional que evidenciase que se ha incurrido en error en la determinación de los suplementos territoriales que constituyen el objeto de la orden.'

SEXTO.- Conclusión y costas.

En atención a las consideraciones expuestas debemos estimar en parte el presente recurso interpuesto por Iberdrola España, S.A.U. contra la Orden ETU/35/2017, declarando que la orden impugnada es contraria a derecho en tanto no contempla los intereses correspondientes a las cantidades pagadas por la actora a consecuencia de los tributos previstos por las Comunidades Autónomas a las que se refiere la Orden ETU/35/2017 y no incluidos en su momento en las ordenes de peajes relativas a 2013, así como el coste de las refacturaciones que hay que efectuar en aplicación de la orden impugnada. En consecuencia, reconocemos y declaramos el derecho de la mercantil actora a percibir las cantidades que corresponda por los referidos conceptos.

De conformidad con lo establecido en el artículo 139.1, segundo párrafo, de la Ley de la Jurisdicción , cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

1. Estimar en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Iberdrola España, S.A.U. contra la Orden ETU/35/2017, de 23 de enero, por la que se establecen los suplementos territoriales en las comunidades autónomas de Cataluña, La Rioja, Castilla-La Mancha y Comunitat Valenciana, en relación con los peajes de acceso de energía eléctrica correspondientes al ejercicio 2013.

2. Declarar que la Orden ETU/35/2017 es contraria a derecho en cuanto no incluye los intereses correspondientes a las cantidades pagadas como consecuencia de los suplementos territoriales a que se refiere la Orden y que no se contemplaron en su momento en las órdenes de peajes relativas al año 2013, así como en cuanto a la no inclusión del coste de las refacturaciones que sea preciso realizar en aplicación de la misma. En consecuencia, la Administración deberá aprobar la metodología necesaria para hacer frente a tales pagos.

3. Reconocer el derecho de Iberdrola España, S.A.U. a la percepción de las cantidades referidas en el número anterior en relación con los intereses que se reclaman y el coste de las refacturaciones que se realicen para cumplir lo ordenado en esta sentencia.

4. No imponer las costas procesales.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Eduardo Espin Templado.-Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.-Eduardo Calvo Rojas.-Maria Isabel Perello Domenech.-Jose Maria del Riego Valledor.-Diego Cordoba Castroverde.-Angel Ramon Arozamena Laso.-Firmado.-

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, estando constituída la Sala en audiencia pública de lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, certifico.-Firmado.-