Sentencia Administrativo Nº 30545/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 1506/2005 de 13 de Julio de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 30545/2009

Ltda. Sra. Guerrero Ankersmit

A. del E.

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

PROGRAMA DE ACTUACION POR OBJETIVOS (P.A.O. 2009)

APOYO A LA SECCION CUARTA

RECURSO Nº 1506 de 2005

PONENTE Sr. Gervasio Martín Martín

S E N T E N C I A Nº 30.545

Presidente Ilmo. Sr.

Francisco Gerardo Martínez Tristán

Magistrados Ilmos. Sres.

María Rosario Ornosa Fernández

D. Gervasio Martín Martín

Dª Fátima de la Cruz Mera

D. Alberto Palomar Olmeda

En Madrid a trece de julio de dos mil nueve.

Visto por la Sala del margen el recurso nº 1506/05 interpuesto por la Letrada Doña Rocío Guerrero Anskermit en nombre y representación de la Comunidad de Madrid contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de 4 de mayo de 2005 que estimó la reclamación económico-administrativa deducida por la Comunidad de Propietarios " DIRECCION000 NUM000 " contra liquidación del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados por el concepto de operaciones societarias girada por la Comunidad de Madrid, por importe de 20.740,92 ? y en base a la constitución de la Comunidad de propietarios reclamante. Habiendo sido parte la Administración General del Estado representada por su Abogacía.

La cuantía del recurso es de 20.740,92 ?.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el recurrente indicado se interpuso recurso contencioso administrativo contra el acto antes mencionado, acordándose su admisión, y una vez formalizados los trámites legales preceptivos fue emplazado para que dedujera demanda, lo que llevó a efecto mediante escrito en los que tras alegar los fundamentos de hecho y de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando la estimación del recurso, con la consiguiente anulación de los actos recurridos

SEGUNDO.- La representación procesal de la parte demandada contestó a la demanda mediante escrito en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables, terminó pidiendo la desestimación del presente recurso.

TERCERO.- No habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba, ni trámite de conclusiones, con fecha 13 de julio de 2009 se celebró el acto de votación y fallo de este recurso, quedando el mismo concluso para Sentencia.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Gervasio Martín Martín.

Vistos los preceptos citados por las partes y los demás de general y pertinente aplicación.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso, como ha quedado reflejado, la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de 4 de mayo de 2005 que estimó la reclamación económico-administrativa deducida por la Comunidad de Propietarios " DIRECCION000 NUM000 " contra liquidación del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados por el concepto de operaciones societarias girada por la Comunidad de Madrid, por importe de 20.740,92 ? y en base a la constitución de la Comunidad de propietarios reclamante

La cuestión que se suscita es si la operación descrita en el acto impugnado (constitución de una comunidad de propietarios con la finalidad de construir un edificio que costará de 11 unidades que se distribuyen en locales, viviendas y trasteros, y en la adjudicación de cada comunero de la propiedad que le corresponda) está o no sujeta al tributo liquidado. La defensa de la Comunidad de Madrid, Administración gestora del impuesto mencionado, fundamenta su criterio favorable a la sujeción en que, por una parte, las Comunidades de Bienes de la clase expuesta están consideradas sujetos pasivos del IVA en el art. 5,1 d) de la Ley 37/1992 , llevan a cabo una ordenación por cuenta propia de los factores de producción ya sean materiales o de estos y humanos y a través del desarrollo de la actividad intervienen en la producción o distribución de bienes o servicios; sostiene también que, además, en realidad se trata de sociedades civiles y no comunidades de bienes que, por tanto, se incluyen en el supuesto de sujeción del art. 19,1 1º) del texto refundido del impuesto, de 24 de septiembre de 1993 .

SEGUNDO.- Sobre la cuestión planteada debe destacar la Sala que existen pronunciamientos del Tribunal Económico Central (22 de mayo de 2002 y 12 de mayo de 2004 ) y de esta misma Sala (sentencia de 9 de marzo de 2005 que resuelve el recurso interpuesto precisamente contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central citada de 22 de mayo de 2002) que se han ocupado de ella en sentido similar al preconizado por el acto impugnado. En primer lugar dichas resoluciones y sentencia consideran que, a los efectos de ser sujetos pasivos del concepto operaciones societarias dentro del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales ha de primar la existencia de actividad empresarial en sentido material estricto lo que incluye los caracteres de actividad organizativa independiente y propósito de intervenir en el mercado, circunstancias que niega a las Comunidades para la autopromoción de viviendas pues su organización es la del constructor que las integra y su finalidad la adjudicación de los inmuebles a sus propios socios, como se deriva de la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 1985 . En segundo lugar, el criterio administrativo expuesto entiende que la norma de configuración del sujeto pasivo del IVA, que opta por una consideración formal del concepto de actividad empresarial, introduciendo la ahora contemplada, ha de limitarse a sus propios efectos de tal manera que una Comunidad de Bienes de la clase que examinamos puede ser sujeto pasivo del IVA y no serlo de operaciones societarias dentro del capitulo respectivo de las transmisiones patrimoniales. Pues bien, este Tribunal se inclina, sin perjuicio de su no vinculación formal a aquéllas, por la tesis de las resoluciones expuestas, y el la sentencia referida. Ello es así porque la vinculación entre ambos impuestos lo es a efectos de las operaciones que se sujetan a uno u a otro, no a los conceptos que definen la condición de los sujetos. La actividad empresarial, mientras no se diga lo contrario, como lo dice la Ley del IVA, tiene unos caracteres descritos por la doctrina jurisprudencial que no pueden ser arbitrariamente interpretados y que, en consecuencia, han de mantenerse como propios de las operaciones societarias. La prueba de ello, incluso en el legislador del IVA, es que el art. 5,1 d) de la ley no conceptúa como empresario al que constituya una Comunidad de bienes para hacer determinadas operaciones sino al que, efectivamente, materialice éstas, circunstancia sin duda motivada porque la constitución del mecanismo societario o comunitario está contemplada en las normas oportunas que regulan las operaciones societarias. En suma, entendemos que el concepto formal de qué es o no un empresario, cuando excede, como es el caso, de la determinación material, ha de recibir una interpretación restrictiva y por tanto reducida al ámbito para el que esté previsto.

TERCERO.- En efecto, tal y como se dice en la resolución recurrida, el artículo 22.4 del Texto Refundido del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados de 1993 establece que, a los efectos de este impuesto, se equiparan a las sociedades, quedando en consecuencia sometidas al gravamen de Operaciones Societarias, la comunidad de bienes, constituida por actos inter vivos, que realice actividades empresariales, sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas. Lo mismo se viene a establecer en el articulo 60 del Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo , por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, conforme al cual "Cuando en los documentos o escrituras que documenten la adquisición proindiviso de bienes por dos o mas personas se haga constar la finalidad de realizar con los bienes adquiridos actividades empresariales, se entenderá, a efectos de liquidación por el Impuesto, que, con independencia de la adquisición, existe unas convención piara constituir una comunidad de bienes sujeta a la modalidad de operaciones societarias". Así pues, tal y como se dice por el Tribunal Económico Administrativo Regional en el acto impugnado, dado lo dispuesto en estos preceptos, la cuestión a decidir es determinar si las comunidades de bienes que tienen por objeto, en síntesis, la adquisición de un solar en proindiviso con la finalidad de construir en él unas viviendas para adjudicar a los comuneros, siendo conocida esta actividad como "autopromoción", realizan actividades empresariales y, en consecuencia, deben quedar sujetas al gravamen de Operaciones Societarias.

Ahora bien, lo expuesto traslada el problema a la determinación de lo que se deba entender por "actividad empresarial". Dice el Diccionario de la Lengua Española que empresa es una "Unidad de organización dedicada a actividades industriales, mercantiles o de prestación de servicios con fines lucrativos." También se puede decir que la empresa es una organización del capital y del trabajo destinada a la producción o mediación de bienes o servicios para el mercado. Estas definiciones sugieren que la actividad empresarial se caracteriza por una sucesión o serie de actos, por una habitualidad, en definitiva, por una suerte de profesionalidad que se predica de esa actividad empresarial. Dice el Tribunal Económico Administrativo Central en la resolución que se impugna que no hay en el Texto Refundido ni en el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados un concepto propio, esto es, aplicable a este campo impositivo, de lo que deba entenderse como actividad empresarial, por lo que resulta necesario acudir al existente en las normas reguladoras de otros conceptos impositivos, como son el artículo 5.Dos de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido, el 25.1 de la Ley 40/1998, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, el artículo 134 de la Ley 43/1995, del Impuesto sobre Sociedades o el artículo 80.1 de la Ley 30/1988 , reguladora de las Haciendas Locales. Estos preceptos tienen todos la misma base y fundamento, y consideran actividades empresariales las que impliquen la ordenación por cuenta propia de factores de producción materiales y humanos o de uno de ellos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes y servicios.

Debe, por tanto, compartirse nuevamente el ya conocido criterio del Tribunal Económico Administrativo Central, que cita el acto impugando, de que "la forma de organización y actuación de las citadas comunidades de bienes así como el análisis de la finalidad que las mismas persiguen no permiten afirmar, de manera concluyente, que realicen una actividad empresarial en sentido estricto, pues no disponen de modo general de una organización interna propia, ya que contratan, como en el supuesto aquí contemplado, con una entidad gestora profesional que se encargara de llevar a cabo, en nombre de todos y cada uno de los comuneros, todas las actividades precisas para posibilitar y facilitar la gestión del proyecto inmobiliario que constituye su objeto, de la misma manera que no buscan la finalidad de intervenir en el mercado, pues los destinatarios de sus operaciones no son terceras personas sino exclusivamente los propios comuneros, que reciben sus viviendas por adjudicación al disolverse la comunidad, careciendo de animo de lucro, al realizarse la adjudicación por el importe del coste de construcción sin obtención de beneficio alguno, todo lo cual debe llevar a la conclusión de que, por no realizar actividad empresarial en sentido propio, no deben quedar sujetas al gravamen de Operaciones Societarias las referidas comunidades de bienes de autopromoción."

La actividad empresarial tiene los caracteres que se han indicado, descritos por la doctrina científica y jurisprudencial, y que no pueden ser arbitrariamente interpretados, por lo que han de mantenerse como propios de las operaciones societarias, salvo que de manera expresa el legislador establezca otra cosa, tal y como o hace en el art. 5,1 d) de la Ley 37/1992, del 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido , que reputa empresarios a profesionales a quienes efectúen la urbanización de terrenos o la promoción, construcción o rehabilitación de edificaciones destinadas, en todos los casos, a su venta, adjudicación o cesión por cualquier título, aunque sea ocasionalmente. La falta de un precepto semejante en el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, debe tener la consecuencia de mantener el concepto de empresa y sociedad en su campo estricto y sin que se pueda trasladar a las comunidades de bienes de "autopromoción", que carecen de habitualidad, ánimo de lucro, permanencia y recursos y organización propios. Todo ello conduce a la desestimación del recurso.

CUARTO.- No se aprecian méritos para efectuar condena en costas.

Fallo

Desestimamos el recurso deducido por la representación procesal de la Comunidad de Madrid contra el acto a que el mismo se contrae, acto que se confirma por ser conforme a derecho, sin costas.

Así por esta nuestra Sentencia contra la que no cabe recurso alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, hallándose celebrando audiencia pública en el Programa de Actuación por Objetivos de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de lo que doy fe.