Sentencia Administrativo Nº 306/2010, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 89/2009 de 16 de Abril de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación nº 89/2009

SENTENCIA Nº 306/2010

ILMOS. SRES.

MAGISTRADOS:

DON JOSÉ JUANOLA SOLER

DON FRANCISCO LÓPEZ VÁZQUEZ

DOÑA ANA RUBIRA MORENO

En la ciudad de Barcelona, a dieciséis de abril de dos mil diez.

LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN TERCERA), ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación número 89/2009, interpuesto por DON Dimas , representado por el Procurador DON DANIEL FONT BERKHEMER, con asistencia letrada, contra el AYUNTAMIENTO DE CALONGE, representado y dirigido por el Letrado de la Diputación de Girona, DON MIQUEL VILANOVA CULLELL. Es Ponente Doña ANA RUBIRA MORENO, Magistrada de esta Sala, quien expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- En el recurso contencioso-administrativo número 288/2007 tramitado en el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Girona, el 23 de diciembre de 2008 se dictó sentencia declarando la inadmisibilidad del recurso formulado contra el acuerdo adoptado el 22 de diciembre de 2006 por la Junta de Govern Local del Ayuntamiento de Calonge, que aprueba definitivamente el proyecto de estudio hidráulico de drenaje del Pla de Colonge.

SEGUNDO.- Contra la referida sentencia la parte actora interpuso recurso de apelación, elevándose las actuaciones a la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya.

TERCERO.- Turnado a la Sección tercera de dicho Tribunal, se acordó formar el oportuno rollo, designar Magistrado Ponente y, no habiéndose recibido el proceso a prueba ni dado trámite de vista o conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo el día 14 de abril de 2010.

Fundamentos

PRIMERO.- Como se ha adelantado en los antecedentes de hecho, el recurso de apelación tiene por objeto la sentencia dictada 23 de diciembre de 2008 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Girona , que declara la inadmisibilidad del recurso formulado contra el acuerdo adoptado el 22 de diciembre de 2006 por la Junta de Govern Local del Ayuntamiento de Calonge, que aprueba definitivamente el proyecto de estudio hidráulico de drenaje del Pla de Calonge.

La sentencia apelada, tras referir el contenido del acuerdo recurrido y la inadmisibilidad del recurso alegada por la Administración demandada, con indicación del contenido del informe pericial que acompañaba la demanda, concluye que el mismo no tiene naturaleza de resolución final de un procedimiento administrativo definidora de derechos y obligaciones sino de estudio técnico con vocación de incorporarse a los procedimientos de aprobación de futuros instrumentos de planeamiento y proyectos de urbanización, lo que no será obstáculo para que los interesados puedan presentar alegaciones y otras pruebas técnicas en los trámites de información pública, ni que deban recabarse los informes de los organismos con competencias sectoriales, o que deban elaborarse las evaluaciones ambientales que procedan, por lo que dicho estudio no determina ni directa ni indirectamente el contenido que puedan tener los planes y proyectos urbanísticos que se aprueben, ni impiden su tramitación, ni causa indefensión ni perjuicios irreparables, por lo que resuelve declarar la inadmisibilidad del recurso.

El recurso de apelación se sustenta en las siguientes consideraciones jurídicas: 1. El acuerdo recurrido no tiene la consideración de acto de trámite no susceptible de impugnación independiente; 2. Sobre la tramitación del expediente administrativo y su naturaleza; 3. Sobre la prueba practicada y el estudio hidráulico.

SEGUNDO.- Según dispone el artículo 25 de la LJCA , el recurso contencioso administrativo es admisible en relación con las disposiciones de carácter general y contra los actos expresos y presuntos de la Administración pública que pongan fin a la vía administrativa, ya sean definitivos o de trámite, si estos últimos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derecho o intereses legítimos.

Los actos administrativos definitivos, susceptibles de impugnación independiente, son aquellos que siendo soporte de una declaración de voluntad de la Administración resolutoria de una cuestión de fondo, ponen fin al procedimiento administrativo, mientras que el acto de trámite es el que formando parte de un expediente no pone fin al mismo, sino que es un simple eslabón necesario para poder llegar a ese fin, de donde se sigue que el acto de trámite, no es más que el presupuesto de la decisión o resolución en que se concreta la función administrativa, o si se quiere, desde una perspectiva procedimental, un mero acto de impulsión del trámite, y no son susceptible de impugnación independiente salvo cuando decida directa o indirectamente el fondo del asunto, determine la imposibilidad de continuar el procedimiento, produzca indefensión o perjuicio irreparable a derecho o intereses legítimos.

En la determinación de si el acuerdo recurrido merece la consideración de acto definitivo o de trámite susceptible de impugnación independiente se debe estar contenido del procedimiento administrativo en el que se ha dictado y al del propio acto.

El expediente administrativo comienza con un documento remitido por una empresa de servicios de ingeniería y consulting al Ayuntamiento de Calonge, en el que se indica que se adjunta el "Estudi de drenatge del Pla de Colonge. Afecció al sòl urbà", encargado (folio 2), al que sigue un informe del Cap del Servei de l'Àrea d`Urbanisme, en el que, tras referir que se encargó a la misma un "estudi hidràulic pel disseny de la xarxa de drenatge urbà de la franja de mar de Sant Antoni de Calonge, a incloure en el Pla Especial d`infraestructures de l`Avinguda Catalunya", con el objetivo de analizar y plantear el esquema del sistema básico de drenaje de los sectores clasificados de suelo urbano y urbanizable situados en el límite entre el Pla de Calonge y el frente de la Avenida de Catalunya de Sant Antoni de Calonge, que pretende definir las actuaciones necesarias del sistema de ejes principales de drenaje y proponer las condiciones de urbanización de la red de drenaje de las unidades de planeamiento no desarrolladas incluidas en el ámbito de estudio, para que estas actuaciones puedan ser incorporadas a los respectivos procesos de desarrollo urbanístico, con una visión de conjunto y global del sistema de drenaje, se propone que se proceda a la tramitación que establece el artículo 113.2 (sic), solicitando informe a los organismos sectoriales competentes (folio 3 ). Por acuerdo adoptado el 24 de mayo de 2005 la Junta de Govern Local acordó aprobar inicialmente el citado estudio y someterlo a información pública, de conformidad con lo establecido en los artículos 87.6 y 113.2 de la Ley 2/2002, de 14 de marzo (folio 4 ). Tras la publicación del edicto dando publicidad del anterior, la presentación de alegaciones y de los informes emitidos por la ACA, la Direcció General de Carreteres, tratados en el informe que da respuesta a las alegaciones, se dicta la resolución recurrida que acuerda "aprovar definitivament el Projecte de l`estudi hidràulic de drenatge del Pla de Calonge" (folio 52).

Los artículos 87.6 y 113.2 de la Ley 2/2002, de 14 de marzo, de Urbanismo (LU ) que se citan, versan sobre la tramitación de los instrumentos de gestión, pero en el edicto de publicación de la aprobación definitiva ya se concreta que el proyecto aprobado se publica de conformidad con lo establecido en el artículo 38 del Decreto 179/1995, de 13 de junio , por el que se aprueba el Reglamento de Obras, Actuaciones y Servicios, que versa sobre los proyectos de obras locales ordinarias.

Una vez obtenida la aprobación definitiva como proyecto de obras ordinarias las determinaciones recogidas en el estudio de drenaje eran susceptibles de producir efectos jurídicos por lo que, contrariamente a lo recogido en el auto apelado, la resolución recurrida no puede tener la consideración de acto de trámite sino de acto definitivo que pone fin al procedimiento tramitado para la aprobación de un proyecto de obras, y así lo estimó la propia Administración demandada el incluir en el edicto de publicación del acuerdo recurrido, insertado en el DOGC de 23 de marzo de 2007, la indicación de que ponía fin a la vía administrativa y contra el mismo cabía interponer recurso contencioso administrativo.

Procede, pues, estimar el recurso de apelación para revocar la sentencia apelada y de conformidad con lo establecido en el artículo 85.10 de la LJCA , entrar a resolver sobre el fondo del asunto.

TERCERO.- En la Sección tercera del Capítulo II del Decreto 179/1995, de 13 de junio , por el que se aprueba el Reglamento de Obras, Actuaciones y Servicios (ROAS) se contiene la regulación de los documentos que deben integrar los proyectos de obras locales ordinarias.

Según dispone el artículo 24 del ROAS los proyectos que se refieran a obras locales ordinarias de primer establecimiento, de reforma o de gran reparación, deberán comprender, en todo caso: "a) Una memoria que considere las necesidades a satisfacer, los factores de todo orden a tener en cuenta, incluido el cumplimiento de la normativa de accesibilidad, y la justificación de la solución adoptada. b) Un presupuesto, integrado o no por otros parciales, con expresión de los precios unitarios y descompuestos, los estados de mediciones y los datos precisos para la valoración de las obras. c) El pliego de prescripciones técnicas particulares, en el que se hará la descripción de las obras y se regulará su ejecución. d) Los planos de conjunto y de detalle de la obra suficientemente descriptivos para que quede perfectamente definida". Según el artículo siguiente, como documentos adicionales el proyecto deberá incluir: "a) Un programa de desarrollo de los trabajos. b) Una propuesta de clasificación que según el registro de contratistas deba tener el empresario, cuando según la cuantía sea necesario". En su caso, también se incluirán en el proyecto: "a) La relación detallada y la valoración de los bienes que se tengan que ocupar y, en su caso, expropiar, y la relación de sus titulares. b) Los documentos necesarios para promover las autorizaciones o concesiones administrativas que sean previas a la realización de las obras con el detalle necesario que permita su ejecución, cuando ésta esté sometida a dichos trámites. c) Los estudios económicos y administrativos sobre el régimen de utilización, incluidos los de los costes de explotación y mantenimiento, y las tarifas que, en su caso, deban aplicarse. d) El correspondiente estudio de seguridad e higiene en el trajo de conformidad con la legislación aplicable, el programa de control de la calidad general de la obra y el estudio de valoración de los riesgos que suponga su ejecución, a los efectos de su aseguramiento. e) Un estudio del impacto sobre el medio natural, cuando la obra proyectada esté comprendida en el ámbito de la normativa de esta naturaleza, con el contenido y las determinaciones que ésta exija. f) Un estudio sobre el cumplimiento de la normativa de accesibilidad y de supresión de barreras arquitectónicas, de acuerdo con la normativa sobre esta materia".

El estudio de drenaje aprobado como proyecto de obras locales ordinarias no se ajusta a las determinaciones de los citados preceptos, ya que sólo comprende la memoria, un anexo número 1 , que contiene el estudio hidrológico e hidráulico con sus planos y gráficos y un anexo número 2, que incluye un reportaje fotográfico, defecto de forma que de conformidad con lo establecido en el artículo 63 de la LPAC ha de comportar la anulabilidad del mismo.

CUARTO.- Con la demanda se acompaña un informe pericial, en el que se sustenta el último motivo de impugnación, que tiene por objetivo estudiar, analizar y plantear el esquema básico de drenaje de los sectores clasificados de suelo urbano y urbanizable situados en el límite entre el Pla de Calonge y frente a la avenida de Sant Antoni de Calonge. La conclusión que en el mismo se alcanza es la siguiente: "Com a conclusió, per tot lo anteriorment exposat, es pot dir que la formulació de l`estudi es imprescindible per reduir el risc d`inundacions dels terrenys de la part baixa del Pla de Calonge a un nivell compatible amb el seu desenvolupament urbanístic, però que les actuacions proposades a l`estudi cal redefinir-les amb la consideració d`una sola conca Pla Calonge Oest i per tant amb la unificació de la nova bassa proposada amb la existent fora del sector de Sant Antoni Est de 2.100 m3 i amb el no establiment de condicions de rasant al tram de camí situat en sòl no urbanitzable que enllaça amb el carrer Atenes, tot això seguint criteris de racionalització del territori i optimització de costos de les actuacions".

El modelo de sistema básico de drenajes aprobado por la Administración y el defendido por la parte actora en atención al contenido del citado informe son distintos pero debe prevalecer el criterio mantenido por la primera frente al de los particulares cuando, como ocurre en el caso de autos, no se ha practicado prueba suficiente con el fin de desvirtuar la presunción de veracidad y acierto del actuar administrativo. Es criterio jurisprudencial constante el de conceder un mayor margen de credibilidad, por la mayor imparcialidad que por su misma naturaleza comportan, a los informes y estudios de los técnicos municipales sobre los formulados por peritos nombrados las partes litigantes, y que, a su vez, aquel margen es mayor en los informes periciales dados por peritos designados por insaculación dentro del proceso y con todas las garantías de contradicción, pero en el caso de autos no se ha practicado prueba pericial contradictoria, motivo por el cual este motivo de impugnación debe ser rechazado.

Procede, pues, estimar el recurso de apelación para revocar la sentencia apelada y estimar parcialmente el recurso para anular el acto recurrido.

QUINTO.- De conformidad con lo recogido en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , estimado el recurso no procede hacer especial pronunciamiento sobre costas.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Tercera, ha decidido:

PRIMERO. Estimar el recurso de apelación formulado por Don Dimas contra la sentencia dictada 23 de diciembre de 2008 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Girona , que se revoca.

SEGUNDO. Estimar el recurso formulado contra el acuerdo adoptado el 22 de diciembre de 2006 por la Junta de Govern Local del Ayuntamiento de Calonge, que se anula.

TERCERO. Sin expresa condena en costas.

Así por esta nuestra sentencia, que será notificada a las partes con expresión de los recursos que, en su caso, procedan contra ella, llevándose testimonio de la misma a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Magistrado Ponente que en la misma se expresa, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.