Sentencia Administrativo Nº 306/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 197/2009 de 08 de Abril de 2010

Encabezamiento

PO 197/09

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00306/2010

Recurso 197/09

SENTENCIA NÚMERO 306

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Alfredo Roldán Herrero

Magistrados:

D. Francisco Javier Canabal Conejos

D. José Arturo Fernández García

D. José Félix Martín Corredera.

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En la Villa de Madrid, a ocho de abril de dos mil diez.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso contencioso-administrativo número 197/09, interpuesto por doña Clemencia , representada por el Procurador de los Tribunales don Fernando Rodríguez-Jurado Saro, contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de fecha 25 de noviembre de 2.008. Habiendo sido parte el Tribunal Económico Administrativo de Madrid, representado por el Sr. Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la recurrente indicada se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado en fecha 2 de marzo de 2.009 contra el acto antes mencionado, acordándose su admisión, y una vez formalizados los trámites legales preceptivos fue emplazado para que dedujera demanda, lo que llevó a efecto mediante escrito en el que tras alegar los fundamentos de hecho y de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando la estimación del recurso, con la consiguiente anulación del acto recurrido.

SEGUNDO.- El Sr. Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito de fecha 24 de septiembre de 2009 en el que instó la desestimación del recurso.

TERCERO.- Habiéndose recibido el pleito a prueba se practicó la admitida por la Sala con el resultado obrante en autos y con fecha 8 de abril de 2010 se celebró el acto de votación y fallo de este recurso, quedando el mismo concluso para Sentencia.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. Francisco Javier Canabal Conejos.

Fundamentos

PRIMERO.- A través del presente recurso jurisdiccional la recurrente impugna del Tribunal Económico Administrativo de Madrid de fecha 25 de noviembre de 2.008 que desestima la reclamación económico-administrativa interpuesta contra el Acuerdo del Jefe de la Dependencia de Recaudación de la AEAT, Delegación de Madrid, que desestima el recurso de reposición nº 28782R0800622846001 interpuesto contra la providencia de apremio sobre descubierto de liquidación nº K16101081293688 por sanción de tráfico e importe de 341 euros.

Impugna la parte recurrente la anterior resolución en base a los siguientes motivos de oposición que de manera sintética se pasan a exponer:

a.- Nulidad radical de la resolución del TEAR al ser causante de indefensión por no haber entrado a resolver sobre el fondo de la cuestión.

b.- Nulidad del procedimiento sancionador por inexistencia de la infracción al no constar requerimiento alguno respecto de la persona infractora ni notificación efectuada a tales efectos; también, por infracción del procedimiento por falta de notificación, omisión del trámite de audiencia previo a la propuesta; por falta de motivación; por falta de descubierto previo a la vía ejecutiva; por falta de notificación en forma de la resolución sancionadora.

c.- Nulidad de la vía de apremio por falta de descubierto previo a la vía ejecutiva; por falta de notificación de la liquidación.

SEGUNDO.- En cuanto a la denunciada omisión de la puesta de manifiesto del expediente en la vía económico-administrativa, debe destacarse que la pretensión ha de ser rechazada, toda vez que siendo la cuantía de la reclamación inferior a 6.000 Euros, resultaba procedente la aplicación del procedimiento abreviado (artículo 64 del RD 520/2005 ); consecuentemente las alegaciones hubieron de formularse necesariamente en el escrito de interposición (artículo 246.1.b de LGT ). Al no formularlas, se debe exclusivamente a la inactividad del actor la pretendida indefensión que esgrime.

Sin embargo, como señala acertadamente la Sentencia del TSJ de Valencia de 22 de mayo de 2008 , siendo ello cierto, como también lo es que tal art. 64.1 del R.D. 520/2005 es el que está regulando específicamente el trámite de subsanación en el procedimiento abreviado, no lo es menos que la necesidad de conferir la posibilidad de subsanación en el supuesto que nos ocupa viene impuesta por el art. 2 del precitado Reglamento, cuyo apartado 2 contiene una previsión de subsanación aplicable a todos los procedimientos (tanto ordinarios como abreviados), sin perjuicio o menoscabo de las reglas especiales de subsanación que, como el art. 64.1, puedan contenerse igualmente en tal R.D .

Así, dicho precepto normativo es del siguiente tenor:

"Artículo 2 . Contenido de la solicitud o del escrito de iniciación

1. Cuando los procedimientos regulados en este reglamento se inicien a instancia del interesado, la solicitud o el escrito de iniciación deberán contener los siguientes extremos:

a) Nombre y apellidos o razón social o denominación completa, número de identificación fiscal y domicilio del interesado. En el caso de que se actúe por medio de representante, se deberá incluir su identificación completa.

b) Órgano ante el que se formula el recurso o reclamación o se solicita el inicio del procedimiento.

c) Acto administrativo o actuación que se impugna o que es objeto del expediente, fecha en que se dictó, número del expediente o clave alfanumérica que identifique el acto administrativo objeto de impugnación y demás datos relativos a este que se consideren convenientes, así como la pretensión del interesado.

d) Domicilio que el interesado señala a los efectos de notificaciones.

e) Lugar, fecha y firma del escrito o la solicitud.

f) Cualquier otro establecido en la normativa aplicable.

2. Si la solicitud o el escrito de iniciación no reúne los requisitos que señala el apartado anterior, y sin perjuicio de las normas especiales de subsanación contenidas en este reglamento, se requerirá al interesado para que en un plazo de 10 días, contados a partir del día siguiente al de la notificación del requerimiento, subsane la falta o acompañe los documentos preceptivos con indicación de que la falta de atención a dicho requerimiento determinará el archivo de las actuaciones y se tendrá por no presentada la solicitud o el escrito".

Pues bien, de tal norma resulta: 1) que son subsanables todos los requisitos que, conforme al apartado 1 del trascrito art. 2 , debe contener el escrito de iniciación; 2) que, entre tales requisitos, la letra f) del art. 2.1 se refiere a "cualquier otro establecido en la normativa aplicable", siendo obvio que, en el caso del procedimiento abreviado, el art. 245.1.b) LGT 03 establece como requisito del escrito de iniciación el de que el mismo incluya las alegaciones; y 3) Que tal norma general de subsanación es perfectamente compatible con la especial del art. 64.1 (es decir, ninguna excluye a la otra, sino que ambas son aplicables), ya que, según el tenor de dicha norma, la posibilidad de subsanación que la misma establece lo es "sin perjuicio de las normas especiales de subsanación contenidas en este reglamento".

Aún cuando la consecuencia de ello sería retrotraer las actuaciones a fin de que se procediera por el TEAR a dar dicho trámite teniendo en cuenta que al parte alega sobre el fondo de la cuestión y en su suplico no formula tal pretensión la Sala entrará resolver sobre el fondo de la cuestión.

TERCERO.- En cuanto al fondo del asunto, antes de nada debe expresarse que la Sala no pude entrar a resolver sobre razones de fondo o procedimentales contra la resolución sancionadora apremiada que no son incluibles entre los motivos tasados a los que posteriormente aludiremos. Dichos motivos debió esgrimirlos en el recurso de alzada que pudo interponer frente a dicha resolución ante la Dirección General de Tráfico, siendo de recordar que la resolución que dicha Dirección General dictara no sería recurrible ante esta Sala, la cual carece de competencia objetiva para conocer de las cuestiones de fondo planteadas.

Desconoce esta Sala si la parte actora ha agotado la vía administrativa contra la resolución sancionadora y si así fuera solamente podría interponer recurso contencioso administrativo ante los Juzgados de lo Contencioso Administrativo (art. 8. 3 de la Ley Jurisdiccional ). Ni siquiera esta Sala tendría competencia para conocer de un posible recurso de apelación, al no sobrepasar la cuantía del límite establecido por la Ley Jurisdiccional. Por consiguiente la competencia de este Tribunal se limita a la revisión de la resolución del TEARM en cuanto confirma la providencia de apremio, que solamente tiene competencia para examinar si ésta es o no conforme a derecho y no para conocer sobre las cuestiones de fondo alegadas en materia de tráfico.

Dicho lo anterior, se ha de decir que la impugnación de la providencia de apremio en cuestión, de acuerdo con lo establecido en la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 58/2003, General Tributaria , se somete a ella, pues este procedimiento de recaudaciones se inicia bajo su vigencia. Pues bien, de conformidad con el art. 167.3 de la citada Ley 58/2003 , frente a la providencia de apremio sólo se pueden oponer los siguientes motivos:

Extinción total de la deuda o prescripción del derecho a exigir el pago.

Solicitud de aplazamiento, fraccionamiento o compensación en período voluntario y otras causas de suspensión del procedimiento de recaudación.

Falta de notificación de la liquidación.

Anulación de la liquidación.

Error u omisión en el contenido de la providencia de apremio que impida la identificación del deudor o de la deuda apremiada.

Como se puede ver en este caso se opone uno de los motivos referidos: la falta de notificación de la liquidación, en este caso la resolución sancionadora que sirve de base al apremio, la que la parte actora imputa defectos que la invalidan.

No obstante indicar que en lo referente al certificado de descubierto, el mismo venía establecido en el artículo 137 de la Ley General Tributaria en la redacción vigente con anterioridad a Ley 58/2003 al indicar como motivo de oposición a la providencia de apremio "e) Defecto formal en la certificación o documento que inicie el procedimiento"; el cual, como indicó la Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2), de 28 febrero 2007 Recurso de Casación núm. 704/200 , se hacía figurar como motivo de reclamación contra el procedimiento ejecutivo iniciado por la Hacienda Pública, la omisión de la providencia de apremio, que es el acto de despacho de ejecución, mientras que respecto de la certificación de descubierto, solo procede alegar el defecto formal en la misma, debiéndose entender por tal, según prescribía el artículo 99.1.d) del Reglamento General de Recaudación , «la omisión o error en los datos del título que impidan la identificación del deudor o de la deuda apremiada, la falta o error sustancial de la liquidación del recargo de apremio y la falta de indicación de haber finalizado el período voluntario».

Pero no está de más expresar que la exigencia de dictar certificación de descubierto fue suprimida por la Ley 25/1995 que modificó el antiguo art. 129 de la Ley General Tributaria , el cual disponía que las certificaciones de descubierto eran título para el inicio de la vía de apremio, exigencia eliminada a partir de la entrada en vigor de la mencionada Ley 25/1995 siendo aplicables desde entonces los nuevos arts. 126.3.a), 127.1 y 127.3 LGT, el primero de los cuales establece que el período ejecutivo se inicia, para las deudas liquidadas por la Administración, el día siguiente al del vencimiento del plazo reglamentario de ingreso, el segundo proclama que el inicio del período ejecutivo determina el devengo de un recargo del 20% del importe de la deuda no ingresada y, por último, el tercero dispone que el procedimiento de apremio se iniciará mediante providencia notificada al deudor en la que se identificará la deuda pendiente y requerirá para que efectúe su pago con el recargo correspondiente.

En el presente caso puede comprobarse en el expediente que la providencia de apremio reúne todos esos requisitos por lo que la cuestión queda limitada a la notificación de la resolución sancionadora.

CUARTO.- Respecto de la notificación de la resolución sancionadora, el artículo 42.1, 2, 3 y 6 del Real Decreto 1829/99, 3 de diciembre , por el que se aprobó el Reglamento de Prestación de los Servicios Postales relativo a los supuestos de notificaciones con dos intentos de entrega, dispone:

"1. Si intentada la notificación en el domicilio del interesado, nadie pudiera hacerse cargo de la misma, se hará constar este extremo en la documentación del empleado del operador postal y, en su caso, en el aviso de recibo que acompañe a la notificación, junto con el día y la hora en que se intentó la misma, intento que se repetirá por una sola vez y en una hora distinta dentro de los tres días siguientes.

2 Si también resultase infructuoso el segundo intento, se consignará dicho extremo en la oportuna documentación del empleado del operador postal y en el aviso de recibo que acompañe a la notificación, junto con el día y la hora en que se realizó el segundo intento.

3. Una vez realizados los dos intentos sin éxito, el operador al que se ha encomendado la prestación del servicio deberá depositar en lista las notificaciones, durante el plazo máximo de un mes, a cuyo fin se procederá a dejar al destinatario aviso de llegada en el correspondiente casillero domiciliario, debiendo constar en el mismo, además de la dependencia y plazo de permanencia en lista de la notificación, las circunstancias expresadas relativas al segundo intento de entrega. Dicho aviso tendrá carácter ordinario.

6. En todos los supuestos previstos en los párrafos anteriores, el empleado del operador postal deberá hacer constar su firma y número de identificación en el aviso de recibo que, en su caso, acompañe a la notificación y en el aviso de llegada si el mismo procede".

Pues bien, en este caso resulta que hubo dos intentos de notificación separados por cinco días, con lo que se incumplió la norma que obliga a concentrar esos intentos en tres días y en horas distintas, con la finalidad, lógica, de apurar las posibilidades de notificación, finalidad que se diluye cuando entra ambos intentos se dejan pasar más de tres días y, además, se practican con veinte minutos de diferencia, ya que en tal caso no es una misma notificación, sino una distinta, aunque se refiera al mismo acto, a la misma liquidación. Por ello se incumple la norma que obliga a dos intentos de notificación.

Sobre la trascendencia del requisito de repetir el intento de notificación en una hora distinta se ha pronunciado la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28 de octubre de 2004 al interpretar y aplicar el art. 59.2 de la Ley 30/1992. Afirma dicha sentencia que el procedimiento administrativo se desarrolla en función de un principio de garantía de los administrados y otro de eficacia de la Administración en una tensión dialéctica que en materia de notificaciones se manifiesta con especial intensidad. La primordial garantía de los interesados es tener conocimiento directo de las resoluciones que les afecten pero, a su vez, constituyendo la notificación de los actos administrativos un presupuesto para su eficacia, el legislador ha adoptado los mecanismos que en cada caso considera adecuados para vencer las situaciones derivadas de la imposibilidad de proporcionar a los interesados ese conocimiento. Por ello, el art. 59.2 de la Ley 30/1992 establece con carácter general que las resoluciones y actos administrativos se notificarán en el domicilio del interesado, y sólo tras dos intentos de notificación en ese domicilio sin que nadie se haga cargo de ella, se acude a la notificación edictal, mecanismo este último que no garantiza el efectivo conocimiento por el interesado del acto o resolución que le afecta, por lo que sólo cabe aceptar su empleo como último recurso, cuando han resultado fallidos los dos intentos previos de notificación en el domicilio del interesado y cuando aquellas notificaciones se han practicado según lo preceptuado legalmente, encontrándose entre los requisitos de tales notificaciones, cuando la notificación se haya entregado a la entidad pública empresarial Correos y Telégrafos, los establecidos en el Real Decreto 1829/1999 .

En ese sentido, la reseñada sentencia del Tribunal Supremo proclama que la recepción de la notificación por el interesado en persona no es imprescindible, puede hacerse cargo de ella cualquier persona que se encuentre en el domicilio y haga constar su identidad. La Ley no pretende con esa segunda notificación que sea el propio interesado quien se haga cargo de ella, sino que, en defecto de aquél, exista alguna persona en el domicilio que pueda recibirla, y considera que existe una mayor probabilidad de que esto ocurra si la notificación se practica en "hora distinta" a aquélla en que se intentó la primera. Por ello parece suficiente observar una diferencia de sesenta minutos respecto a la hora en que se practicó el primer intento de notificación.

En consecuencia, siguiendo la doctrina que se acaba de exponer, la realización del segundo intento de notificación y en hora distinta es una garantía para el administrado y su inobservancia vicia el procedimiento de notificación e impide acudir a la notificación edictal.

En suma, procede estimar este motivo de impugnación y, en su consecuencia, anular la providencia de apremio con la devolución de lo indebidamente pagado y sus intereses legales.

QUINTO.- Dadas las circunstancias examinadas y las conclusiones a que se ha llegado, no aprecia este Tribunal la concurrencia de los requisitos necesarios para la imposición de las costas a ninguna de las partes, a tenor de lo preceptuado en el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción .

VISTOS.- los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMAMOS parcialmente el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por doña Clemencia , representada por el Procurador de los Tribunales don Fernando Rodríguez-Jurado Saro, contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de fecha 25 de noviembre de 2.008 la cual anulamos así como la providencia de apremio de la que trae causa con derecho de la parte a la devolución de lo indebidamente pagado más sus intereses legales desde la fecha del ingreso hasta que dicha devolución se produzca.

No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma no cabe interponer Recurso de Casación.

En su momento, devuélvase el expediente administrativo al departamento de su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.