Sentencia Administrativo Nº 306/2013, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Tarragona, Sección 2, Rec 121/2012 de 05 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

Juzgado Contencioso Administrativo 2 Tarragona

Procedimiento abreviado : 121/2012

Parte actora : Santos

Representante de la parte actora : MARIA JESUS MUÑOZ PEREZ

MARIA GRANJA BONACHE

Parte demandada : SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN BARCELONA

Representante de la parte demandada :

ABOGADO DEL ESTADO

MAGISTRADA JUEZ: CELIA APARICIO MÍNGUEZ

SENTENCIA Nº 306/2013

En Tarragona, a 5 de noviembre de 2013.

Visto por mí, CELIA APARICIO MÍNGUEZ, Magistrada Juez titular del Juzgado Contencioso Administrativo número dos de los de Tarragona y su partido, el presente Procedimiento Abreviado número 121/2012en el que han sido partes, como demandante D. Santos (representado por la procuradora Sra. Muñoz Pérez y asistido por el letrado Jose Mª Cenera Alastruey), y como demandada la Administración del Estado (representada y asistida por el Abogado del Estado), procede dictar la presente Sentencia sobre la base de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.Por el citado particular se interpuso demanda sobre la base de los hechos que alegaba, y respecto de los que invocó los fundamentos jurídicos que estimó oportunos, terminando con la solicitud de que se admitiera la demanda; se recabara el expediente administrativo; se emplazara al demandado; se tramitara el correspondiente juicio y se dictase sentencia en la que, estimando el recurso en todas sus partes, se anulara la resolución impugnada.

SEGUNDO.Admitida a trámite la demanda, se dio traslado de la misma a la Administración demandada, recabándose al propio tiempo el expediente administrativo, que tras ser remitido se puso de manifiesto a la demandante, y citándose a las partes a la oportuna vista.

En la vista (a la que comparecieron ambas partes), y después de ratificarse la demandante íntegramente en su escrito de demanda, por la parte demandada se manifestó su voluntad de oponerse a la demanda sobre la base de los hechos que alegaba, y respecto de los que invocó los fundamentos jurídicos que estimó oportunos, terminando con la solicitud de que se desestimara la demanda y se dictara sentencia por la que se le absolviera de las pretensiones en su contra formuladas.

TERCERO.Abierto el juicio a prueba y previa declaración de pertinencia, se llevó a cabo la propuesta por las partes, con el resultado que obra en autos. Formuladas conclusiones orales por las partes, han quedado los autos vistos para sentencia.

CUARTO. En la sustanciación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Es objeto del presente recurso la Resolución de la Subdelegación de Gobierno en Barcelona de 28 de diciembre de 2011, en expediente administrativo número NUM000 , que desestimaba el recurso interpuesto por el Sr. Santos contra la resolución de 20 de octubre de 2011, que decretaba la expulsión del territorio nacional del recurrente, así como la prohibición de entrar en el territorio nacional por un período de 3 años.

Estima el recurrente que la expulsión decretada no es ajustada a derecho ni es proporcionada a las circunstancia personales del recurrente, dado su arraigo social y familiar en España, así como la falta de motivación de la resolución recurrida.

SEGUNDO. La Sentencia TSJ de Cataluña de 19 de junio de 2008 sobre el deber de motivación de los actos administrativos señaló que

'Como ya tiene establecido esta Sala y Sección, en la materia que constituye el objeto de este proceso, la jurisprudencia reiterada (v. gr., sentencias de 5 de diciembre de 1997 y 12 de enero de 1998 ), declara que la Administración Pública, mediante la motivación de sus actos, ha de permitir comprobar que su actuación merece la conceptuación de objetiva, por adecuarse al cumplimiento de sus fines. Los actos administrativos que no cumplan con este requisito incurren en causa de anulabilidad por insuficiente motivación ( STS de 27 de enero de 2003 , con remisión a otras anteriores de 21 de septiembre de 1990, 12 de enero de 1998, 14 de enero de 1998, 3 de febrero de 1998, 11 de mayo de 1998 y 13 de julio de 1998). Por lo que a la falta de motivación se refiere, es lo cierto que el Tribunal Supremo, en Sentencia, entre otras muchas, de 7 marzo 1991 , ha señalado que no se precisa que los actos administrativos que hayan de ser motivados contengan una prolija enumeración de todos los argumentos en los que la Administración Pública base su decisión, sino que bastará con una sucinta referencia a los hechos y los fundamentos de derecho en los que se apoye'.

Es decir, lo procede examinar es si el acto administrativo que acuerda la expulsión del recurrente permite conocer las razones por las que la Administración (en este caso la Subdelegación de gobierno acuerda la expulsión del recurrente por encontrarse en situación irregular en España), permitiéndose en todo caso la llamada motivación por referencia o 'in alliunde'. No es preciso que el acto recurrido haga referencia pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones del interesado para entender que no está motivado. Y así en el hecho primero se concretan las razones por las cuales se acuerda la expulsión, no dando por válidas las alegaciones formuladas por el recurrente para continuar en España por cuando 'el interesado carece de cualquier documento que ampare su residencia en nuestro país', sin que la mismas se desvirtúen por el arraigo familiar alegado. Una cosa es que el recurrente no esté de acuerdo con la resolución impugnada y otra muy diferente que no esté motivada o que esta motivación no sea, a juicio del recurrente, suficiente.

TERCERO.El art. 53 a) LOE configura como una infracción grave la de 'Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente'. Y previéndose la sanción de multa por esta infracción en el art. 55, el apartado primero del art. 57 señala que 'cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c), d) y f) del artículo 53 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo'.

La Ley de Extranjería no concreta qué circunstancias pueden justificar la sanción de expulsión frente a la de multa, pero han sido delimitadas por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, seguida por nuestro Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, Sala CA, Sección Quinta, pudiendo citarse las nº 967 de 24 de octubre de 2008, nº 119 de 30 de enero de 2009, 124 y 123, ambas de de 5 de febrero de 2009, nº 130, 132 y 133, todas ellas de 6 de febrero de 2009, entre otras muchas.

De forma más reciente, la Sentencia del mismo Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, Sala CA, Sección Quinta, nº 868 de 29 de septiembre de 2010 , recogiendo la doctrina del Tribunal Supremo, al analizar las circunstancias que justifican la imposición de la sanción de expulsión frente a la de multa, afirma:

'Si bien los supuestos muestran una variada casuística, existen suficientes elementos para extraer un principio. Así, en la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2007 , consta que el recurrente 'no sólo se encontraba irregularmente en España y carecía de domicilio y arraigo familiar, sino que además estaba indocumentado, y... se ignoraba cuándo y por dónde entró en territorio español' y que de tales hechos tuvo conocimiento el defensor jurídico que asistía al expedientado al notificársele la iniciación-propuesta de la resolución. Existe, por tanto, motivación suficiente y acreditación del principio de proporcionalidad. Idénticos razonamientos en las sentencias del Alto Tribunal de 28 de febrero y 29 de marzo de 2007 , para confirmar una sanción de expulsión respecto un extranjero en situación irregular, indocumentado, y del que se ignoraba cuándo y por dónde entró en territorio español. Hechos acreditados que, por ello, constituyen motivación suficiente para la imposición de la sanción de expulsión y la aplicación ajustada a derecho del principio de proporcionalidad. Subraya que el que no se haga mención a tales hechos en la propia resolución sancionadora no conduce a que se encuentre huérfana de motivación si obran en el expediente y, por tanto, han sido debidamente puestos de manifiesto.

La misma argumentación en la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 2007 , si bien aquí la circunstancia aneja a la estancia irregular que justifica la sanción de expulsión es la falta de cumplimiento de una orden de salida obligatoria, así como la ausencia de acreditación de la alegada solicitud de regularización de su situación en territorio español. En la sentencia de 14 de junio de 2007 , se afirma que 'la permanencia ilegal y la circunstancia de estar el expedientado indocumentado, ignorándose cuándo y por dónde entró en territorio español, son motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión y no la de multa, de forma que ni la Administración ha desconocido el principio de proporcionalidad ni ha dejado de exponer las razones por la que expulsó al actor del territorio nacional.'

De la Jurisprudencia citada se deduce que, cuando el extranjero se encuentre irregularmente en España, puede justificar la imposición de la sanción de expulsión cuando además se de alguna de las circunstancias siguientes: que el extranjero estuviera indocumentado; que se ignorara cuándo y por dónde entró en territorio español; que no acreditara ningún tipo de arraigo; que no haya realizado trámite alguno para regularizar su situación; que no le consten medios de vida; que haya incumplido una orden de salida obligatoria, así como la ausencia de acreditación de la alegada solicitud de regularización de su situación en territorio español.

Pues bien, en el presente caso, no se discute que el actor carece de la autorización preceptiva para residir en España, por lo que ha cometido efectivamente la infracción grave que prevé el artículo 53.a) de la Ley Orgánica 4/2000 , al encontrarse irregularmente en territorio nacional. La cuestión debatida se reduce a determinar si resulta procedente la expulsión del interesado, según ha acordado la resolución administrativa impugnada, o bien procede sustituir dicha medida por la imposición de una sanción económica, en los términos previstos en el artículo 57 de la citada Ley Orgánica.

Y para ello, en aplicación de la doctrina expuesta, hay que tener en cuenta que el recurrente ha sido condenado en el año 2006 por un delito de lesiones a la pena de prisión de 8 meses (folio 18 del expediente), pena que fue sustituida por la expulsión del territorio nacional. Esta pena según el recurrente fue suspendida, pero ninguna prueba aporta de ello. Junto a ello contamos con que la situación de irregularidad la Administración la descubrió con motivo de una detención del recurrente por la comisión de un delito de hurto el día 17 de junio de 2011. No tiene medios de vida conocido lícitos (aunque la mera subsistencia presupone que algún tipo de ingreso debe tener, que deben presumirse de carácter ilícito o en la economía sumergida) puesto que su mujer ha declarado que ella no trabaja porque no la contratan. No consta intento alguno de regularización de su situación administrativa ni cuándo ni por dónde entró en España.

Frente a esta situación, el recurrente reside desde hace varios años en Salou, contrajo matrimonio con su pareja (residente legal en España en el año 2009) y tiene dos hijas menores nacidas en Tarragona en el año 2008, que están escolarizadas en un colegio en su lugar de residencia.

Estas circunstancias deben ser valoradas según la jurisprudencia y en concreto la STSJ de Cataluña de 22 de mayo de 2013 , en un supuesto similar al que nos ocupa, señala que 'En relación al arraigo familiar y la vulneración del derecho a la unidad familiar y protección a la familia, debemos indicar que como repetidamente ha dicho este Tribunal, no constituye causa que pueda oponerse a la sanción de expulsión el hecho de que el extranjero tenga un hijo menor de edad cuando este no ostente la nacionalidad española ni de ningún otro país de la Unión Europea. Tampoco ha quedado acreditado que la madre del hijo tengo la nacionalidad española o permiso de residencia, En este caso, la expulsión del recurrente no supone ninguna injerencia en su vida privada y familiar, pues la circunstancia de la permanencia familiar no constituye un impedimento objeto'.

Deben primar, por lo tanto las circunstancias negativas sobre el arraigo familiar del recurrente, teniendo en cuenta que las hijas menores al igual que su madre, pueden seguir residiendo legalmente en España, con la protección social y económica de las que pueden ser beneficiarias y sin olvidar que la esposa del recurrente puede trabajar (como lo demuestra el hecho de que en el expediente sí aportara un contrato de trabajo como camarera para el verano del año 2011).

CUARTO.En cuanto a las costas, en aplicación del criterio del vencimiento recogido en el art. 139 LJCA modificado por Ley 37/2011, procede imponer su abono a la parte recurrente al haber sido desestimadas todas sus pretensiones, con el límite de 200 euros.

Vistos los preceptos legales citados, y demás normativa de especial y general aplicación al caso

Fallo

Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO el Recurso Contencioso Administrativo interpuesto por la representación de D. Santos contra la Resolución de la Subdelegación de Gobierno en Barcelona de 28 de diciembre de 2011, en expediente administrativo número NUM000 , que desestimaba el recurso interpuesto por el Sr. Santos contra la resolución de 20 de octubre de 2011, que decretaba la expulsión del territorio nacional del recurrente, así como la prohibición de entrar en el territorio nacional por un período de 3 años como consecuencia de su estancia irregular en territorio nacional, confirmándola y declarándola ajustada a derecho.

La parte recurrente deberá abonar las costas ocasionadas en el procedimiento con el límite de 200 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes, indicándoles que no es firme, y que contra la misma cabe la interposición de recurso de apelación , de conformidad con el artículo 81 de la LJCA , previo depósito en la cuenta de Consignaciones de este Juzgado, abierta en BANESTO núm. 4222 0000 85 0121 12 de la suma de 50 euros, bajo apercibimiento de no admitirlo a trámite, salvo que la parte esté exenta de tal consignación.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su constancia en autos, llevando el original al Libro de las de su clase.

Así por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

La Magistrada Juez

PUBLICACION.- La anterior sentencia fue dada, leída y publicada por el Juez que la autoriza en el mismo día de su fecha. Doy fe.