Sentencia Administrativo Nº 306/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 830/2015 de 21 de Abril de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Primera

C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004

33009730

NIG:28.079.00.3-2015/0011287

Procedimiento Ordinario 830/2015

Demandante:Dña. Estrella

PROCURADOR Dña. EMMA BELEN ROMANILLOS ALONSO

Demandado:MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 306/2016

Presidente:

Dña. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS

Magistrados:

D. FAUSTO GARRIDO GONZÁLEZ

Dña. MARÍA DOLORES GALINDO GIL

En la Villa de Madrid a veintidós de abril de dos mil dieciséis.

Vistos por la Sala, constituida por los Señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del Recurso Contencioso-Administrativo número 830/15, interpuesto por Doña Estrella , representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Emma Belén Romanillos Alonso, contra la resolución dictada por el Cónsul General de España en Guayaquil, de fecha 28 de mayo de 2015 que confirma en vía de Recurso Potestativo de Reposición otra de 6 de abril anterior, denegatoria de la solicitud de visado de estancia. Habiendo sido parte la Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la parte recurrente arriba expresada se interpuso Recurso Contencioso-Administrativo contra la resolución antes mencionada, acordándose su admisión a trámite.

Emplazada para que presentase escrito de demanda, lo llevó a efecto exponiendo los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos y terminó suplicando que, previa declaración de no ser conformes a Derecho las resoluciones impugnadas, se anulen y se reconozca el derecho de la Sra. Estrella a que se le conceda el visado de estancia interesado en su momento.

TERCERO.- A continuación se confirió traslado a la Abogacía del Estado, en la representación que ostenta de la Administración General del Estado, para formalización de escrito de contestación a la demanda, lo que verificó defendiendo la legalidad de la resolución impugnada y suplicando la integra desestimación del presente Recurso Contencioso-Administrativo.

CUARTO.- Se ha fijado la cuantía del procedimiento en indeterminada. Quedaron los autos pendientes de señalamiento día para votación y fallo, lo que se verificó para el día 21 de abril de 2016, fecha en que tuvo lugar.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA DOLORES GALINDO GIL.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Estrella contra la resolución dictada por el Cónsul General de España en Guayaquil, de fecha 28 de mayo de 2015 que confirma en vía de Recurso Potestativo de Reposición otra de 6 de abril anterior, denegatoria de la solicitud de visado de estancia.

La Administración consular motiva la denegación por entender que no ha quedado acreditada la intención de abandonar el territorio de los estados miembros, antes de que expire el visado.

SEGUNDO.- El visado solicitado con fecha 2 de abril de 2015 se interesaba para viajar y permanecer en España durante un periodo de casi tres meses, entre mayo y julio de 2015, con la intención de disfrutar tiempo con sus dos hijas, de nacionalidad española, Belinda y Lourdes y los hijos de estas, residentes, respectivamente, en Burgos y Orihuela, contando con carta de invitación de su hija Belinda otorgada con fecha 9 de marzo de 2015 tras ser cumplimentada en la Comisaria de la Policía Nacional de Burgos, en cuyo domicilio tenia proyectado fijar su residencia durante el tiempo de estancia en España, salvo los días que viajase para visitar a su otra hija a su localidad de residencia.

Alega que conociendo en dicho periodo de estancia, se había proyectado la boda de su hija Belinda con su pareja, lo que acredita con acta de celebración en el Ayuntamiento de Burgos, con fecha 10 de julio de 2015 (documento 55 de los acompañados con el escrito de demanda).

Así mismo que los gastos de viaje, alojamiento y manutención serian subvenidos por su hija Belinda . Aporta, como documentos 21 al 30 y 31 al 40, nominas de su hija y de su esposo quienes trabajan en la empresa CARNES SELECTAS 2000, S.A.

Continua argumentando que su intención nunca ha sido aprovechar la concesión de visado para quedarse en España toda vez que, en Ecuador, viven sus restantes 3 hijos (aporta como documentos 51 al 54, certificado de votación en las ultimas elecciones generales en Ecuador de Emma , Remigio y Sagrario y declaración jurada de los tres, manifestando que residen en Ecuador); que tiene un pequeño negocio consistente en bazar de venta de productos variados que no le reporta ingresos suficientes, por lo que depende de su hija Belinda , aportando justificantes de envíos de divisas entre los meses de septiembre de 2014 a enero 2016 (documentos 1 a 20), remitiéndose al expediente administrativo donde, en su momento, se aportó documentos de viaje, reserva de vuelo de ida y vuelta a España, seguro de viaje, justificante de la inscripción en el registro fiscal de comerciante de la recurrente, titulo de propiedad de un inmueble donde han construido una casa que, divida en parte, constituye su vivienda habitual y la de dos de sus hijos residentes en Ecuador, ubicada en Machala el Oro, Ciudadela de Aurora, Avenida DIRECCION000 entre NUM000 y NUM001 , habiendo sido adquirido el terreno conjuntamente con sus hijos hace mas de una década, según consta en escritura de propiedad incorporada al expediente.

Reseña que, además, de estos tiene una nutrida familia en Ecuador, constituida por sus nietos, varios hermanos, tres de los cuales viven en la misma ciudad ( Nuria , Ángeles y Franco ) con los que mantiene un contacto frecuente, especialmente con Nuria que ha quedado viuda hace poco tiempo y vive sola, como la recurrente que fue abandonada por su marido cuando sus hijos eran pequeños.

TERCERO.- El Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, que aprueba el reglamento de ejecución de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero de Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, define el visado uniforme (articulo 29, letra a ), como aquel que es válido para el tránsito por el Espacio Schenguen durante un periodo no superior al tiempo necesario para realizar dicho tránsito o para la estancia en dicho Espacio Schenguen hasta un máximo de noventa días por semestre.

A su vez, el articulo 30.1 del anterior texto reglamentario, remite, en materia de procedimiento y condiciones, a lo que determine el Derecho de la Unión Europea y, en su punto 3, exige expresa motivación, si bien cuando se trate de un supuesto de resolución denegatoria por incumplimiento de algunos de los requisitos, la notificación se hará mediante el impreso normalizado previsto por la normativa de la Unión Europea.

La resolución recurrida es clara y cumple sobradamente las determinaciones del artículo 32 del Reglamento (CE ) numero 810/2009, de 13 de julio de 2009 ( Código de Visados Europeos), en relación con el artículo 23.4 del mismo y, por su parte, el artículo 21.1 señala que durante el examen de una solicitud de visado uniforme, se determinará si el solicitante cumple las condiciones de entrada del artículo 5, apartado 1, letras a), c), d) y e), del Código de fronteras Schenguen, con expresa previsión de que se estudiará con la debida atención si el solicitante presenta un riesgo de inmigración ilegal o un riesgo para la seguridad de los Estados miembros y si el solicitante se propone abandonar el territorio de los Estados miembros antes de la fecha de expiración del visado solicitado, siendo este análisis el que compete a la misión diplomática.

Dicho esto y, en la medida en que la Administración Pública, ha observado las citadas exigencias normativas, cumple con los cánones constitucionales que proscriben la arbitrariedad e imponen el servicio de los intereses generales con objetividad y plena sumisión a la ley ( artículos 9.3 ; 103.1 y 106.1 CE ).

La normativa aplicable cuando se trata del permiso de entrada, en régimen general, se encuentra condicionada en cada específico caso por los compromisos Internacionales y por la normativa interna especial aplicable al supuesto concreto de que se trate.

En virtud de los artículos 5 , 10 y 15 del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schenguen , los visados para estancias de corta duración sólo podrán expedirse si el solicitante cumple las siguientes condiciones de estancia,

1) Poseer un documento o documentos válidos que permitan el cruce de la frontera, determinados por el Comité Ejecutivo;

2) En su caso, presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disponer de medios adecuados de subsistencia, tanto para el período de estancia previsto como para el regreso al país de procedencia o el tránsito hacia un tercer Estado en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtener legalmente;

3) No estar incluido en la lista de no admisibles.

CUARTO.- En el caso de autos, la denegación del visado litigioso, no está relacionada expresamente con la documentación aportada, si tenemos en cuenta que lo alegado es que no se ha podido establecer su intención de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de que expire el visado.

Se ha de recordar que con la documentación exigida por la normativa aplicable al caso de autos lo que se pretende es evitar que con la excusa de un visado de estancia, que tiene un comienzo y un final, se utilice el mismo para otros fines, como por ejemplo los de carácter migratorio o económico o encubrir una reagrupación familiar.

Por ello, se ha de valorar que el solicitante tenga una vinculación laboral, familiar, económica o de carácter similar con su país de residencia que constituya una garantía de que la misma regresará cuando termine la solicitud de visado, esto es, que mantenga con su país de origen un arraigo suficiente. A ello se ha de añadir la acreditación de medios económicos como para poder costear los gastos de alojamiento y manutención durante la estancia y ello se deriva del apartado d) del artículo 14 del Reglamento cuando señala que estará obligado a presentar información que permita establecer la intención del solicitante de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de la expiración del visado solicitado.

Descendiendo al supuesto suscitado en el presente recurso, la recurrente, ya en vía administrativa, aportó prueba documental acreditativa de que posee con Ecuador, un arraigo familiar y social, económico y de índole patrimonial, al ser titular, en régimen de propiedad con otros de sus hijos, de la vivienda en que reside desde hace años, todo lo cual, hemos dejado consignado en el Fundamento Jurídico Segundo.

En relación con la carta de invitación efectuada por su hija, si bien se trata de un documento de los recogidos en la lista del Reglamento (CE) numero 810/2009, de 13 de julio de 2009, dicha lista no es exhaustiva de documentos justificativos y dicho documento solo justifica que durante su estancia dicha persona le cubrirá sus necesidades de alojamiento.

En todo caso, en palabras del Tribunal Supremo (Sentencia de 17 de noviembre de 2011 ), no se puede establecer con carácter general que cualquier carta de invitación de un extranjero familiar residente en España deba 'ser necesariamente aceptada por la Administración como garantía suficiente en tal sentido'.Por el contrario, habrá que ponderar todos los factores objetivos que el conjunto de documentos aportados por cada solicitante ponga de relieve. Lo cual determinará que en ciertos casos quepa dudar 'del compromiso recogido en la carta de invitación', según bien sostiene el representante de la Administración General del Estado, pero en otros, por el contrario, el órgano jurisdiccional pueda considerar garantizados los medios para el regreso del solicitante a su país de origen, pese al criterio adverso de la Sección Consular.

La Instrucción Consular Común de 22 de diciembre de 2005, dirigida por el Consejo de las Comunidades Europeas a las Misiones Diplomáticas y Oficinas Consulares de Carrera de las partes contratantes del Convenio de Schenguen, sobre los requisitos necesarios para la expedición de un visado uniforme para el territorio nacional de todos los países signatarios del citado Convenio, establece en su apartado V, relativo a la tramitación y resolución de las solicitudes de visado que, en relación con el riesgo de inmigración ilegal, deberán examinarse los documentos justificativos referidos al motivo del viaje, a los medios de transporte y de regreso, a los medios de subsistencia y a las condiciones de alojamiento.

La recurrente acreditó la concurrencia de todos los requisitos necesarios para la obtención del visado decayendo el riesgo aludido en la resolución desde el mismo momento en que cuenta con arraigo en su país de origen pues en supuestos como el de autos, visita a familiares para asistir a la celebración del matrimonio de una de sus hijas de Nacionalidad Española y la comunión de una de sus nietas, también de Nacionalidad Española, se establece como exigibles documentos justificativos del lugar de residencia, así como, de que existen vínculos con el país de residencia y documentos acreditativos de la situación socio profesional de la peticionaria, todo lo cual, ha sido aportado en el caso de autos.

En definitiva, la solicitante cumple con los requisitos legamente exigidos para obtener el visado de estancia de corta duración interesado ( artículo 29 del RD 557/2011 ).

Por ello, se ha de estimar el recurso reconociendo el derecho de la solicitante a que se le expida el correspondiente visado de estancia de corta duración pedido. Si bien, y dado que actualmente ya ha transcurrido el periodo de tiempo para el que se realizó tal solicitud, deberá aportar de nuevo la documentación legalmente exigible, pero ajustada al período de tiempo que solicite en este caso, y que no será superior al anteriormente pedido. Todo ello sin perjuicio de que por las autoridades competentes españolas se adopten las medidas legales necesarias a fin de garantizar el retorno a su país de origen de la solicitante del visado una vez terminado ese periodo de tiempo para el que se la conceda la respectiva autorización.

QUINTO.- De conformidad con lo establecido, con carácter general, en el artículo 139 de la vigente LJCA ), en primera instancia se impondrán las costas a la parte que viera íntegramente desestimadas sus pretensiones, por lo procede imponérselas a la Administración demandada, si bien haciendo uso de la facultad de moderación que confiere el referido artículo se estima prudente limitarlas a la cantidad máxima de 300 euros (TRESCIENTOS EUROS) por todos los conceptos.

VISTOSlos artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación

Fallo

que debemos estimar y estimamosel Recurso Contencioso- Administrativo interpuesto por Doña Estrella contra la resolución dictada por el Cónsul General de España en Guayaquil, de fecha 28 de mayo de 2015 que confirma en vía de Recurso Potestativo de Reposición otra de 6 de abril anterior, denegatoria de la solicitud de visado de estancia; con expresa imposición de costas procesales en cuantía máxima de 300 (TRESCIENTOS EUROS), a la Administración demanda, por todos los conceptos.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS, contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que deberá manifestarse la intención de interponer el recurso, con sucinta exposición de la concurrencia de los requisitos exigidos.

En su momento, devuélvase el expediente administrativo al departamento de su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.