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03/02/2022
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 306/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1158/2019 de 07 de Septiembre de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 07 de Septiembre de 2021
Tribunal: TSJ Pais Vasco
Ponente: RUIZ RUIZ, ÁNGEL
Nº de sentencia: 306/2021
Núm. Cendoj: 48020330022021100298
Núm. Ecli: ES:TSJPV:2021:2271
Núm. Roj: STSJ PV 2271:2021
Encabezamiento
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO
ILMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE:
DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL
MAGISTRADOS:
DON ÁNGEL RUIZ RUIZ
DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA
En la Villa de Bilbao, a siete de septiembre de dos mil veintiuno
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación, contra la sentencia nº 182/2019, de 9 de octubre de 2019, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Bilbao, que desestimó el recurso 139/2019, seguido por los trámites del procedimiento abreviado, contra resolución de 27 de marzo de 2019 del Subdelegado del Gobierno en Bizkaia, que acordó la expulsión por infracción grave del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular, con prohibición de entrada por periodo de tres años.
Son parte:
-
-
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Ángel Ruiz Ruiz.
Antecedentes
Por la Letrada Sustituta del Abogado del Estado se presentó escrito de oposición al recurso de apelación, suplicando se dictase sentencia que desestime el recurso de apelación interpuesto de contrario, y confirme la Sentencia apelada.
Fundamentos
PRIMERO. - Objeto del recurso.
Gracia, nacional de Nigeria, recurre en apelación la sentencia nº 182/2019, de 9 de octubre de 2019, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Bilbao, que desestimó el recurso 139/2019, seguido por los trámites del procedimiento abreviado, contra resolución de 27 de marzo de 2019 del Subdelegado del Gobierno en Bizkaia, que acordó la expulsión por infracción grave del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular, con prohibición de entrada por periodo de tres años.
La resolución administrativa recurrida dejó constancia de que funcionarios policiales procedieron a la identificación de la interesada, constando como indocumentada, que se encontraba irregularmente en territorio español por carecer de autorización de residencia o documento análogo que autorizara la estancia legal en España, no habiendo efectuado trámite alguno para su concesión, no habiéndose acreditado fecha de entrada, ni el lugar por dónde entró ni desde cuándo se encontraba en territorio nacional, ni tampoco acreditó medios de vida suficientes para la manutención y estancia sin necesidad de desarrollar actividad laboral alguna ni la concurrencia de ninguna de las circunstancias de arraigo, humanitarias, de colaboración con la justicia u otras excepcionales ni domicilio conocido.
Añadió que constaban antecedentes policiales por dos detenciones en Madrid por infracción de la Ley de Extranjería en los años 2012 y 2016.
Justificó la sanción de expulsión con remisión a la STS de 12 de junio de 2018, en relación con la Directiva 2008/115/CE, con la procedencia de la expulsión cuando concurran supuesto de estancia irregular, salvo que se den alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del art. 6 de la Directiva o, en su caso, los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución.
En el FJ 1º recoge lo que trasladó la demandante en soporte de la pretensión de nulidad de la resolución recurrida, al señalar lo que sigue:
< < Alega lo siguiente:
- Nulidad de la resolución recurrida:
. Los hechos recogidos en la misma no concuerdan con los que constan en el expediente sancionador, porque la identificación de la demandante en Basauri no se produjo por funcionarios de la Brigada de Extranjería, sino por un operativo de vigilancia contra delitos de estafa a la seguridad social.
. Falta de veracidad de los hechos consignados en la resolución, cuando se afirma que está indocumentada y carece de domicilio conocido, que no acredita medios de vida suficientes, que no concurren circunstancias de arraigo, la no concurrencia de circunstancias de colaboración con la justicia y de circunstancias humanitarias.
. Falta de actividad probatoria. Todas las alegaciones y pruebas que presentó fueron rechazadas.
. Falta de motivación.
. Procedimiento sumarísimo. El procedimiento sancionador no es que se haya dictado dentro del procedimiento preferente, sino del procedimiento sumarísimo: en menos de dos meses se ha despachado todo el expediente, en el que se aportó documentación extensa y la Administración no ha realizado otra acción que la consulta a los archivos centrales de la DGP con el fin de verificar su situación de estancia como extranjero en España.
Todo ello le ha generado una grave indefensión, ya que pese a tener toda clase de documentación acreditativa de sus circunstancias, la misma ha sido desatendida y se ha materializado en la privación de los medios de defensa, al no haber podido aportar documentación original 'que acredite su situación en relación, tanto con la situación del procedimiento judicial en el que se halla inmersa, como la gravedad de su situación médica.'
Se ha procedido a notificar de forma exclusiva a la letrada las resoluciones dictadas sin haberse intentado la notificación a la recurrente, a pesar de que en el procedimiento no consta designación alguna.
- Infracción del principio de proporcionalidad. La aplicación automática de la sanción de expulsión vulnera el espíritu de la Ley. Además, resulta excesiva la prohibición de entrada por tres años, por lo que se solicita que se revoque > > .
El FJ 2º recoge la oposición de la Administración.
Tras ello, en el FJ 3º responde al alegato sobre la indefensión, en relación con haberse seguido, no solo el procedimiento preferente, sino el sumarísimo, a lo que la sentencia responde que se siguió el procedimiento preferente y no el identificado con la demanda como sumarísimo, considerando que su utilización estaba justificado por el riesgo de incomparecencia de la demandante por estar indocumentada, soportado ello en pronunciamientos varios de la Sala, para acabar razonando en este ámbito en lo que sigue:
< < Por otra parte, también consta en el expediente que a la demandante se le hizo la lectura de derechos y dispuso de asistencia letrada. No se ha acreditado que se le hubiera generado indefensión alguna. En este sentido, se señala en la demanda que dada la premura de tiempo no pudo presentar ni el pasaporte, ni el certificado de empadronamiento para justificar que tenía domicilio fijo. Sin embargo, aun cuando había incumplido la obligación de ir documentada en el momento de la detención, lo cierto es que sí dispuso de tiempo para haber aportado el pasaporte una vez puesta en libertad y no lo hizo. Ni durante el expediente, ni en este procedimiento judicial ha aportado documentación alguna que acredite cuál es su identidad y este hecho solamente es imputable a su voluntad, no a defecto alguno del procedimiento administrativo > > .
Tras ello, responde al resto de causas y motivos de nulidad alegados con la demanda, al razonar como sigue:
< < En cuanto a las demás causas de nulidad alegadas:
- Según la demandante, en la resolución impugnada se indica que fue identificada por agentes de la Brigada de Extranjería y Fronteras de la Jefatura Superior de Policía, pero ella considera que no es cierto porque según el atestado los policías que le identificaron estaban en un operativo contra los delitos de estafa a la seguridad social.
Pues bien, aun cuando se trataráade un error y fuera cierto que los policías que le identificaron no fueran de la Brigada de Extranjería, se trataría de un error sin trascendencia alguna en este procedimiento, que en modo alguno puede provocar la nulidad de la resolución.
-Sobre la falta de veracidad de los hechos consignados en la resolución, falta de actividad probatoria y falta de motivación que alega la demandante para fundamentar su petición de nulidad de la resolución, hay que señalar que el hecho que motiva la expulsión es la estancia irregular en España, lo que en ningún momento discute la demandante. De manera que acreditada la estancia irregular, único hecho que motiva la expulsión, corresponde a la demandante acreditar que concurre alguna de las circunstancias de excepción de los apartados 2 a 5 del art. 6 de la Directiva 2008/115 y los del art. 5 de la citada Directiva.
En este sentido, la demandante pudo y aportó las pruebas que consideró pertinentes y la resolución está adecuadamente motivada.
También se indica en la demanda que 'se ha procedido a notificar de forma exclusiva a la letrada las resoluciones dictadas sin haberse intentado la notificación a la recurrente, a pesar de que en el procedimiento no consta designación alguna'. A este respecto hay que señalar que la demandante estableció como domicilio a efectos de notificación (folio 11 del expediente) el de Gordoniz 6 ext Apto 3B de Bilbao, que al parecer es el domicilio profesional de su letrada y es allí donde se efectuaron las notificaciones, no sólo a la letrada, sino también a la demandante (folios 106 y 107 del expediente) y es precisamente el domicilio que expresamente se indica como de la demandante a efectos de notificaciones en todos los escritos presentados por la letrada > > .
En el FJ 4º responde a la denuncia de quiebra del principio de proporcionalidad, trayendo a colación la STJUE de 23 de abril de 2015, enlazando con las pautas del art. 6 de la Directiva 2008/115/CE, para enlazar con la STS de 12 de junio de 2018 (casacón nº 2958/17), retomando la doctrina jurisprudencial que en ella a su momento se plasmó.
Con ese punto de partida, en el FJ 5º, ratifica la conformidad a derecho de la sanción de expulsión, al razonar como sigue:
< < Pues bien, en el presente caso, la recurrente no tiene residencia legal en España. Además no concurre en ella ninguna de las excepciones que se contemplan en el artículo 6 de la Directiva antes mencionada , ni en los supuestos de no devolución a que se refiere el artículo 5 de la misma. Únicos supuestos en los que podría dejarse sin efecto la expulsión.
La falta de proporcionalidad no puede ser apreciada a tenor de los criterios expuestos en los apartados anteriores en relación a la procedencia de acordar la expulsión en supuestos de estancia irregular.
Tampoco la circunstancia de que haya sido citada para declarar en un juicio como testigo ante el Juzgado de lo Penal nº 4 de Móstoles. Esta circunstancia podría afectar a la ejecución de la expulsión, aunque la Ley de Enjuiciamiento Criminal prevé la práctica de la prueba anticipada para aquellos supuestos en que un testigo no va a poder acudir a la vista oral a declarar y precisamente es habitual en los tribunales y juzgados de enjuiciamiento penal la práctica de la prueba anticipada en dichos supuestos.
Tampoco acredita la demandante que presente un estado de salud que impida el dictado de la resolución en la que se acuerda su expulsión.
Por último, en cuanto a la proporcionalidad del periodo de prohibición de entrada en España y demás países Schengen, señala la demandante que resulta excesiva, en atención a su arraigo, circunstancias de colaboración con la justicia y humanitarias que en ella concurren. Pues bien, no consta que haya trabajado nunca en España, ni acredita vínculos creados de tipo familiar o social, ni circunstancia alguna de colaboración con la justicia más allá de haber sido citada como testigo en un juicio en el que interviene como acusación particular, ni razones humanitarias.
A tenor de lo anterior, no puede calificarse como desproporcionada la fijación en tres años de la prohibición de entrada > > .
Interesa de la Sala que lo estime, para revocar la sentencia apelada y, tras ello, declarar la nulidad del acto administrativo recurrido, con revocación de la prohibición de entrada.
1.- En la alegación primera, se detiene en razonar sobre la nulidad o anulabilidad de la resolución recurrida, esto es, en relación con la decisión de la Administración que impuso la sanción de expulsión.
Destaca, nuevamente, como hizo en primera instancia, que los hechos recogidos en la resolución recurrida no concuerdan con los que constan en el expediente sancionador, a ellos nos hemos referido en el FJ 1º, para señalar que la identificación en Basauri no se realizó por funcionarios pertenecientes a la Brigada Provincial de Extranjería, sino que, estando al expediente, lo fue por un operativo de vigilancia contra delitos de estafa a la Seguridad Social.
Añade que, si bien eran miembros del Cuerpo Nacional de Policía, no pertenecían a dicha Brigada, considerando más veraz que la persona extranjera, la apelante, fue presentada por miembros del operativo de vigilancia contra delitos de estafa a la Seguridad Social, destacando que así se ratificó por el Agente de la Policía Nacional que compareció como testigo en el acto de la vista.
Tras ello se refiere a la conclusión de la sentencia apelada de ser un mero error, sin trascendencia alguna en el procedimiento, señalando que lo fue olvidando que se está ante un procedimiento sancionador.
En segundo lugar, destaca la falta de veracidad de los hechos consignados en la resolución recurrida, cuando señala que la interesada no tenía domicilio conocido y no acreditó medios de vida suficientes, remitiéndose al expediente donde, se dice, consta la extensa documental que se aportó que no ha sido tenida en cuenta por la resolución recurrida ni por la sentencia apelada.
Añade que, examinando la documentación que se aportó, se ha respondido con un formalismo en cuanto a no considerar las razones que motivaron el expediente, señalando que se ha respondido así al utilizar modelos predeterminados, sin entrar en el caso concreto, lo que no se ha podido saber las razones verdaderas que llevaban a la Administración a desestimar la valoración de la documental aportada.
Por ello habla de indefensión.
Insiste en la falta de motivación por haberse prescindido, al relatar los hechos, de practicar la prueba en el procedimiento sancionador, considerando que se ha producido vulneración de derechos fundamentales.
En último lugar, en este ámbito, alude a que se ha seguido, dentro del procedimiento preferente, el procedimiento sumarísimo, al relatar los siguientes datos:
(i) El 1 de febrero de 2019, viernes, se notificó el acuerdo de incoación, presentándose alegaciones dentro del plazo de 48 horas, aportando documentación.
(ii) El 13 de febrero siguiente ya estaba preparada la propuesta de resolución, que, se dice se habría demorado por la no incorporación al expediente de los antecedentes penales, consulta que no se realizó hasta el 8 de febrero, viernes anterior, sin tener en cuenta las alegaciones ni la documental, demorándose la notificación a la letrada que intervino hasta el 4 de marzo de 2019, sin que intentara notificación a la interesada.
(iii) Recayó la resolución el 27 de marzo de 2019, que, aunque lo fue en menos de dos meses, de los seis que disponía el procedimiento preferente, se había despachado todo el procedimiento sancionador.
2.- La alegación segunda se detiene en la proporcionalidad de la sanción, ratificando que es una sanción, la de expulsión, desproporcionada.
(i) Destaca, en este ámbito, referencia a la alegación de colaboración con la justicia, señalando que se aportó escrito del Ministerio Fiscal, obrante a los folios 30 a 32 del expediente, donde se recoge que la apelante permaneció en España durante el periodo de tiempo desde el 17 de febrero de 2009 al 2 de abril de 2012, habiéndose sido víctima de una estafa relacionada con la regularización de la situación administrativa que, se dice, con ello se acredita que la apelante sí que ha intentado regularizar su situación, siendo víctima de una trama de fraude.
Se dice que se ha acreditado que el procedimiento sigue aún vigente, habiendo aportado la apelante en el expediente administrativo el Auto de 14 de abril de 2016 del Juzgado de Instrucción nº. 12 de Fuenlabrada, que consta que ejerce la acusación particular en dicho procedimiento, con remisión a los folios 27 a 29 del expediente, también se refiere al folio 67 del expediente, a la citación para el acto de la vista el 9 de mayo de 2019, estando a referencias judiciales que permiten ver que se trata del mismo procedimiento en todo momento.
Con ello, considera acreditada la circunstancia de colaboración con la justicia, porque la apelante era víctima de una estafa, presunta de momento, ejerciendo acusación particular.
(ii) Respecto a la circunstancia alegada por razones o circunstancias humanitarias, se dice por la apelante que desde el primer momento acreditó que se encontraba en tratamiento por dolencia grave sobrevenida a la estancia en España, que no tendría ni cura ni tratamiento en el país de origen, porque se dice su expulsión produciría un perjuicio de imposible reparación, considerando que estaba en juego la vida de la apelante.
Interesa la desestimación del recurso de apelación y confirmación de la sentencia apelada.
Destaca que estamos ante un supuesto en el que está acreditada la situación tipificada en el art. 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería, la estancia irregular, insistiendo en que se está ante una ciudadana extranjera indocumentada y sin domicilio conocido en España, remitiéndose a las actuaciones seguidas en el curso del expediente, destacando que la interesada alegó en él lo que consideró pertinente en su defensa, tanto contra el acuerdo de inicio del procedimiento sancionador como contra la propuesta de resolución, pero sin que se hayan desvirtuado los hechos imputados, en soporte de los cuales se dictó la resolución de expulsión, confirmada por la sentencia apelada.
Añade que la tramitación del expediente como procedimiento abreviado, ningún reproche jurídico merece, como reconoció la sentencia apelada, considerando justificada su utilización por el riesgo de incomparecencia al encontrarse la interesada indocumentada, como se motivó en el acuerdo de inicio del procedimiento sancionador, lo que, sin duda, demostraba que se haya causado indefensión.
Tras ello, hace referencia a distintas sentencias de la Sala, así como a la sentencia del Tribunal Supremo para enlazar con la sentencia de la Sala 346/2019, recaída en la apelación 198/2018.
A continuación, se remite a lo que concluyó la sentencia apelada en relación con la doctrina jurisprudencial, en concreto, respecto a la vulneración del principio de proporcionalidad.
En este ámbito, tiene presente la jurisprudencia del Tribunal Supremo y, en concreto, la STUE de 23 de abril de 2015, para enlazar con lo que se razonó en sentencia de la Sala 246/2017, de 18 de abril, para enlazar con la doctrina fijada por la STS 980/2018, de 12 de junio, para destacar que las circunstancias de la apelante no encuentran acomodo en las previsiones de la Directiva, en concreto, en relación con lo recogido en su art. 5 y en el art. 6.2 a 5, destacando que, en ese ámbito, no encaja la percepción de ayudas sociales, con remisión a sentencias de la Sala 369/17, 402/18 y 304/18, concluyendo que tampoco constan razones humanitarias quepa encajar en tales supuestos de excepción, sin que se haya certificado gravedad alguna en relación con los informes emitidos por Osakidetza.
Las pautas que refleja el expediente administrativo son las que siguen:
1.- El acta de denuncia deja constancia de que el 1 de febrero de 2019 fue presentada la interesada ante las dependencias policiales, tras haber sido identificada durante un operativo de vigilancia contra los delitos de estafa a la Seguridad Social, llevado a cabo en la localidad de Basauri, dejando constancia que no tenía domicilio conocido y se encontraba indocumentada.
2.- En la misma fecha, 1 de febrero de 2019, se dictó el acuerdo de inicio del procedimiento administrativo sancionador, por los trámites del procedimiento preferente, por el Comisario Jefe de la Brigada de Extranjería y Fronteras, por infracción grave del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería.
3.- La interesada, en uso del traslado conferido, realizó alegaciones presentadas el 2 de febrero de 2019, con las que aportó determinada documentación y acabó interesando el archivo del expediente y, con carácter subsidiario, que la propuesta de expulsión se transformara en sanción económica en virtud del principio de proporcionalidad, al destacar que se trataba de una mera permanencia ilegal.
Se aportó copia del pasaporte, copia contrato de alquiler de vivienda, volante de empadronamiento, añadiendo que había solicitado previamente diversas autorizaciones de residencia en España, destacando la documentación que aportaba en relación con procedimiento penal seguido en el Juzgado de Instrucción nº 2 de Fuenlabrada, procedimiento abreviado 932/2012, destacando la condición de la interesada como perjudicada, ejerciendo la acusación particular, señalando que habría entregado dinero para ingresar en la Seguridad Social que no se habría realizado, considerando que era la principal testigo de la Fiscalía y, por ello, anticipando que concurrían circunstancias excepcionales de colaboración con la justicia, enlazando con la condición de testigo en el procedimiento penal y también con alusión a incidencias en el ámbito sanitario, con remisión a operación reciente y a estar pendiente de consulta, con alusión, asimismo, a prestaciones por parte de Lanbide.
4.- El 13 de febrero de 2019 de dictó la propuesta de resolución, recogiendo la expulsión como sanción por la infracción del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería.
5.- A la propuesta de resolución respondió la interesada con alegaciones, presentadas el 6 de marzo de 2019, insistiendo en la solicitud de archivo del expediente y, con carácter subsidiario, que la sanción se transformará en sanción económica, en virtud del principio de proporcionalidad, remitiéndose a las pruebas aportadas, incluso haciendo consideraciones sobre lo improcedente de seguir el procedimiento preferente, porque había supuesto prescindir del procedimiento legalmente establecido, incluso insistiendo en las relevantes circunstancias de arraigo que concurrían en la interesada.
Con dicho escrito se presentaron también documentos varios en relación con las circunstancias que defendía la interesada, enlazando con los que ya había presentado con carácter previo tras el acuerdo de inicio.
6.- El expediente concluyó, previo informe sobre las alegaciones a la propuesta de resolución, con la resolución recurrida de 27 de marzo de 2019 que impuso la sanción de expulsión.
Vemos como ningún atisbo de indefensión se desprende.
La cuestión que la Sala debe resolver es si conforme a derecho fue la sentencia apelada que, al desestimar el recurso interpuesto por el apelante, confirmó la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia que impuso sanción de expulsión, por infracción grave del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular.
Debemos destacar que tanto la Administración, como la sentencia apelada, resolvieron la cuestión planteada teniendo presente las conclusiones de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo plasmadas en la STS de 18 de julio de 2018, casación 2958/2017, que hoy en día debemos considerar superada.
Como la Sala viene trasladando, entre otras, en la sentencia 147/2021, de 20 de abril, apelación 1115/19, en la doctrina jurisprudencial relativa a la imposición de sanciones por infracción grave del artículo 53.1 a), por estancia irregular, cabe distinguir cuatro etapas sucesivas.
A
Si bien inicialmente la doctrina jurisprudencial vino a dispensar la ausencia de una expresa motivación en la resolución recurrida sobre las circunstancias adicionales que, unidas a la estancia irregular, justificaban la imposición de la sanción más grave de expulsión, considerando que a tales efectos era suficiente que constaran en el expediente administrativo, y así lo apreciaran los Jueces y Tribunales, la reforma del art. 57.1LOEX operada por la LO 2/2009 de 11 diciembre 2009, reconduce dicha excepcional situación a los principios constitucionales que rigen el ejercicio del ius puniendi del Estado, y exige que la propia resolución sancionadora motive y valore los hechos que configuran la infracción; exigencia que se reitera en el art. 245RLOEX.
B) Desde la sentencia TJUE de 23 de abril de 2015 (Asunto C-38/14) hasta la STS de 12 de junio de 2018 (Recurso 2958/2017).
En dicho periodo hubo tribunales que concluyeron que a partir de la sentencia TJUE de 23 de abril de 2015 no cabía sancionar con multa la infracción de estancia irregular por resultar contraria a la decisión de retorno que exige el artículo 6.1 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.
Esta Sección, por el contrario, concluyó y reiteró en numerosas sentencias que, si bien la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 establece que la transposición de la Directiva 2008/115/CE, de retorno, efectuada por España no se ajusta a la misma, en cuanto que, a los nacionales de Estados terceros en situación irregular, no les impone una decisión de retorno de ejecución voluntaria, seguida de la expulsión en caso de incumplimiento, no alteraba el marco de enjuiciamiento que proporciona el ordenamiento español a la luz de la doctrina jurisprudencial en la medida en que no cabe atribuirle a la directiva de retorno efecto directo respecto de los particulares agravando su situación, máxime en materia sancionadora. De dicho criterio es exponente la sentencia nº 308/2017, de 14 de julio de 2017, dictada en el recurso de apelación número 775/2016.
C) Desde la STS de 12 de junio de 2018 (recurso 2958/2017) hasta la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 (asunto C-568/19).
En dicho período la doctrina jurisprudencial iniciada por la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2018, reiterada, entre otras muchas, por las SSTS de, 4 de diciembre de 2018 (Recurso 5819/2017) y 19 de diciembre de 2018 ( Recurso 5248/2017), de 18 de julio de 2019 ( Rec.4952/2018) y de idéntica fecha 18/07/2019 (Rec. 3501/2018), establece que tras la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 (Asunto C-38/14), 'lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución.'
D) A partir de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 (Asunto C-568/19).
El TSJ de Castilla-La Mancha por auto de 11 de julio de 2019 planteó al TJUE la siguiente cuestión prejudicial:
'Si es compatible con la doctrina de ese Tribunal de Justicia de la Unión Europea relativa a los límites del efecto directo de las Directivas, la interpretación de su sentencia de 23 de abril de 2015 (asunto C?38/14, Zaizoune) en el sentido de que la Administración y los Tribunales españoles pueden hacer una aplicación directa de la Directiva 2008/115/CE en perjuicio del nacional del tercer Estado, con omisión e inaplicación de disposiciones internas más beneficiosas en materia sancionadora, con agravamiento de su responsabilidad sancionadora y posible omisión del principio de legalidad penal; y si la solución a la inadecuación de la normativa española a la Directiva no debe hacerse por esa vía, sino por la de una reforma legal, o por las vías previstas en el Derecho comunitario para imponer a un Estado la debida transposición de las Directivas.'
La respuesta que a dicha cuestión da la sentencia es que:
'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes.'
A partir de dicha sentencia, esta Sección concluyó que el marco de enjuiciamiento de las resoluciones sancionadoras por estancia irregular volvía a ser el que proporciona la LOEX de acuerdo con la doctrina jurisprudencial establecida por las SSTS de 14 de diciembre de 2005 ( Rec. 4464/2003), de 22 de diciembre de 2005 ( rec.444/2003), de 22 de diciembre de 2005 ( Recurso: 6096/2003), de 28 de febrero de 2007 ( Rec.10263/2003), 27 de abril de 2007 ( Rec. 9812/2003), 19 de julio de 2007 ( Rec. 1932/2004), 19 de julio de 2007 ( Rec. 1815/2003), 9 de enero de 2008 ( Rec.5.245/2004), S 27 de mayo de 2008, ( Rec. 5853/2004), y 28 de noviembre de 2008, ( Rec. 9581/2003), esto es, que la sanción ordinaria es la multa prevista por el artículo 55.1.b) LOEX y que únicamente procede la sanción de expulsión que prevé el artículo 57.1 cuando concurran elementos negativos adicionales.
E) A partir de la STS de 17 de marzo de 2021 (recurso 2870/2020).
La STS de 17 de marzo de 2021 dictada en el recurso núm. 2870/2020, tras el análisis de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 (Asunto C-568/19) tras calificar de farragoso el régimen jurídico establecido por la LOEX en materia de expulsión de extranjeros en situación irregular, que origina una intensa problemática en su aplicación no sólo por la Administración sino también a nivel jurisprudencial, con riesgo de incurrir en un incumplimiento del Derecho comunitario de transcendencia, establece la siguiente doctrina:
< < Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.
Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.
Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación > >
A los efectos de las circunstancias agravantes, señala en su fundamento jurídico tercero:
(1) Las apreciadas en previas sentencias del propio Tribunal Supremo:
< < En cuanto a las concretas circunstancias que para este Tribunal Supremo tenían virtualidad suficiente para justificar la expulsión, del examen de esa jurisprudencia se llega a la conclusión de que, en la mayoría de los supuestos, se consideró suficiente el encontrarse el extranjero en situación irregular pero sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008; ECLI:ES:TS:2008:2379), o incluso con el añadido de ignorar, por esa ausencia de documentación, no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional sentencias de 26 de diciembre de 2007;
(2) Las circunstancias que el art. 63.1LOEX considera relevantes para seguir el trámite del procedimiento preferente:
< < En esa misma línea, han de servir de criterio de interpretación, los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63. 1º, párrafo segundo. El mencionado precepto fue modificado con ocasión de la Ley de 2009, que pretendió la adaptación de nuestra Ley a la Directiva y su redacción pone de manifiesto que su contenido está vinculado a los mandatos de la norma comunitaria. En dicho precepto, al regular el denominado procedimiento de expulsión preferente, se acoge lo establecido en el artículo 7. 4º de la Directiva, referido a los supuestos en que la decisión de retorno puede ejecutarse sin conceder los plazos establecidos con carácter general en el párrafo primero del mismo artículo. Debe destacarse que nuestro precepto recoge unas circunstancias que tienen una mayor amplitud que las establecidas en la Directiva, acogiendo el criterio potestativo que la misma impone. Pues bien, deberá concluirse que esas circunstancias, que en el régimen de la Directiva no solo sirven para adoptar la decisión de retorno, sino que la misma pueda realizarse de manera inminente, deben ser tomadas en consideración a la hora de establecer los supuestos en que debe imponerse la orden de expulsión de los extranjeros irregulares. En este sentido deben ser tomadas en consideración el hecho de que el extranjero en estancia irregular constituya «un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional»; conceptos jurídicos indeterminados que permiten, mediante una valoración individualizada y plenamente contrastada, en un procedimiento con plenas garantías, la necesidad de adoptar una orden de expulsión. Otro tanto cabe decir de la previsibilidad de que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, incluido el riesgo de incomparecencia, a que se refiere el precepto de Derecho interno.> >
(3) Las establecidas en la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre de 2020 de la Comisaría General de Extranjería y Fronteras de la Dirección General de la Policía del Ministerio del Interior:
< < No está de más añadir, con la finalidad de establecer criterios orientativos de las circunstancias que pueden servir para motivar una orden de expulsión que la Comisaría General de Extranjería y Fronteras, de la Dirección General de la Policía, del Ministerio del Interior, ha dictado la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre de 2020, precisamente para la aplicación de las mencionadas sentencias del TJUE 2015/260 y 2020/807. En la misma, se consideran como circunstancias «que puedan motivar dicha» propuesta de expulsión, al amparo de lo establecido en el artículo 57.1º a) de la LOEX, las siguientes, a título meramente ejemplificativos,: «Haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le consten antecedentes penales. Que el extranjero invoque una falsa nacionalidad. La existencia de una prohibición de entrada anterior. Carencia de domicilio y documentación. El incumplimiento de una salida obligatoria. Imposibilidad de comprobar cómo y cuándo entró en territorio español determinada por la indocumentación del extranjero, o la ausencia de sello de entrada en el documento de viaje.» > > .
(4) Otras circunstancias análogas:
< < Es manifiesto --la misma Instrucción reseñada parte de dicha premisa--, que los descritos no pueden agotar los supuestos en los que, las circunstancias concurrentes desde el punto de vista objetivo o subjetivo de la estancia pueden justificar un factor añadido a la mera estancia que justifiquen la orden de expulsión, como se viene sosteniendo; pero si constituyen un elemento de interpretación de la naturaleza de dichas circunstancias, en el bien entendido de que esas circunstancias, ha de insistirse, deben ser valoradas de manera individualizada, tras seguirse un procedimiento con plenas garantías para los afectados y en el que se dicte una resolución suficientemente motivada en hechos y valoraciones plenamente acreditadas, que justifiquen la procedencia de la orden de expulsión > > .
Añadiremos que la STS de 27 de mayo de 2021, casación 750/2021, en relación con la sanción por estancia irregular, a la vista de la STS de 17 de marzo de 2021, casación 2870/2020, ratifica las dos conclusiones sustanciales: (i) la incompatibilidad con la Directiva de retorno de la alternativa multa-expulsión, estando a la STJUE de 23 de abril de 2015 y, en consonancia con la misma, laSTS de 12 de junio de 2018, casación 2958/2017, y (ii) la necesidad de motivar e individualizar conforme al principio de proporcionalidad toda decisión de expulsión.
Con esa doctrina jurisprudencial, en primer lugar, debemos ratificar que no cabe imponer sanción de multa para los supuestos de infracción grave del artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería, de estancia irregular, por lo que en ningún caso cabría adoptar tal sanción en sustitución de la expulsión que impuso la Administración y que ratificó la sentencia apelada.
Con las conclusiones que debemos extraer de la jurisprudencia del Tribunal Supremo hoy vigente, en este supuesto, superando los debates de carácter procedimental a los que se refirió la hoy apelante, tanto en el curso del expediente como en primera instancia, resolveremos la cuestión de fondo en relación con la conformidad o no a derecho de la sanción de expulsión por infracción grave del artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería.
Como anticipábamos sanción que la sentencia apelada confirmó, como recogemos en el FJ 2º, en el fondo, como hizo la Administración, en relación con las pautas de la Doctrina Jurisprudencial que arrancó con la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2018, que ha de considerarse superada.
Debemos concluir en estimar el recurso de apelación, revocar la sentencia apelada y, resolviendo el debate de primera instancia, estimar las pretensiones ejercitadas con la demanda y declarar la nulidad de la resolución recurrida, dejando sin efecto la sanción de expulsión, unido a que como consecuencia de los mandatos derivados de la Doctrina Jurisprudencial de Tribunal Supremo, que arrancó con la STS de 17 de marzo de 2021, ratificada por la de 27 de mayo de 2021, a las que nos hemos referido, se excluye imponer la sanción de multa.
Ello al valorar las circunstancias concurrentes en la apelante bajo las pautas de la exigencia de la proporcionalidad, como exige el At. 57.1 de la LOEx, al estar ante supuesto de simple estancia irregular, debiendo ratificar en este momento la relevancia, a los efectos de lo debatido, de la aportación por la interesada del pasaporte en el curso del expediente, además de otra documentación, nos remitimos a lo que hemos trasladado de los antecedentes que refleja el expediente, en concreto a lo trasladado con las alegaciones presentadas el 2 de febrero de 2019.
A ello unido la intervención en el ámbito penal de la apelante, como acusadora en procedimiento penal seguido por delito de estafa, siendo ella la perjudicada, constando en las actuaciones, además de pronunciamientos del Juzgado de Instrucción número 2 de Fuenlabrada, el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, así como de la hoy apelante como parte perjudicada acusadora,
Al margen de las pruebas documentales aportadas en relación con contrato de alquiler de vivienda, acreditación de empadronamiento, tratamiento en el ámbito de la sanidad pública.
Debemos precisar, en relación con la situación personal o sanitaria de la apelante, que aunque se insiste por ella en la relevancia a los efectos del presente procedimiento, que en principio es ajeno a él, sin perjuicio de las consecuencias que, en su caso, pueda tener en el ámbito del procedimiento de autorización excepcional de residencia, por razones humanitarias, por enfermedad sobrevenida grave, de concurrir las circunstancias del artículo 126 del Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería, procedimiento que no consta encauzado por la interesada.
Con el complemento argumental trasladado, ratificamos las conclusiones anticipadas.
Estando a los criterios en cuanto a costas del artículo 139.1 y 2 de la Ley de la Jurisdicción, no se hará expreso pronunciamiento en relación con las de ambas instancias.
En relación con las de la segunda instancia, al concluir en un pronunciamiento estimatorio del recurso de apelación.
Tampoco cabe imponerlas en relación con las de primera instancia, por la relevancia de la evolución jurisprudencial del Tribunal Supremo en relación con el debate referido a la conformidad o no a derecho de la sanción de expulsión por infracción grave del artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería, en relación con la jurisprudencia derivada de las SSTS de 17 de marzo de 2021 y de 27 de mayo de 2021 a las que nos hemos referido, superando la Doctrina Jurisprudencial que aplicó tanto la Administración como la sentencia apelada, la que arrancó con la STS 980/2018 de 18 de julio, enlazando con la interpretación y conclusiones que en ella se sacaron de la STJUE de 28 de abril de 2015, enlazando con la Directiva 2008/115/CE.
Es por los anteriores fundamentos, por los que este Tribunal pronuncia el siguiente
Fallo
Estimamos el
1º.- Revocar la sentencia apelada.
2º.- Resolviendo el debate de primera instancia, estimar las pretensiones ejercitadas con la demanda y declarar la nulidad de la resolución de 27 de marzo de 2019 del Subdelegado del Gobierno en Bizkaia, que impuso sanción de expulsión por infracción grave del artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería, con prohibición de entrada por periodo de tres años.
3º.- No hacer expreso pronunciamiento respecto a las costas de ambas instancias.
Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 1158 19, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.
Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).
Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.