Sentencia Administrativo Nº 307/2004, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 4246/1998 de 11 de Marzo de 2004

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 307 DE 2.004

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. MÁLAGA

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE

D. JOAQUÍN GARCÍA BERNALDO DE QUIRÓS

MAGISTRADOS

D.FERNANDO DE LA TORRE DEZA

Dª. MARIA ROSARIO CARDENAL GOMEZ

D. LORENZO PÉREZ CONEJO.

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En la Ciudad de Málaga a Once de Marzo de dos mil cuatro.-

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la siguiente Sentencia en el recurso contencioso-administrativo número 4246 de 1998, interpuesto por Rogelio, representado por el Procurador ROSA GONZÁLEZ ILLESCAS, contra SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MÁLAGA, representado y asistido del ABOGADO DEL ESTADO.

Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON FERNANDO DE LA TORRE DEZA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Procurador Rosa González Illescas, en representación de Rogelio, se interpuso recurso contencioso-administrativo contra Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Málaga de 28 de octubre de 1998, registrándose el recurso con el número 4246/1998 y de cuantía indeterminada.

SEGUNDO.- Admitido a trámite, anunciada su incoación y recibido el expediente administrativo se dio traslado a la parte actora para deducir demanda, lo que efectuó en tiempo y forma mediante escrito, que en lo sustancial se da aquí por reproducido, y en el que se suplicaba se dictase sentencia "que estime íntegramente, declarando no ser conforme a derecho la resolución impugnada y en consecuencia la anule con expresa condena en costas por temeridad".

TERCERO.- Dado traslado al demandado para contestar la demanda, lo efectuó mediante escrito, que en lo sustancial se da por reproducido en el que suplicaba se dictase sentencia "por la que confirme el acto impugnado por ser conforme a Derecho".

CUARTO.- No habiéndose solicitado por ninguna de las partes el recibimiento del pleito a prueba, y no siendo necesaria la celebración del vista pública, pasaron los autos a conclusiones, que evacuaron las partes en tiempo y forma mediante escritos que obran unidos a autos, señalándose seguidamente día para votación y fallo.

QUINTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las exigencias legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se discute en el recurso si la resolución dictada por el Subdelegado del Gobierno en Málaga el 28 de octubre de 1998 y por lo cual se acuerda la expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada por cinco años del súbdito italiano Rogelio es ajustada o no a derecho, entendiendo la parte recurrente que no lo es en tanto en cuanto los hechos en base a los cuales se acuerda la expulsión - tenencia de un gramo y medio de hachís y una papelina de cocaína - no pueden entenderse como contrarios o alteradores del orden públicos máxime a la vista de la condición de ciudadano comunitario del recurrente. A todo ello se opuso el Abogado del Estado que entendiendo ajustada a derecho la resolución impugnada interesó la desestimación del recurso. Pues bien, la pretensión de la parte recurrente ha de ser acogida en su integridad pues constando que el motivo en que se sustenta la resolución impugnada y por el cual se acuerda la expulsión del territorio nacional no es otro que ocupársele, al ser detenido, un gramo y medio de hachís y una papelina de cocaína - detención que por otra parte se desconoce fue consecuencia en dicha ocupación o si por el contrario tuvo otra causa y que como consecuencia de ella se procedió a la ocupación de la mencionada sentencia - y teniendo en cuenta que al respecto y si bien el art. 25 de la Ley de Protección de la Seguridad ciudadana califica de infracción grave el consumo en lugares públicos así como la tenencia ilícita aún no destinado al tráfico de drogas tóxicas siempre que no constituyan infracción penal, ello sin más no puede ser tenido por suficiente como para sustentar la medida de expulsión y ello por cuanto que en primer lugar supondría agotar la interpretación en el criterio gramatical lo que si bien no debe de ser aplicable a ninguna interpretación visto el art. 3 del C.Civil, en la actual normativa es más rechazable teniendo en cuenta el carácter elástico abierto e indeterminado de la materia que regula - seguridad ciudadana, orden público - y que exige la utilización de otros criterios interpretativos con singular importancia del finalístico y sociológico; en segundo lugar porque el concepto tanto de orden público como seguridad ciudadana no son conceptos cerrados y reglados de manera que puedan en principio depender de conductas apriorísticas o regladas, y en tercer lugar y lo que es más relevante, por cuanto que al disponer el art. 15. 2 apartado D que la medida de expulsión cuando se trate de ciudadanos comunitarios y se adopte por razones de orden público o seguridad ciudadana deberá estar fundada exclusivamente en el comportamiento personal de quien sea objeto de las mismas, lo que no es observado en el resolución impugnada que al respecto se limita a establecer que la tenencia de la sustancia ocupada es constitutiva de infracción grave y por tanto merecedora de la orden de expulsión, no puede sino estimarse el recurso.

SEGUNDO.- En cuanto al pago de las costas procesales causadas y teniendo en cuenta que no se observa mala fe ni temeridad en ninguna de las partes procede no hacer especial pronunciamiento visto el art. 139 de la Ley 29/1998.

Vistos los preceptos legales de general aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso administrativa interpuesto por don Rogelio contra la resolución antes mencionada, dejando sin efecto la misma y no haciendo especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas procesales.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión a los autos.

Firme que sea la misma y con testimonio de ella, devuélvase el expediente administrativo al Centro de su procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-