Sentencia Administrativo Nº 307/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 331/2003 de 13 de Abril de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Recurso ordinario núm. 331-2003

Partes: Marí Jose

c/SUBDELEGACIÓ DEL GOVERN A BARCELONA

SENTENCIA Nº 307

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don Emilio Berlanga Ribelles

Doña Mª Pilar Rovira del Canto

Don Javier Aguayo Mejía

Don Joaquín Herrero Muñoz Cobo

Don Jordi Morató Aragonés Pàmies

En la ciudad de Barcelona, a trece de abril de dos mil siete.

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA (SECCIÓN SEGUNDA), constituida para la resolución de este recurso, ha pronunciado en nombre del Rey, la siguiente sentencia en el recurso contencioso-administrativo nº 331/2003, interpuesto por Marí Jose , representado por el Procurador de los Tribunales Dª. Mª LUISA LASARTE DÍAZ, y asistida de Letrado, contra SUBDELEGACIÓ DEL GOVERN A BARCELONA, representado y defendido por el ABOGADO DEL ESTADO.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sala, DON Emilio Berlanga Ribelles, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de la parte actora, se interpuso recurso contencioso- administrativo contra resolución de 17 de octubre de 2002, de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona, denegatoria del permiso de residencia temporal; expediente 080020020124307.

SEGUNDO.- Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despacho las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

TERCERO.- Se abrió a prueba el presente procedimiento mediante Auto de fecha 15 de febrero de 2005 , verificándose la misma conforme obra en las presentes actuaciones. Se siguió el procedimiento mediante el trámite de conclusiones, que las partes evacuaron conforme a los escritos unidos a los presentes autos y, finalmente se señaló día y hora para votación y fallo que ha tenido lugar el 12 de abril de 2007.

CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna Dª Marí Jose , en nombre y representación de su hijo menor de edad Oscar la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona que le denegaba a éste el permiso de residencia solicitado.

Funda base la dicha resolución denegatoria, tal como en la misma se explicita, en que el solicitante no reúne los requisitos previstos en el artículo 31.4 de la Ley Orgánica , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en la redacción dada a la misma por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, y en el artículo 41 apartados c) y d) del Real Decreto 864/2001 .

SEGUNDO.- Prevé el art. 31.4 LO 4/2000, de 11 de enero , que "podrá otorgarse un permiso de residencia temporal cuando concurran razones humanitarias, circunstancias excepcionales o cuando se acredite una situación de arraigo, en los supuesto previstos reglamentariamente".

Respecto de las circunstancias excepcionales que pueden fundar el otorgamiento del permiso de residencia temporal, el art. 41.3 RD 864/2001, de 20 de julio contempla, en sus incisos a) y b), las que concurren en "las personas consideradas desplazadas, según lo establece el apartado 1 de la disposición adicional primera del Reglamento de aplicación de la Ley de Asilo, aprobado por Real Decreto 203/1995, de 10 de febrero ", y en las personas a las que se les ha denegado o inadmitido a trámite la solicitud de asilo, si bien se les ha autorizado a su permanencia en España, por razones humanitarias vinculadas a la aplicación de acuerdos internacionales de no devolución o en los supuestos recogidos en la Convención de Ginebra de 1951, sobre el Estatuto del Refugiado. El mismo precepto, en su apartado c) y d) prevé que podrá otorgarse permiso de residencia temporal "a las personas en que concurran razones humanitarias, en particular, haber sido víctima de conductas tipificadas como delitos racistas o xenófobos, las cuales justifican la necesidad de autorizar su residencia en España (art. 41.3d ).

Pues bien, ninguna prueba ha sido traída al proceso por la actora, ni obra en el expediente por la Administración instruido dato alguno que acredite se halle Oscar en alguno de los citados supuestos, por lo que la resolución denegatoria recurrida ha de entenderse ajustada a derecho.

Mas aun la resolución recurrida habría de entenderse también si el interesado hubiese instado la solicitud por la vía del arraigo en España, al amparo del propio art. 31.4 LO 4/2000 , pues el art. 41.2d RD 864/2001, de 20 de julio , que delimita la noción de arraigo en España, exige acumulativamente para lograr la residencia temporal por esa vía dos condiciones: "la permanencia continuada en España durante un período mínimo de 3 años" y el arraigo, concretado en la "incorporación real al mercado de trabajo y los vínculos familiares con extranjeros residentes o con españoles".

Ninguna de esas condiciones concurre en el caso de autos, toda vez que no se prueba, en modo alguno, que la recurrente lleve residiendo en España de forma ininterrumpida durante 3 años, al tiempo de presentarse la solicitud y de dictarse la resolución, y cuando el permiso de trabajo y residencia solicitado por el padre del menor Oscar fue denegado por resolución de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona que, recurrida en sede jurisdiccional, ha sido confirmada por sentencia de esta misma Sala.

TERCERO. Finalmente, aducido por la recurrente que la resolución impugnada conculca lo previsto en el articulo 71 de la LRJAP y PAC, en cuanto en su punto tercero previene que en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado el órgano competente podrá recabar del solicitante la modificación o mejora voluntaria de los términos de aquella, procede señalar que , tal como la Abogacía del Estado apunta, no corresponde a a la Administración la recalificación del contenido o de la vía de una solicitud del interesado, pues al mismo incumbe, por mor del art. 70 Ley 30/1992, de 26 de noviembre , detallar "hechos, razones y petición en que se concrete, con toda claridad, la solicitud". Tampoco procedería la subsanación o mejora de la solicitud, ex art. 71 Ley 30/1992, de 26 de noviembre , pues, en puridad, no contenía defectos subsanables, tratándose sólo de la elección de una vía cuya supuesto de hecho no puede apreciarse. Sólo en el ámbito de los recursos administrativos, se impone a la Administración, por el art. 110.2 Ley 30/1992, de 26 de noviembre , que "el error en la calificación del recurso por parte del recurrente no será obstáculo para su tramitación, siempre que se deduzca su verdadero carácter. Tal previsión, conexa con el derecho a la tutela administrativa, la interdicción de indefensión en la fase de recurso y el principio pro actione, no puede extenderse al ámbito de al solicitud que determina la incoación de un procedimiento administrativo, pues, en tal caso, es el propio interesado el que escoge la vía que desea emplear, no pudiendo alterarse o suplantarse esa elección por la Administración.

CUARTO. No son de apreciar méritos en orden a un pronunciamiento condenatorio e n costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de Su Majestad el Rey,

Fallo

1º. Desestimar el presente recurso.

2º. No hacer expresa imposición de costas.

Notifíquese la presente resolución en legal forma.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento; doy fe.