Sentencia Administrativo Nº 307/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 321/2008 de 02 de Abril de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rollo de apelación nº 321/2008

Parte apelante: Mariola

Representante de la parte apelante: ALFONSO Mª FLORES MUXI

Parte apelada: SERVEI CATALA DE LA SALUT y HOSPITAL MUNICIPAL DE BADALONA, S.A.

Representante de la parte apelada: JAUME GASSO I ESPINA y JOAQUIN RUIZ BILBAO

S E N T E N C I A Nº 307/2009

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EDUARDO BARRACHINA JUAN

MAGISTRADOS

Dª. Mª LUISA PÉREZ BORRAT

Dª Mª FERNANDA NAVARRO DE ZULOAGA

En la ciudad de Barcelona, a dos de abril de dos mil nueve

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN CUARTA), constituida para la resolución de este recurso, arriba reseñado, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente Sentencia.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. EDUARDO BARRACHINA JUAN, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 30/04/2008 el Juzgado Contencioso Administrativo 6 de Barcelona, en el Recurso ordinario seguido con el número 345/2006 , dictó Sentencia desestimatoria del recurso interpuesto contra Sentencia de 30-4-08 que desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por responsabilidad patrimonial. Sin expresa imposición de costas.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección.

TERCERO.- Desarrollada la apelación, finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que tuvo lugar el 1 de abril de 2009.

CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto de este proceso consiste en determinar la procedencia del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 6 de los de Barcelona, en fecha 30 de abril de 2008 , que desestimó la petición indemnizatoria, en concepto de responsabilidad patrimonial por las secuelas derivadas de una intervención quirúrgica y por la que solicita la cantidad de 432.860'27 euros.

Lamentamos que en el recurso de apelación se lleve a cabo una crítica impropia de la práctica procesal, al contener expresiones despreciativas hacia el Juzgador de primera instancia, al no haber razonado o argumentado los distintos aspectos conflictivos del fondo de la controversia jurídica, al parecer, según el gusto de la parte recurrente.

No obstante, en dicho recurso se alega incongruencia omisiva de la sentencia (falta de exhaustividad), con expresión del número de líneas que se dedica en la sentencia impugnada a resolver los distintos puntos en que versaba la relación jurídico procesal. Se alega que no se ha valorado la prueba practicada; fata de pronunciamiento en la sentencia sobre la insuficiencia del consentimiento informado; deficiente valoración de la prueba en la apreciación de la relación de causalidad entre la intervención quirúrgica y las secuelas padecidas, conculcación del principio de responsabilidad objetiva.

En el escrito de oposición del ICS se solicita la confirmación de la sentencia al no apreciarse los errores que se denuncian en el recurso de apelación. Se alega que se ha valorado la prueba practicada, tanto en lo que se refiere al tratamiento conservador como en la posterior operación quirúrgica. Se añade la suficiencia del consentimiento firmado por la paciente. Por último se hace mención de la debida valoración de la prueba respecto de la relación de causalidad entre la intervención quirúrgica y las secuelas producidas.

En el escrito de oposición del Hospital Municipal de Badalona, asimismo se solicita la desestimación del recurso de apelación, se valora la prueba con referencia a informes periciales y la suficiencia del consentimiento.

SEGUNDO.- Este Tribunal ha llevado a cabo una valoración conjunta de las alegaciones y razonamientos jurídicos que se contienen en el recurso de apelación, escritos de oposición al mismo, en relación con la sentencia impugnada y asimismo en función de la prueba practicada, como son los distintos dictámenes periciales practicados en primera instancia y expediente administrativo.

En primer lugar, las sentencias absolutorias o desestimatorias del fondo del asunto se entiende que deniegan las pretensiones ejercitadas y, por tanto, son congruentes aunque no hagan expreso pronunciamiento sobre las distintas consideraciones expuestas por la parte recurrente hasta el punto de que no puede entenderse que la sentencia impugnada no resuelve todas las cuestiones planteadas, puesto que su parte dispositiva es rotunda, en tanto en cuanto, al desestimar en su totalidad el recurso, tras los razonamientos que en el cuerpo de aquélla se contienen, se han desestimado todas las pretensiones y todos los ocasionales motivos impugnatorios de la recurrente, sin que quepa aducir que no se han analizado las aquí cuestionadas, puesto que la jurisprudencia viene entendiendo que las sentencias desestimatorias y, sobre todo, confirmatorias de los actos administrativos recurridos, resuelven todos los temas debatidos.

No debe olvidarse que el juicio sobre la congruencia de la resolución judicial presupone la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por referencia a sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum-, de modo que, ciñéndonos a éstos últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la causa petendi, alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate, ni de defensa, sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el thema decidendi.

Por ello, junto a los tradicionales tipos de incongruencia omisiva o ex silentio y de incongruencia por exceso o extra petitum, ha de traerse a colación, en ocasiones, el caso en que ambos tipos de incongruencia se presenten unidos, concurriendo la que se ha venido en llamar incongruencia por error (denominación adoptada en la STC 28/1987¡Error! Referencia de hipervínculo no válida. y seguida por las SSTC 369/1993 111/1997 y 136/1998 , que define un supuesto en que, por el error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión formulada en la demanda o sobre el motivo del recurso o sobre los hechos concretos que lo fundamentan, sino que erróneamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado o a los hechos que, en realidad, lo justifican.

Así, la incongruencia omisiva se produce esencialmente cuando no existe correlación entre las pretensiones de las partes y el fallo de la sentencia, pero ello incluye también los supuestos en que en la fundamentación de ésta se produce una preterición de la "causa petendi", es decir, de las alegaciones o motivos que sirven de fundamento a los escritos de demanda y contestación.

En este sentido, desde la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 1992 , se viene señalando determinados criterios para apreciar la congruencia o incongruencia de las sentencias, advirtiendo que en la demanda contencioso-administrativa se albergan pretensiones de índole varia, de anulación, de condena etc., que las pretensiones se fundamentan a través de concretos motivos de impugnación o cuestiones, y que las cuestiones o motivos de invalidez aducidos se hacen patentes al Tribunal mediante la indispensable argumentación jurídica.

Argumentos, cuestiones y pretensiones son, por tanto, discernibles en el proceso administrativo, y la congruencia exige del Tribunal que éste no solamente se pronuncie sobre las pretensiones, sino que requiere un análisis de los diversos motivos de impugnación y de las correlativas excepciones u oposiciones que se han planteado ante el órgano jurisdiccional.

No sucede así con los argumentos jurídicos, que no integran la pretensión ni constituyen en rigor cuestiones, sino el discurrir lógico-jurídico de las partes, que el Tribunal no viene imperativamente obligado a seguir en un iter paralelo a aquel discurso.

En la sentencia que se somete ahora a nuestro control jurisdiccional no se aprecia el más mínimo rasgo de incongruencia. Podrá ser breve en algunos de sus argumentos, pero ello no significa incongruencia o falta de razonamiento jurídico.

En segundo lugar, a la denuncia sobre la consideración que la sentencia atribuye al tratamiento conservador, también debe ser objeto de rechazo. Queda acreditado y ello se deduce claramente de los informes periciales, que desde la primera visita al médico de cabecera se prescribió a la paciente un tratamiento conservador, pomada, ansiolíticos con efectos calmantes y relajantes. Esto es sinónimo de observancia del protocolo médico, por cuanto en determinadas dolencias, está prescrito que el primer tratamiento sea conservador, es decir, no agresivo, con el fin de intentar evitar dolencias y sufrimientos innecesarios al paciente. Es cuando fracasa el primer tratamiento conservador, cuando el médico valorará las posibilidades de encontrar más éxito en una operación quirúrgica, que siempre tiene riesgos. Por lo tanto, ningún reproche se puede formular en este aspecto.

En tercer lugar, el consentimiento informado constituye una obligación impuesta por la Ley al objeto de ofrecer al paciente la adecuada información sobre las consecuencias de la actuación sanitaria, a efectos de que por el mismo se pueda ejercer libremente la opción de decidir si, en atención a las consideraciones que se les exponen, se somete o no a la práctica de la actuación médica. Pero ninguna razón de ser existe para exigir un consentimiento informado en relación con una posible lesión que, en el momento de producirse la prestación del servicio sanitario, se ignoraba su concreta etiología y origen.

El artículo 10 de la Ley General de Sanidad 14/1986 , expresa que toda persona tiene con respecto a las distintas Administraciones públicas sanitarias, entre otros aspectos, derecho "a que se le dé en términos comprensibles, a él y a sus familiares o allegados, información completa y continuada, verbal y escrita, sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento" (apartado 5); "a la libre elección entre las opciones que le presente el responsable médico de su caso, siendo preciso el previo consentimiento escrito del usuario para la realización de cualquier intervención", (apartado 6) excepto, entre otros casos que ahora no interesan, "cuando no esté capacitado para tomar decisiones, en cuyo caso, el derecho corresponderá a sus familiares o personas a él allegadas" (letra b)); y, finalmente, "a que quede constancia por escrito de todo su proceso" (apartado 11).

Respecto del consentimiento informado en el ámbito de la sanidad se pone cada vez con mayor énfasis de manifiesto la importancia de los formularios específicos, puesto que sólo mediante un protocolo, amplio y comprensivo de las distintas posibilidades y alternativas, seguido con especial cuidado, puede garantizarse que se cumpla su finalidad.

El contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento, puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos. No cabe, sin embargo, olvidar que la información excesiva puede convertir la atención clínica en desmesurada, puesto que un acto clínico es, en definitiva, la prestación de información compleja y técnica al paciente, y en un padecimiento innecesario para el enfermo, que normalmente no entiende al alcance de la información que se le suministra.

Es menester interpretar en términos razonables un precepto legal que, aplicado con rigidez, dificultaría el ejercicio de la función médica o la haría completamente imposible, pues no cabe excluir incluso el rechazo por el paciente de protocolos excesivamente largos o inadecuados o el entendimiento de su entrega como una agresión a la esfera de sus derechos subjetivos, sin excluir que la información previa pueda comprender también los beneficios que deben seguirse al paciente de hacer lo que se le indica y los riesgos que cabe esperar en caso contrario, cuando se conocen a ciencia cierta.

Por ello la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito.

Sin embargo, al exigir que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia de su existencia y contenido, la nueva normativa contenida en la Ley General de Sanidad tiene virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba, (según la cual, en tesis general, incumbe la prueba de las circunstancias determinantes de la responsabilidad a quien pretende exigirla de la Administración).

La obligación de recabar el consentimiento informado de palabra y por escrito obliga a entender que, de haberse cumplido de manera adecuada la obligación, habría podido fácilmente la Administración demostrar la existencia de dicha información. Es bien sabido que el principio general de la carga de la prueba sufre una notable excepción en los casos en que se trata de hechos que fácilmente pueden ser probados por la Administración. Por otra parte, no es exigible a la parte recurrente la justificación de no haberse producido la información, dado el carácter negativo de este hecho, cuya prueba supondría para ella una grave dificultad.

No obstante lo expuesto anteriormente, es disparatado equiparar falta o insuficiencia de consentimiento informado con un funcionamiento irregular del servicio público, para de ese modo utilizarlo como fundamento de la responsabilidad patrimonial, como si fuese necesariamente sinónimo de mala praxis.

En este caso, se debe huir de principios generales y declaraciones dogmáticas, por cuanto el consentimiento informado no es nunca sinónimo de éxito en el tratamiento médico ni tampoco en una operación quirúrgica. Y en sentido contrario, la ausencia o insuficiencia del mismo, tampoco puede ser equiparada de forma automática y necesaria con la mala praxis, en lo que ello supone de tratamiento médico inadecuado o bien operación quirúrgica de la que el paciente queda con secuelas.

No es lo mismo una operación quirúrgica de urgencias, que otra planificada con tiempo suficiente para que el paciente entienda bien el alcance de la decisión de someterse a la misma. Como tampoco es lo mismo una intervención quirúrgica que no presenta riesgo alguno, ab initio, y otra que se sabe a ciencia cierta que el número de probabilidades de éxito es limitado o mínimo, siendo el tratamiento alternativo nulo o de limitado efecto.

Por lo tanto, son las circunstancias objetivas y subjetivas que concurren en cada caso, las que nos indicarán el efecto jurídico que puede producir, en atención a la operación quirúrgica indicada o tratamiento médico y nunca de forma generalizada, la ausencia o insuficiencia del consentimiento informado, en el sentido de si podrá constituir un factor determinante de la responsabilidad patrimonial en la prestación del servicio público sanitario.

Buena prueba lo expuesto anteriormente es la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2007 , donde textualmente se dice: "Por último, no se acredita, ni siquiera se invoca, que la falta de consentimiento o su deficiente prestación haya originado daño alguno."

Ello es así, por cuanto si la operación era necesaria, como aconteció en el presente caso y sobre este aspecto no cabe la menor duda, si se practicó de conformidad con la lex artis, como así fue, con profesionales altamente cualificados, como así también fue y utilizando los medios y conocimientos científicos más avanzados, el hecho de que la paciente sufriese posteriormente una secuela, es imposible, o mejor dicho en términos procesales, inadmisible tratar de relacionar la secuela con la ausencia o insuficiencia de consentimiento.

Pasamos al siguiente punto, dando por reproducido los argumentos que se contienen en la sentencia impugnada y escritos de la oposición al recurso de apelación, acerca de la duda materializada en uno de los escritos que se dice no firmó la paciente y sobre la practica de la prueba caligráfica.

Firmar el consentimiento dos meses antes de operación quirúrgica programada, ofrece más que tiempo suficiente para que la paciente pueda meditar e informarse sobre el alcance de la misma, cuyo resultado, lamentablemente, era imprevisible, aun el riesgo que la mismo operación presentaba por los antecedentes clínicos de la misma, que no es necesario reproducir.

En cuarto lugar, es bien sabido que la prueba pericial, como una más en el proceso, está dedicada a complementar los conocimientos del juez o tribunal, en el momento de adoptar una decisión cuyos fundamentos o contenidos técnicos, hagan necesaria la ayuda de un experto en cada una de las materias científicas que pueden presentarse.

En lo que se refiere a la medicina, ciencia inexacta e incompleta, entre otras cosas por la propia naturaleza del ser humano, no siempre que se aplica la denominada "lex artis" o la totalidad de los conocimientos científicos se consigue sanar al paciente. Pero dicha prueba pericial no puede vincular al órgano jurisdiccional de forma terminante, sino que como una prueba más, debe ser valorada en función de las circunstancias que concurren en cada caso.

Es cierto que una vez que se produce, por desgracia, un daño o perjuicio o incluso un fatal desenlace, es fácil determinar lo que se debía haber hecho en cada momento. Pero a la vista de la forma en que se desarrollaron los hechos desde el momento de acudir al médico de cabecera, por las dolencias que ese momento presentaba la paciente, se valoró su estado y recibió el tratamiento adecuado, hasta que ante la insatisfacción del proceso rehabilitador prescrito, se decidió por la intervención quirúrgica que tampoco dio resultado satisfactorio.

En controversias jurídicas como la presente, donde aparece un presupuesto fáctico con efectos jurídicos suficientes para fundamentar una acción resarcitoria, pero que cuenta con distintos dictámenes de especialistas médicos, es cuando la función interpretativa se pone a prueba, con el fin de discernir la posible existencia de los requisitos de la relación de causalidad. Ello no es fácil cuando dichos dictámenes llegan a una conclusión contraria entre ellos, al analizar el devenir de los acontecimientos.

Como es sabido, la jurisprudencia (sentencias del Tribunal Supremo de 24 de julio de 1999, 4 de abril de 2000, 3 de octubre de 2000 , viene reiteradamente exigiendo para apreciar responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, según los artículos 139 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que no tenga obligación de soportar y que sea real, concreta y susceptible de evaluación económica; que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y que, por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que ésta sea producida por fuerza mayor.

Con fines sistemáticos, procederemos, al hilo de dichos requisitos, al examen de las siguientes cuestiones:

a) Si como consecuencia de la actividad administrativa de prestación sanitaria consistente en una prestación sanitaria, tratamiento médico e intervención quirúrgica y posterior control postoperatorio que culminó la pérdida de visión en el ojo izquierdo, pudo generar un daño efectivo (moral y económico) al paciente, individualizable y susceptible de evaluación económica.

b)Si entre la actividad administrativa y el daño producido existió nexo de causalidad.

Si, en el caso de concurrir los anteriores requisitos, el daño padecido puede ser considerado antijurídico por no existir una obligación del particular de soportarlo. Ello nos conduce, de manera más precisa, al examen de la concurrencia del denominado título de atribución, pues como se dice en la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de 9 de octubre de 2000

"La responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas exige también, en efecto, un título de atribución, que no ha de consistir necesariamente en la existencia de dolo, culpa o negligencia por parte de la propia Administración o de sus funcionarios o agentes, ni siquiera en la denominada falta objetiva del servicio, es decir el funcionamiento defectuoso no imputable a sujeto concreto alguno, y tampoco en la prestación de éste de forma inadecuada o no ajustada a los estándares exigibles con arreglo a la conciencia y sensibilidad social del tiempo en que los acontecimientos tienen lugar Aquellos títulos pueden, ciertamente, ser suficientes para la atribución de responsabilidad a la Administración, pero su concurrencia no es necesaria.

El ordenamiento, en efecto, establece una responsabilidad de carácter objetivo, puesto que, admitiéndose como presupuesto tanto el funcionamiento anormal como el normal de la actividad administrativa -servicio público, en la expresión empleada por la norma- no es menester que concurran factores subjetivos de culpabilidad.

El título de atribución concurre, así, cuando se aprecia que el sujeto perjudicado no tenía el deber jurídico de soportar el daño (hoy la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común plasma normativamente este requisito al establecer en su artículo 141.1 que «Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la..."

Así puede ocurrir, entre otros supuestos, cuando se aprecia que la actividad administrativa genera un riesgo o un sacrificio especial para una persona o un grupo de personas cuyas consecuencias dañosas no deben ser soportadas por los perjudicados, o cuando del ordenamiento se infiere la existencia de un mandato que impone la asunción de las consecuencias perjudiciales o negativas de la actividad realizada por parte de quien la lleva a cabo.

Ahora bien, el traslado de este concreto requisito al ámbito sanitario exige tener en cuenta dos circunstancias que deben valorarse para establecer la corrección de la atribución del daño.

Primero, el carácter imperfecto de la naturaleza humana, más evidente aun cuando se actúa con una finalidad curativa (y no meramente satisfactiva) que presupone la existencia de dolencias en el paciente cuyo curso puede depender de infinidad de factores no necesariamente relacionados con la prestación del servicio.

Segundo el carácter limitado de la ciencia médica, de la que no puede pretenderse que a toda costa ataje cualquier situación patológica de manera satisfactoria.

Ello es lo que justifica que se haya incorporadp a la LRJAPyPAC la previsión del art. 141-1 in fine conforme al cual no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquellos.

Y es precisamente -por ello también que la jurisprudencia contencioso-administrativa recuerda que en el ámbito de la sanidad curativa o asistencial la obligación que se impone se refiere al empleo de todos los medios existentes para conseguir la curación del paciente, siendo por ello la obligación de medios, y no propiamente del resultado.

Conclusión de todo lo anterior es que en el ámbito sanitario asistencial, allí donde se hayan empleado de manera adecuada los medios objetivamente indicados, el resultado dañoso que en su caso se pueda producir no podrá ser imputado (atribuido) a la prestación del servicio.

En sentido positivo cabe identificar las situaciones en las que la atribución será procedente, que se concretan de ordinario tres posibles:

a) La inadecuada actuación médica en la selección o el empleo de los medios de diagnóstico y tratamiento.

b)La inadecuación objetiva del servicio.

c) La generación de riesgos que no puedan considerarse asumidos por el paciente cuando, con lesión de su autonomía y facultad de autodeterminación, no fuese debidamente informado del diagnóstico, alternativas de tratamiento y riesgos potenciales, antes de consentir la aplicación de un tratamiento médico que sólo en condiciones excepcionales y muy especiales podría aplicarse sin contar con su voluntad.

En el presente caso, no concuren los elementos exigidos legalmente para la apreciación de la relación de causalidad entre el daño producido, y el servicio sanitario objeto de prestación por al Administración demandada. A dicha conclusión se llega después de analizar los informes especializados que constan en autos, así como el devenir de la asistencia médica y hospitalaria que se prestó a la paciente.

No siempre una intervención quirúrgica, como la practicada en el presente caso, supone mala praxis respecto de la secuela que ahora padece la recurrente. Es por ello que ningún efecto puede producir la exigencia o ausencia de consentimiento sobre este aspecto, ante la imprevisibilidad del efecto causado.

Por todo lo cual, es procedente la desestimación de la pretensión del recurso de apelación, en los términos que se han especificado anteriormente, con imposición de costas a la parte recurrente por aplciación imperativa del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso -administrativa,

Fallo

1º Desestimar el recurso

2º Imponer las costas a la parte recurrente.

Notifíquese la presente resolución en legal forma, y verificado remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente / la Ilma. Sra. Magistrada Ponente estando la Sala celebrando audiencia pública el día 17 de abril de 2.009, fecha en que ha sido firmada la sentencia por todos los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma. Doy fe.