Sentencia Administrativo Nº 307/2011, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 90/2010 de 08 de Marzo de 2011

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION - 000090/2010

N.I.G.: 46250-33-3-2010-0009435

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 3

SENTENCIA NÚM. 307 /11

En la ciudad de Valencia a 8 de marzo de 2011.

Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. don Juan Luis Lorente Almiñana, Presidente, don Luis Manglano Sada y don Rafael Pérez Nieto, Magistrados, el recurso de apelación tramitado con el número de rollo 90/10, contra la Sentencia de 1-9-2010 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. 1 de Valencia en el asunto núm. 349/09 -A, rollo en el que ha sido parte apelante "France Telecom España" S.A., representada por la Procuradora Sra. Arnau Arnau y defendida por la Letrada Sra. Zamarriego Santiago, y como parte apelada el Ayuntamiento de Mislata, representado y defendido por el Letrado Sr. Gil Cebrián, siendo ponente el Magistrado don Rafael Pérez Nieto.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 1-9-2010 el Juzgado de lo contencioso-administrativo núm. 1 de Valencia dictó Sentencia en el proceso núm. 349/09 -A; Sentencia cuya parte dispositiva desestima el recurso Contencioso-administrativo interpuesto por "France Telecom España" S.A. contra el decreto de 16-3-2009 del ayuntamiento de Mislata. El Decreto confirma en reposición una liquidación de la tasa por utilización privativa y aprovechamiento especial del dominio público por empresas que prestan servicios de telefonía móvil, ejercicio 2008, cuarto trimestre, por importe de 21.374,83 euros.

SEGUNDO.- Quien fue parte actora en el proceso , "France Telecom España" S.A., interpone recurso de apelación contra la anterior sentencia, recurso que fue admitido por el juzgado, dándose traslado a la parte contraria, el Ayuntamiento de Mislata, cuya representación procesal impugnó la apelación e interesó la confirmación de la Sentencia apelada.

TERCERO.- Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a este Tribunal; una vez recibidas y formado el correspondiente rollo, se dictó providencia señalándose para la votación y fallo el 1 de marzo de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- El presente recurso de apelación tiene por objeto de impugnación la Sentencia a quo a que se hizo referencia en el primer Antecedente. En ella se desestima el recurso Contencioso-administrativo interpuesto por "France Telecom España" S.A. contra una liquidación de la tasa por utilización privativa y aprovechamiento especial del dominio público por empresas que prestan servicios de telefonía móvil.

La parte actora había articulado contra la liquidación múltiples motivos de impugnación que suponían una impugnación indirecta de la Ordenanza reguladora de la tasa.

En esta segunda instancia, "France Telecom España" S.A. reprocha a la sentencia apelada determinadas infracciones replanteando asimismo las cuestiones que en su día suscitó ante el juzgado a quo .

SEGUNDO.- La Sentencia apelada, según la apelante, incurre en incongruencia omisiva o ex silentio "...respecto de varios de los fundamentos jurídicos esgrimidos (...) en su escrito de demanda", ello con vulneración del Derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 C.E. ). En tal sentido denuncia la parte que el Juzgado a quo omitió la respuesta debida a la alegación de los principios de igualdad, capacidad económica y proporcionalidad al gravar ingresos.

Como es sabido, el Derecho a una Resolución judicial congruente con las pretensiones de las partes es faceta del fundamental derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE ). No parece necesario reproducir aquí íntegramente la doctrina constitucional sobre aquel Derecho , entre otras razones porque la parte apelante da muestra de su conocimiento cabal.

Tan solo vamos a hacer reseña de cierta doctrina constitucional y otra del Tribunal Supremo, pronunciadas ambas con relación al proceso contencioso-administrativo. Son aquellas según las cuales la congruencia exigible a las Sentencias no requiere una correlación literal entre el desarrollo dialéctico de los escritos de las partes y la redacción de la resolución judicial; tampoco es obligada una respuesta judicial a todos y cada uno de los argumentos jurídicos o las alegaciones en que vengan apoyadas las pretensiones de las partes y sus "motivos", siendo que la identificación de estos últimos, frente a las meras alegaciones, ha de atender a su "entidad y sustantividad" ( SSTS de 11-5-2004 , 2-6-2004 ), a su carácter sustancial ( STC 146/2004, FJ 3), y ello reconociendo que la distinción entre los "motivos" y la mera alegación o argumentación jurídica que los sustenta no es siempre es nítida en la práctica.

Habremos pues de valorar la entidad sustancial del motivo planteado por la parte recurrente en la primera instancia. Recordamos que el Tribunal Constitucional tiene dicho que la invocación por las partes de Derechos fundamentales requiere expresa respuesta por parte de los jueces ( STC 189/2001, FJ 3) y en línea análoga cabría que nosotros dijéramos que ante la denuncia de una vulneración de un precepto de la Norma Fundamental se impone una consideración concreta y expresa por parte del órgano judicial.

Lo cierto es que la Sentencia a quo no aborda expresamente las cuestiones constitucionales que había suscitado la parte recurrente , hoy apelante. Tampoco cabe interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación puede inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la Resolución ( SSTS de 16-12-2003 y 20-1-2004, y STC 5/2001 , FJ 4).

De ahí que merezca ser acogida la queja que se esgrime contra la Sentencia apelada y de ahí también que el defecto de congruencia omisiva o ex silentio tenga que ser reparado por esta Sala.

TERCERO.- Otro de los motivos de apelación viene titulado como "vulneración de la doctrina legal sentada por el Tribunal Supremo en sus S.S.T.S. de 18-6-2007 y 16-7-2007 en las que excluye los servicios de telefonía móvil del régimen especial de cuantificación previsto en el art. 24.1 c) TRLHL e inaplica la tasa regulada en el art. 24.1 a) TRLHL ". Según la apelante , puesto que está sujeta a la modalidad especial de la tasa (sic) del citado art. 24.1 c), queda automáticamente excluida de la modalidad general prevista en el art. 24.1 a).

En efecto que la primera STS 18-6-2007 alude a que en "(e)l art. 24.1.c) LHL, cuando se paga la tasa del 1,5% de los ingresos brutos procedentes de la facturación anual en el término municipal, declara la exclusión expresa de la exacción de otras tasas derivadas de la utilización privativa o el aprovechamiento especial constituido en el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales. Y, al mismo tiempo declara compatible la tasa referida tasa especial con otras tasas que puedan establecerse por la prestación de servicios o la realización de actividades de competencia local, de las que las empresas a que se refiere este párrafo c) deban ser sujetos pasivos conforme a lo establecido en el artículo 23.1.b) de esta Ley'. Por consiguiente , parece que se trata de dos tasas diferentes...".

Dicho lo cual , la argumentación jurídica que sustenta el motivo de la parte apelante es alambicada y roza el sofisma. La entidad apelante no está sujeta a la tasa del art. 24.1 c) TRLHL ; no lo prevé así de la Ordenanza impugnada ni se deduce de su texto. Cuestión distinta y que se abordará más adelante es si el sistema de cuantificación de la tasa, previsto en la Ordenanza, respeta las previsiones legales del art. 24.1 a) TRLHL , acaso porque se aproxima al del tan citado art. 24.1 c).

El motivo de apelación es rechazado.

CUARTO.- Otro de los motivos de impugnación de la apelante denuncia la "improcedencia de imponer(le) la tasa por utilización privativa y aprovechamiento especial del dominio público por empresas que prestan el servicio de telefonía móvil", entre otras razones porque "los operadores de telefonía móvil únicamente pueden realizar el hecho imponible de la tasa mediante la ocupación de dominio municipal que realicen con redes e infraestructuras de su propiedad"; también por la "ausencia de aprovechamiento especial del dominio público local sobe el que se asientan las redes de otros operadores. La utilización, explotación o aprovechamiento de redes no constituye el hecho imponible de la tasa (...)". En fin, la apelante alude a que la ocupación o aprovechamiento del dominio público "...en ningún caso podría calificarse de intensa, debiendo reputarse como puntual y residual".

La cuestión que se plantea ha sido expresamente abordada y resuelta por la STS de 16-2-2009 . En esta Sentencia el Alto Tribunal razona que "...las empresas que prestan servicios de telefonía móvil reconocen que el servicio de telefonía móvil requiere para su prestación el empleo permanente e indiscriminado de redes de telefonía fija , tendidas en el dominio público local. La prestación de los servicios de telefonía móvil exige el empleo no sólo de la red fija tendida por la propia compañía sino también de las redes tendidas por las restantes compañías de servicios móviles, a las que se accede en virtud de los Derechos de interconexión para el enlace con terminales móviles de sus clientes. En las llamadas iniciadas en teléfonos móviles con destinatarios en la red fija, resulta inevitable el empleo de las redes fijas tendidas en el dominio público local. Por ello , también en este caso se realiza el hecho imponible de la tasa ya que el art. 24.1.c), párrafo cuarto, de la Ley de Haciendas Locales, en la redacción dada por la Ley 51/2002, corrobora que el hecho imponible de la tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local se realiza por las empresas que prestan servicios de interés general 'tanto si son titulares de las correspondientes redes a través de las cuales se efectúan los suministros como si, no siendo titulares de dichas redes , lo son de Derechos de uso, acceso o interconexión a las mismas'" , concluyendo el Tribunal Supremo que "...(l)a utilización de todas las redes, propias o ajenas, tendidas en el dominio público local supone para las empresas de telefonía móvil una utilidad que debe también valorarse, como resulta de las Sentencias de esta Sala de 10-5-2005, 18-5-2005 y 21-11-2005, que han afirmado la sujeción a la tasa por utilización o aprovechamiento del dominio público local de las empresas comercializadoras de energía eléctrica , que emplean para la prestación de sus servicios redes ajenas".

En fin, al respecto de alguna de las alegaciones, es de recordar la misma STS de 16-2-2009, en la parte que rechaza la tesis de que "...la utilización por el operador móvil recurrente de la red fija es mínima, cuando sostiene que el uso está en relación con los metros efectivamente autorizados por las licencias que reseña. Se dice, en esa misma línea de sostener la utilización mínima de la red fija , que el dominio público que ocupa la recurrente, como empresa de telefonía móvil, es, de forma prácticamente exclusiva, el dominio público radioeléctrico, de titularidad estatal y no local, y cuya reserva se encuentra ya gravada por una tasa regulada en el Anexo I de la Ley 32/2003 , General de Telecomunicaciones . Sin embargo, no cabe olvidar que existe un aprovechamiento continuado de la red fija de telefonía móvil por parte de las empresas operadoras en este sector. Si no se pudiera llevar a cabo ese aprovechamiento permanente del dominio público local a través del vuelo, suelo y subsuelo -incluyendo el cableado de telefonía fija- no podrían las empresas operadoras en el sector de telefonía móvil prestar servicio a sus usuarios".

Así pues , el motivo de apelación debe ser desechado.

QUINTO.- Es también motivo de apelación la vulneración , por parte de la Ordenanza Fiscal, del art. 24 TRLHL y los arts. 9.3, 14, 31 , 103.1, y 133.2 CE, dado que la tasa que aquélla impone recae sobre una misma materia impositiva que la Tasa general de operadores. La tasa -según la parte- incurre en un supuesto de doble imposición en relación con la tasa por reserva de espacio radioeléctrico (art. 21.4 LGTel ) y la tasa de carreteras (art. 21.4 Ley 21/1988 de Carreteras y caminos). Vulnera la tasa local los principios constitucionales de igualdad e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos porque a) hace tributar de forma similar y totalmente desproporcionada a situaciones de hecho completamente diferentes , como los operadores de telefonía fija y los de telefonía móvil y b) no sujeta al tributo a todos los sujetos pasivos que incurren en el hecho imponible de la tasa , exigiendo el tributo a tres operadores de telefonía móvil por los ingresos obtenidos por la totalidad del sector, en el que se incluyen operadores distintos de aquéllos.

La primera parte de las alegaciones ha de ser rechazada. La cuestión fue correctamente abordada en primera instancia, cuando el Juzgador a quo citó la STS de 16-7-2007, que resuelve un recurso de casación en interés de ley cuyo recurrente sostenía la incompatibilidad entre la tasa que hoy nos ocupa y la que impone la LGTel (Ley 32/2003 ) sobre operadoras como la apelante. Concluyó el Alto Tribunal que "...el hecho imponible de la tasa de que se trata no es la indefinida prestación por empresas explotadoras de servicios de telecomunicaciones , en un término municipal, de cualquier servicio, salvo el de telefonía móvil, sino, en los términos que se ha señalado, el aprovechamiento especial del dominio público local singularizado en el suelo, subsuelo o vuelo de vías públicas municipales".

El resto de las consideraciones expuestas por la apelante, en gran medida , son de lege ferenda ; vienen a impugnar en definitiva el tratamiento fiscal dispuesto por la ley y cuestionan su constitucionalidad desde diversas perspectivas.

No está demás recordar a la parte apelante que a los órganos judiciales no les corresponde el enjuiciamiento de constitucionalidad de la norma con rango de ley [arts. 161.1 a) CE, 2.1 a) LOTC y 1.1. L.J.C.A. y 9.4 LOPJ a contrario ]. Tan sólo, eventualmente , nos cabe el planteamiento de cuestión ante el Tribunal Constitucional cuando en el proceso surjan dudas sobre la constitucionalidad de aquella norma directamente y decisivamente aplicable a la decisión judicial (arts. 163 CE, 35.1 LOTC y 5.2 LOPJ). Nos corresponde , en fin, dar una explicación motivada de por qué no tenemos dudas de constitucionalidad (por todas, SSTC 35/2002, FJ 3 ; y 149/2004, FJ 2), lo que es cosa distinta y más limitada que el enjuiciamiento de constitucionalidad.

Pues bien , aunque la parte apelante no haya solicitado expresamente el planteamiento de cuestión ante el Tribunal Constitucional, nosotros decimos que no tenemos dudas de constitucionalidad de la Tasa local que se impone a las operadoras de telefonía móvil.

-La llamada "discriminación por indiferenciación" no está amparada por el principio de igualdad del art. 14 CE, que no puede ser invocado ante "...la falta de distinción entre supuestos desiguales, esto es, el hipotético Derecho a imponer o exigir diferencias de trato" (por todas, SSTC 36/1999, FJ 4 ; 241/2000, FJ 5).

-Es cierto que el principio de capacidad económica obliga al legislador a modular la carga de cada contribuyente "en la medida - en función- de la capacidad económica" ( S.S.T.C. 194/2000 , FJ 8) y que tal principio, como fundamento de la imposición, impide que se establezcan tributos si no es tomando como presupuesto circunstancias que sean reveladoras de riqueza ( STC 276/2000 ). Dicho lo cual, nos parece indiscutible que la actividad desarrollada por las operadoras de telefonía móvil es más que demostrativa de una capacidad económica susceptible de ser sometida a tributación.

-La arbitrariedad que la apelante reprocha al tratamiento fiscal de las operadoras en la vigente Ley de Haciendas Locales, con invocación del art. 9.3 CE, y señalado el tratamiento de otros sujetos de Derecho, no pasa de ser una opinión.

En la terminología del Tribunal Constitucional es "arbitraria" aquella decisión cuya argumentación responda a una mera apariencia, aún constatada formalmente, resultando en definitiva de un mero voluntarismo o cuando expresa un proceso deductivo absurdo ( SSTC 33/2002 , FJ 5 ; 173/2002, FJ 6 ; 69/2003, FJ 3). La calificación de "arbitraria" dada a una ley a los efectos del art. 9.3 CE exige cierta prudencia ( ST.C. 108/1986, FJ 18): en la medida que el pluralismo político y la libertad son bienes constitucionales a proteger ( S.T.C. 48/2008 , F.J. 5) y ante una denuncia como la de la recurrente hemos de limitarnos a verificar si el precepto controvertido establece una discriminación, que entraña siempre una arbitrariedad, o bien , si aun no estableciéndola, carece de toda explicación racional, sin que resulte pertinente realizar un análisis a fondo de todas las motivaciones posibles de la norma y de todas sus eventuales consecuencias, y sin que se deba confundir lo que es arbitrio legítimo del legislador con capricho , inconsecuencia o incoherencia creadores de desigualdad o distorsión en los efectos legales.

Nosotros no consideramos arbitrario que las operadoras de telefonía móvil deban satisfacer asimismo la tasa del art. 24.1 a) del TRLHL . Dada la capacidad económica que demuestran, tampoco resulta disparatado calificar de benévolo el tratamiento fiscal que aquella norma les atribuye con carácter especial a partir de la Ley 51/2002 de 21 de diciembre .

A lo anterior cabría añadir lo que sigue. El juicio de constitucionalidad ex art. 31.1 CE sobre una posible plural imposición tributaria -por la eventual desproporción de la exacción contraria a la capacidad económica- debe centrarse en la norma con rango legal que sobreabunde la imposición. El objeto inmediato de la cuestión constitucionalidad es la norma con rango formal de ley. La norma legal aplicada al caso por la administración Local en el caso presente, de cuya validez depende el fallo judicial, es la Ley de Haciendas Locales, que al momento de su reforma por la Ley 51/2002 de 21 de diciembre estableció, para las operadoras de telefonía móvil, la imposición de la tasa. La hipotética desproporción en la exacción vendría dada porque una norma legal posterior (la Ley 32/2003 de 3 de noviembre ) establece las exacciones de las que la parte hace derivar la doble imposición. Así pues, a esta última norma será reprochable en su caso la inconstitucionalidad por el motivo que se alega la parte.

SEXTO.- Según la parte recurrente, "la tasa regulada en la Ordenanza Fiscal (...) vulnera los principios constitucionales de proporcionalidad y capacidad económica porque hace tributar ingresos derivados del consumo de telefonía móvil que no proceden de la utilización del dominio público local".

El motivo se solapa con otro que será examinado en el Fundamento siguiente , por lo que ambos serán abordados de modo conjunto más adelante.

No obstante conviene -en tanto que se formulan alegaciones de índole constitucional- advertir que no vulnera el art. 31.1 CE que la Ordenanza tenga en cuenta la capacidad económica global de la operadora y en consecuencia pondere en alguna medida -al establecer el sistema de cuantificación de la tasa- determinados ingresos que no procedan de la utilización del propio dominio público local. Ello es así porque el principio de capacidad económica resulta aplicable a todas las figuras tributarias, incluidas las tasas: "(m)ientras que en relación con los Impuestos , la capacidad económica se predica con una intensidad máxima y en sus dos manifestaciones -como fundamento y como medida de la imposición-, en las tasas resulta aplicable exclusivamente como fundamento de la imposición" (STC 193/20004, FJ 4).

Cuestión distinta es si la Ordenanza ajusta el sistema de cuantificación de la tasa a las previsiones de legalidad ordinaria del art. 24.1 a) TRLHL, que es lo que examinaremos a continuación.

SÉPTIMO.- Según la parte apelante, "(e)l sistema de cuantificación de la tasa contenido en la Ordenanza Fiscal supone i) una aplicación encubierta del régimen especial de cuantificación previsto en el art. 24.1 c) TRLHL del que están excluidas las operadoras de telefonía móvil; ii) no atiende al valor de mercado de la utilidad derivado de la utilización y aprovechamiento del dominio público local, vulnerando el art. 24.1 a) TRLHL ; iii) carece de la motivación necesaria exigida por el art. 25 del TRLHL y los arts. 19 y 20 de la Ley 8/1989 de 13 de abril de Tasas y Precios Públicos".

Conviene tener presente que el hecho imponible de la tasa examinada no es la indefinida prestación por empresas explotadoras de servicios de telecomunicaciones, circunscrita a un término municipal , del servicio de telefonía móvil, sino el aprovechamiento especial del dominio público local singularizado en el suelo, subsuelo o vuelo de vías públicas municipales.

La actual regulación de la tasa vino dada por la Ley 51/2002, de 21 de diciembre, la cual se había marcado como objetivo aclarar que el método especial de cuantificación de la tasa por ocupación privativa o aprovechamiento especial -recogido en el art. 24.1.c) LHL y basado en el 1 ,5% de los ingresos brutos derivados de la facturación- no resulta aplicable a las empresas que prestan servicios de telefonía móvil. Se intentó -parece que no con mucho éxito- acabar con la controversia surgida entre numerosos Ayuntamientos y las operadoras de telefonía móvil, cuando aquéllos pretendían extenderles el régimen especial de las empresas de suministros que realizan una utilización intensa del dominio público municipal.

La previsión expresa del legislador de 2002 sienta que los operadores de telefonía móvil son sujetos pasivos de la tasa del art. 24.1 LHL . El Tribunal Supremo ya se ha encargado de rechazar la tesis de que dichas operadoras no estaban sujetas a la tasa. Están sujetas porque "por sus características concretas se aprovechan del dominio público municipal", aunque la tasa correspondiente sea "difícil de cuantificar".

Lo es ciertamente, en tanto que a aquellas empresas se las excluye del método de cálculo basado en un porcentaje sobre el importe global de facturación y porque a tales efectos se les remite a la general regla del apartado a) del art. 24.1 de la LHL, que toma como referencia "...el valor que tendría en el mercado la utilidad derivada de dicha utilización o aprovechamiento , si los bienes afectados no fuesen de dominio público. (...)". Parece ser que esta opción del legislador tuvo en cuenta que los servicios de telefonía móvil son prEstados normalmente con instalaciones situadas en propiedades particulares (antenas) y que sólo para los servicios mixtos se utilizan las redes de telefonía fija.

La dificultad de identificar y cuantificar el aprovechamiento especial del dominio público local en estos casos planea en los razonamientos de la STS de 16-2-2009, en la parte de ésta que señala que el valor de mercado ex art. 24.1 a) LHL es "...una referencia que debe tomarse en cuenta para establecer el importe de la tasa que , sin embargo , no tiene por qué coincidir con dicho valor, sino que se fija a partir del mismo haciendo uso de la discrecionalidad política que incumbe a los órganos municipales competentes para la aprobación de la Ordenanzas fiscales".

No obstante las dificultades y claroscuros de la cuestión, hemos de prevenirnos frente a posibles criterios de cuantificación antojadizos, arbitrarios en definitiva, como el mismo Tribunal Supremo se había encargado de advertir en anteriores SS.T.S. de 7-2-2000 y 30-6-2001 ; también debemos prevenirnos -decimos nosotros- frente a criterios que desatiendan las previsiones legales aún de forma encubierta o que las diluyan. Reseñamos aquí que aunque la ST.S. de 16-2-2009 apunta la posibilidad legal de acudir al parámetro del 1,5% del apartado c) del art. 24 de la LHL, sin embargo ello se condicionaba a que las bases fueran distintas "...a los ingresos brutos procedentes de la facturación obtenidos anualmente en el término por cada operador (...) porque, de utilizar esta base , se estaría infringiendo la exclusión legal de la telefonía móvil impuesta por el párrafo 3 del propio apartado c)".

En fin , los municipios disfrutan de un estatuto constitucional específico regido por los principios de autonomía y suficiencia financiera (arts. 140 y 142 CE ), aspecto este que no puede dejarse de lado para resolver la cuestión que nos ocupa, y no lo fue por cierto cuando el Tribunal Supremo decidió sobre la supuesta incompatibilidad entre el art. 24.1 LHL y las tasas previstas en la Ley 32/2003 de 3 de noviembre ( STS 27-12-2007 ).

Así pues , la autonomía financiera de los municipios es un aspecto jurídico que debe ponderase; habrán de tenerse pues en cuenta sus necesidades de financiación, que es instrumento de la función que constitucionalmente se les encomienda. Esto no es contradictorio con que la financiación tenga que discurrir a través de los cauces legalmente previstos, descartándose por ello desde luego, en lo que a los tributos locales concierne, cualquier interpretación forzada de la ley que pretexte necesidades de financiación local.

OCTAVO.- El art. 7 de la Ordenanza Fiscal de Mislata , puesto en cuestión por la recurrente, reza así:

"1. Para determinar la cuantía de la utilización privativa o el aprovechamiento especial de los servicios de telefonía móvil, en función de la red de telefonía útil para la telefonía móvil instalada en este municipio , el valor del aprovechamiento del suelo municipal, y su cuota de mercado en el municipio, se aplicará la siguiente fórmula de cálculo:

VASM= Valor de la utilidad del suelo municipal, equivalente al valor fiscal mínimo del suelo ocupado por la red fija para el año 'n'.

CCM= El coeficiente específico atribuible a cada operador según su cuota de mercado en el municipio.

2. El valor de la utilidad del suelo municipal, equivalente al valor fiscal mínimo del suelo ocupado por red fija para el año 2008, asciende a 370.942 euros/año. Este valor se actualizará cada ejercicio por aplicación del coeficiente de actualización de los valores catastrales establecidos en las Leyes de Presupuestos Generales del Estado.

3. El coeficiente específico atribuible a cada operador se obtendrá a partir de la cuota total de mercado de telefonía móvil que le corresponda en el municipio , incluyendo todas sus modalidades, incluyendo todas sus modalidades tanto de postpago como de prepago (...)".

Consta en las actuaciones un informe o "estudio sobre el valor de mercado de la utilización privativa del dominio público local por empresas que prestan servicios de telefonía móvil" , suscrito por la Interventora del Ayuntamiento y por un Técnico de contabilidad. De dicho informe interesa entresacar determinadas consideraciones; por ejemplo aquella según la cual "no existe un mercado de utilización del subsuelo municipal" y que "una aproximación puede realizarse por extrapolación del valor catastral del suelo urbano del término municipal". Así, en primer término, se tiene en cuenta el dominio público local utilizado, con base a los metros lineales de zanja ejecutados en la ciudad por las operadoras telefónicas mediante cableado. A continuación se determina su valor catastral. Finalmente es valorado el aprovechamiento del dominio público; es una valoración "...del usufructo sobre el dominio público local y de un mínimo por el correspondiente uso por las operadoras telefónicas" siguiendo las normas de valoración de Derechos reales de uso contenidas en el art. 41 del R.D. 828/1995 .

NOVENO.- Sabido lo anterior, debe descartarse de plano aquella alegación de la parte apelante que denuncia en la Ordenanza falta de la motivación exigida por el art. 25 del TRLHL y los arts. 19 y 20 de la Ley 8/1989 de 13 de abril de Tasas y Precios Públicos. En efecto, el Ayuntamiento de Mislata , con su informe-estudio, ha dado satisfacción a las exigencias de aquellos preceptos legales y ello en consonancia con la finalidad de permitir el control jurisdiccional, lo que supone la principal y casi la única garantía del contribuyente en orden a la cuantificación de la tarifa de la tasa.

Otra queja de la apelante es aquella que afirma que el sistema de cuantificación de la tasa contenido en la Ordenanza Fiscal supone una aplicación encubierta del régimen especial de cuantificación previsto en el art. 24.1 c) del TRLHL .

El art. 24.1 LHL disciplina el importe la tasas por utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local, distinguiendo entre dos métodos netamente diferenciados: El primero de ellos, el del apartado a), tiene "como referencia" el valor de mercado hipotético de los bienes afectados si "no fuesen de dominio público"; el del apartado c) señala como base de cálculo "los ingresos brutos procedentes de la facturación que obtengan anualmente en cada término municipal las referidas empresas". Esta segunda opción , ciertamente, matiza o rebaja el elemento sinalagmático propio de las tasas como figura tributaria; parece que el legislador se conforma con un dato significativo, el que las empresas suministradoras ocupen o se aprovechen del dominio público local, centrándose en la capacidad económica que manifiestan tales empresas con los ingresos obtenidos en el municipio.

El método de cálculo del apartado a) del art. 24.1 LHL, que toma como referencia el valor de mercado, plantea sin duda dificultades al proyectarlo a la actividad de las operadoras de telefonía móvil. Esto obligará a los Ayuntamientos a un esfuerzo de indagación y de razonabilidad cuando expliquen el valor de mercado del aprovechamiento especial, lo que es una labor ardua -no se nos oculta- pero no insuperable , sin que estemos de acuerdo con que dicho valor sea una referencia meramente teórica, pues si fuera así el legislador de 2002 se habría acomodado a un cálculo que atendiera a los ingresos, a la capacidad económica de las operadoras de móviles , lo cual fue descartado de manera expresa y específica.

El apartado a) del art. 24.1 LHL empareja hasta cierto punto el valor de la ocupación de bienes y el de su aprovechamiento especial. Aunque no equipare uno y otro , está descartando para ambos supuestos un sistema de valoración convencional - arbitrario en alguna medida-, como ocurre con el contemplado en su apartado c). El valor de la ocupación y/o aprovechamiento de bienes debiera indagarse sobre los propios bienes ocupados o aprovechados por las empresas de telefonía móvil, no en sus ingresos, volumen de negocio , ingresos brutos, etc., por mucho que entre los primeros y los segundos haya una relación instrumental , y por mucho que , en opinión de algunos, pueda darse una desproporción entre el escaso valor de ocupación, por un lado, y los amplios beneficios de las operadoras , por el otro.

En otras palabras, es imposición legal que los Ayuntamientos cuantifiquen la tasa a la vista de las instalaciones aprovechadas por las operadoras de móviles en el dominio local. Y todo ello aunque sean ciertas y evidentes las necesidades de financiación de los Ayuntamientos y la mayor capacidad económica de las operadoras gravadas.

Pues bien, el método de cálculo del valor de mercado del aprovechamiento por parte de las empresas de telefonía móvil, arbitrado en la Ordenanza impugnada, no descarta a priori una indagación como la impuesta en el art. 24.1 a) LHL . Antes al contrario, dicho método, en la medida que parte del valor de los inmuebles aprovechados y en cuanto indaga sobre el aprovechamiento, no puede calificarse de mero remedo del previsto en el art. 24.1 c) LHL , por lo que la alegación de la parte apelante debe rechazarse.

Porque la cuantificación de la tasa tiene en cuenta asimismo "el coeficiente específico atribuible a cada operador" obtenido "...a partir de la cuota total de mercado de telefonía móvil que le corresponda en el municipio", tampoco puede decirse -en contra de lo que sostiene la apelante- que la Ordenanza "...obvia la concreta ocupación de dominio público municipal que realiza el contribuyente, acudiendo a un sistema forfetario" . Y es que la definitiva cuantificación de la Tasa admite asimismo otros parámetros , aunque partiendo de la ineludible referencia al valor de mercado de los bienes de dominio público aprovechados .

Por análogas razones ha de rechazarse el motivo de apelación según el cual "el método de cuantificación contemplado en la Ordenanza recurrida supone la aplicación de un método de estimación indirecta que vulneraría tanto el art. 24.1 a) del TRLHL como los arts. 50 y 53 de la LGT ". Ya hicimos mención a las dificultades de calcular el valor de mercado de los aprovechamientos del dominio municipal por parte de las operadoras de telefonía móvil. El método de cálculo dispuesto en la Ordenanza cuestionada tiende a aproximarse al máximo a dicho valor de mercado, cumpliendo así con las previsiones del citado 24.1 a) , que es la norma especial frente a las previsiones de los arts. 50 y 53 de la Ley General Tributaria, dirigidas al cálculo de las bases de las liquidaciones tributarias.

DÉCIMO.- Otro de los motivos de apelación denuncia la "infracción de los principios de trasparencia y proporcionalidad: incumplimiento por parte del Ayuntamiento de las obligaciones de publicidad impuestas por el art. 29 de la Ley General de Telecomunicaciones y por la Directiva 2002/20 CE".

El motivo debe ser desechado pues, como hemos dicho en alguna otra ocasión, de los términos del precepto invocado y de la misma finalidad de esa exigencia, debe considerarse que esa comunicación en modo alguno trasciende a la validez y eficacia de la disposición general. El mismo art. 29.2 exige dar traslado de dichas disposiciones a la Comisión Nacional, pero no con la finalidad de que ésta proceda a una publicación , aprobación o convalidación de dicha disposición, a modo de ejercer alguna competencia respecto a la legalidad intrínseca de la disposición, sino a los solos efectos de que proceda a la publicación de una "sinopsis", es decir, un resumen de la misma. De ahí que ese trámite sea subsiguiente a la aprobación de la Ordenanza conforme a la normativa tributaria, en este caso de régimen local, procediendo el trámite de comunicación cuando la misma ya es plenamente eficaz. Y ciertamente que a ello obedece la interpretación finalística de la norma, porque como se deja constancia en la misma Exposición de Motivos de la Ley de 2.003 y la Orden de 2008 , la finalidad de esa comunicación no es sino la de hacer efectiva la exigencia que se impone por las Directiva Comunitarias en pro de una transparencia en la liberalización del mercado de las telecomunicaciones promovida por la Unión.

UNDÉCIMO.- Abordamos ahora el último motivo de apelación, mediante el que se cuestiona la Ordenanza fiscal desde la perspectiva de Derecho Comunitario. En concreto sostiene la parte apelante que no respeta lo dispuesto en la Directiva 2002/20 /CE.

Sin embargo el motivo no puede ser asumido. Esta Sala ya ha tenido ocasión de manifestar en STSJCV de 18-12-09 que carecía de fundamento la supuesta contradicción entre la citada Directiva y la Ordenanza fiscal análoga a la aquí impugnada. Las disposiciones comunitarias que se invocan van dirigidas a la exclusión de cualquier duplicidad o sobreimposición sobre los servicios de telecomunicaciones, pero no cabe interpretarlas como excluyentes de la satisfacción de la correspondiente exacción cuando se utilice o aproveche especialmente el dominio público local, dado el carácter sinalagmático o bilateral de la contraprestación por tal utilización o aprovechamiento, que nada autoriza a entender haya de ser gratuito para las empresas de telefonía móvil. No cabe extrapolar a esas tasas por utilización o aprovechamiento del dominio público local la jurisprudencia comunitaria relativa a exacciones en relación a la puesta en funcionamiento del servicio.

En efecto, la Directiva razona ya en su fundamento 30º que "pueden imponerse tasas administrativas a los proveedores de servicios de comunicaciones electrónicas para financiar las actividades de la autoridad nacional de reglamentación relativas a la gestión del sistema de autorización y el otorgamiento de Derechos de uso. Tales tasas deben limitarse a cubrir los gastos Administrativos reales de estas actividades". El art. 12 de la Directiva limita las "tasas administrativas" a esas condiciones. Bien es verdad que la tasa que se impone en la Ordenanza impugnada está referida a la utilización o aprovechamiento especial del dominio público local, pero de ella no puede concluirse que no es amparable en la facultad que confiere la Directiva por no tratarse de prestación de servicios a las empresas de telefonía móvil, que debieran compensarse con dicha "prestación", vulnerando la exigencia comunitaria , porque del examen del art. 12.a) de la Directiva se concluye que los gastos Administrativos que se autorizan son de carácter tan general que nada impide poder incluir en ellos la utilización de ese dominio, que no sería sino el equivalente de la utilización de bienes de particulares necesarios para las prestación del servicio.

En inmediata relación con el rechazo del anterior motivo igualmente hay que rechazar la petición que contiene el suplico del suplico, consistente en que esta Sala plantee cuestión prejudicial ante el TJCE en orden a determinar si la Directiva 2002/20 /CE autoriza a los Estados miembros a imponer tasas por el aprovechamiento del dominio público local en los términos regulados en los arts. 20.1 y 24.1 a) y c) de la LHL, sin más requisitos que los contemplados en esta última o si , por el contrario, esas disposiciones deben adecuarse, además , a los principios y exigencias de la normativa comunitaria.

La petición no resulta atendible por cuanto, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, sólo cuando la interpretación cree problemas insolubles a juicio del órgano judicial procede reclamar la ayuda exegética del Tribunal de Luxemburgo. Se trata de la teoría del denominado "acto claro" ( STJCE de 6-10-1982, caso Cilfif , y STS de 29-10-1998 ) a la cual expresamente nos remitimos. Ninguna duda nos cabe sobre la adecuación al Derecho Comunitario de los preceptos legales señalados, ello a tenor de las consideraciones expuestas más arriba, a las que cabe añadir lo razonado por la STS de 16-7-2007, a cuyo tenor "...la eventual contradicción entre el art. 24.1 c) de la LHL y la LGTCM no podía resolverse mediante la consideración prevalente de esta última, por la simple utilización de los principios de lex specialis y lex posterior, olvidando la especifica función que la primera de dichas leyes tiene, como ley básica, en el régimen local y singularmente del régimen jurídico financiero de la Administración local, dictada al amparo del artículo 149.1.18 CE ".

DUODÉCIMO.- Recapitulando , el presente recurso de apelación es estimado en parte, sólo en la medida que acoge alguna de las quejas que la parte apelante había dirigido contra la Sentencia a quo , por lo que ésta se deja sin efecto.

No obstante la Sala confirma la presunción de legitimidad de la liquidación tributaria combatida en el proceso y, en tal sentido, es desestimado el recurso Contencioso-Administrativo.

DECIMOTERCERO.- Atendiendo al art. 139.2 LJCA, puesto que se ha estimado uno de los motivos del recurso de apelación, no procede especial pronunciamiento sobre costas.

VISTOS, los preceptos legales citados y demás normas de general aplicación

Fallo

1º.- Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por el "France Telecom España" S.A..

2º.- Dejamos sin efecto la Sentencia apelada.

3º.- Confirmamos la presunción de legitimidad de la liquidación tributaria impugnada en el proceso.

4º.-Sin costas.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los autos con el expediente administrativo al juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente que ha sido para la resolución del presente rollo de apelación , estando celebrando audiencia publica esta Sala, de la que como Secretaria de la misma , certifico. En Valencia, a uno de marzo de dos mil once.