Sentencia Administrativo Nº 307/2012, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Bilbao, Sección 1, Rec 1204/2010 de 29 de Octubre de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 307/2012

En BILBAO (BIZKAIA), a veintinueve de octubre de dos mil doce.

El/La Sr/a. D/ña. ELENA GALAN RODRIGUEZ DE ISLA, MAGISTRADO del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 1 de BILBAO (BIZKAIA) ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso contencioso-administrativo registrado con el número 1204/2010 y seguido por el procedimiento ABREVIADO, en el que se impugna: PERSONAL. ABREVIADO. RCA C/ LA RESOLUCION DE 2-6-2010 DEL VICECONSEJERO DE ADMINISTRACION Y SERVICIOS DE INTERIOR DEL GOBIERNO VASCO.

Son partes en dicho recurso: como recurrente Maximiliano representado y dirigido por la Letrada ROSA MARIA PARAISO PINEDO; como demandadaGOBIERNO VASCO representado y dirigido por el Letrado de los SERVICIOS JURÍDICOS DE LA C.A DEL PAÍS VASCO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la parte recurrente mencionada anteriormente se presentó escrito de demanda de Procedimiento Abreviado, contra la resolución administrativa mencionada, en el que tras exponer los Hechos y Fundamentos de derecho que estimó pertinentes en apoyo de su pretensión terminó suplicando al Juzgado dictase Sentencia estimatoria del recurso contencioso- administrativo.

SEGUNDO.- Admitida a trámite por proveído, se acordó su sustanciación por los trámites del procedimiento abreviado, señalándose día y hora para la celebración de vista, con citación de las partes a las que se hicieron los apercibimientos legales, así como requiriendo a la Administración demandada la remisión del expediente. A dicho acto de la vista compareció la parte recurrente, afirmando y ratificándose la recurrente en su demanda.

TERCERO.-En este procedimiento se han observadolas prescripciones legales en vigor.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto de impugnación en el presente recurso jurisdiccional la resolución de 2 de junio de 2010 del Viceconsejero de Administración y Servicios de Interior del Gobierno Vasco.

En el suplico del escrito de demanda se interesa por la parte recurrente que se dicte sentencia por la que se declaren no ajustados a derecho los actos recurridos y se condene a la demandada a abonar al actor las retribuciones del puesto de trabajo NUM000 ( Investigación, Oficial, Bilbao ), por el tiempo que las desempeñó en sustitución del Agente NUM001 , es decir, desde el 18 de septiembre de 2009 al 14 de enero de 2010, ambos inclusive, con el interés legal y por mora que corresponda. De forma subsidiaria, al abono de las retribuciones desde el 18 de septiembre al 24 de diciembre, ambos de 2009, con el interés legal y por mora correspondiente.

En cuanto al fondo del asunto, aduce la parte actora que se encuentra dentro de la previsión que se regula en el artículo 72 de la Ley de Policía del País Vasco , relativo a comisiones de servicio. El actor que ostenta la categoría de Agente 1º, en virtud de la previsión legal del artículo 72.1, se le han encomendado funciones de la categoría de Suboficial, Investigación, en la Comisaria de Bilbao, que sigue realizando en el momento en el que se interpone la demanda. No obstante, no siempre que se encomienda al funcionario la realización de funciones de superior categoria se da cobertura formal, y en lo que aquí interesa, no se formaliza la comisión de servicios cuando se trata de realizar funciones que no pueden ser atendidas conyunturalmente por los titulares de los puestos de trabajo que las tengan atribuidas. La resolución recurrida de forma incorrecta, sumaba los días que el actor tuvo presencia física en el centro de trabajo, en cada uno de los meses que comenzó la sustitución, teniendo por objeto no abonar las retribuciones que corresponden al actor, con evidente abuso de derecho, pero no obstante, se reconocía que en el mes de septiembre ya había prestado servicios 12 días. El tiempo destinado al descanso del trabajador es trabajo efectivo, lo que no significa que el descanso deba computarse para determinar la jornada anual de trabajo. Ningún calendario laboral incluiría trabajo seguido todos los días del mes, lo que no impide que el descanso se considere trabajo efectivo y que abonen mensualmente las retribuciones. Cuando se cumplen los requisitos de la resolución de 1 de marzo de 2007 y se tramita la correspondiente comisión de servicios, el sustituido tiene un calendario laboral con días de prestación de servicio y sus descansos correspondientes, y el funcionario que sustituye al trabajador ausente realiza ese calendario laboral. El abono de la retribución al sustituto se produce durante todos los meses que realiza la sustitución, es decir, no se trata de un cálculo de los días que ha prestado servicio efectivo para prorratear la resolución que le corresponde. La resolución del Viceconsejero de Servicios incluye un hecho nuevo que consiste en decir que el sustituido disfrutó las vacaciones correspondientes al curso de euskera desde el 24 de diciembre de 2009 al 3 de enero de 2010, y que desempeñó las funciones inherentes a su puesto de trabajo durante estos días, por lo que su ausencia no fue continuada ni superior a los tres meses a los que se refiere la resolución de 1 de marzo de 2007, dado que el curso de euskera habría comenzado el 5 de octubre de 2009 y finalizado el 14 de enero de 2010. Pero, el actor no sólo sustituyó y realizó funciones de Oficial durante el tiempo de duración del curso, sino que la sustitución del Oficial la comenzó antes, pues éste se ausentó de la Unidad inmediatamente antes de comenzar el curso de euskera para disfrutar días libres y/o vacaciones y asuntos propios, de ahí que figure en la resolución del Director de RR. Humanos que en septiembre y desde el día 11 el actor sustituyó al Oficial durante 12 días. Si se tiene en cuenta, estos datos desde el 18 de septiembre al 24 de diciembre, ambos de 2009, transcurren más de tres meses consecutivos y por tanto, el actor el actor tendría derecho a percibir las retribuciones que reclama. Sin perjuicio de lo anterior, que ya sería suficiente para estimar que el actor tiene derecho a percibir la retribución por realizar funciones de superior categoría por un tiempo que supera el concepto coyuntural que recoge la Ley 4/1992, de conformidad con la resolución de 1 de marzo de 2007, exige que tiempo de ausencia al trabajo del sustituido sea superior a tres meses. En este caso, se cumple esta condición temporal y así se admite en las resoluciones combatidas, al recoger que la liberación del sustituido para realizar el curso de euskera se extendió desde el 5 de octubre de 2009 al 14 de enero de 2010, por un lado, y por otro, que el recurrente ya en el mes de septiembre de 2009 trabajó como sustituto 12 días, de lo que se desprende que el sustituido se habría ausentado desde el 18 de septiembre al 24 de diciembre de 2009, período que es superior a tres meses. Asimismo, en las resoluciones combatidas se rechaza la asignación del complemento de productividad del artículo 57 del Acuerdo Regulador, aprobado por Decreto 438/2005 , destinado a retribuir la actividad extraordinaria que conlleva el desempeño en comisión de servicios de puestos de trabajo de categoría o escala superior a la de pertenencia, que es rechazada por los mismos motivos, a que el actor no ha realizado el trabajo de sustitución de forma efectiva durante más de tres meses consecutivos, por lo que aquí también ha de estarse a lo dicho anteriormente.

La Administración demandada se opone a la estimación del recurso contencioso-administrativo formulado por considerar que la sustitución realizada por el demandante supone una actuación conyuntural, puntual o esporádica en el sentido del artículo 72.5 y a mayor abundamiento, su duración es inferior a tres meses, por reincorporarse el funcionario habilitado en el puesto de trabajo con código NUM000 a sus funciones en el período vacacional del curso de euskaldunización. Dicho carácter esporádico de la actuación del actor se refuerza por el hecho de que, la sustitución efectuado por el mismo se realiza con motivo de que el oficial de CBIC habilitado para el desempeño de las funciones del puesto de trabajo con código NUM000 de la Comisaría de Bilbao se encuentra realizando un curso de euskera, lo que se corresponde con la naturaleza esporádica y carente de continuidad de la sustitución. En definitiva, no se trata de una comisión de servicios para cubrir temporal y urgentemente un puesto de trabajo vacante, no ha sido nombrado en comisión de servicios de forma legal, sino que ha cubierto la ausencia motivada por la realización de un curso de euskera por parte del funcionario habilitado en el puesto de trabajo con código NUM000 y, en consecuencia ha percibido las retribuciones legalmente correspondientes.

SEGUNDO.-La resolución impugnada viene a denegar la solicitud de la parte actora por considerar que si bien es cierto que el curso de euskera al que acudió el oficial sustituido tuvo lugar desde el 5 de octubre de 2009 hasta el 14 de enero de 2010, durante el período comprendido entre el 24 de diciembre de 2009 y el 3 de enero de 2010, el oficial sustituido desempeñó las funciones inherentes a su puesto de trabajo, por período vacacional del curso de euskaldunización, por tanto, la sustitución del agente con número profesional NUM001 sufrió una interrupción, reforzando esta postura el hecho de que no se ha conferido comisión de servicios a favor del recurrente.

Pues bien, la normativa aplicada por la parte demandada viene constituida por el artículo 72.3 de la Ley 4/1992, de 17 de julio, de Policía del País Vasco , dispone que ' cuando la comisión de servicios se confiera para la realización de tareas especiales no asignadas específicamente a un puesto de trabajo, o de funciones que no puedan ser atendidas coyunturalmente por los titulares de los puestos de trabajo que las tengan atribuidas, el funcionario percibirá las retribuciones, señaladas al puesto de trabajo propio sin perjuicio de los dispuesto en el artículo 74.1 b ), segundo, de esta Ley '; que señala que 'Las gratificaciones por servicios extraordinarios podrán retribuir las particulares condiciones de responsabilidad, dedicación, penosidad o peligrosidad del desempeño de las Comisiones de Servicio en los supuestos contemplados en el artículo 72.5 de esta Ley , cuando dichas condiciones no estén retribuidas en el puesto de trabajo. En este caso, las gratificaciones por servicios extraordinarios podrán periodificarse mientras dure el desempeño de tales funciones y, en todo caso, con el límite temporal previsto en el artículo 72.3 de esta Ley '.

Por otra parte, el artículo 72.4 del citado texto legal , preceptúa: 'El funcionario en comisión de servicios percibirá las retribuciones básicas correspondientes a su categoría y las complementarias asignadas al puesto desempeñado. Ello no obstante, si la comisión hubiera sido conferida con carácter forzoso y el puesto desempeñado tuviera asignadas unas retribuciones inferiores a las del propio, el interesado percibirá mientras permanezca en tal situación un complemento por la diferencia'; añadiendo el apartado 5 que 'Cuando la Comisión de servicios se confiera para la realización de tareas especiales no asignadas específicamente a un puesto de trabajo o de funciones que no puedan ser atendidas coyunturalmente por los titulares de los puestos de trabajo que las tengan atribuidas, el funcionario percibirá las retribuciones señaladas al puesto de trabajo propio sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 74.1. b ), segundo párrafo, de esta Ley '.

La Resolución de 1 de marzo de 2007, de la Dirección de Recursos Humanos, señala en el apartado b ) del Resuelvo Tercero:

'Cuando se trate de puestos de trabajo temporalmente desocupados por ausencia de su titular debido a incapacidad temporal, asistencia a cursos de formación o euskaldunización, etc, la inmediata asignación de la sustitución correspondiente, y la de sus resultas, se efectuará por aplicación de los criterios en el grupo de trabajo de que se trate. Cuando dicha ausencia sea superior a tres meses ininterrumpidos se tramitará comisión de servicios a favor del mismo funcionario al que, en aplicación de los mencionados criterios, le hubiera sido inicialmente asignada la sustitución. La sustitución así conferida retrotraerá los efectos al primer día de la sustitución'.

Por otra parte, el artículo 57 del Decreto 438/2005, de 25 de diciembre , por el que se aprueba el Acuerdo Regulador de las condiciones de trabajo del personal de la Ertzaintza para los años 2005, 2006 y 2007, dispone de un complemento de productividad por el desempeño de puesto de trabajo de superior categoría, señalando que: 'Se configura un régimen excepcional de asignación de un complemento de productividad destinado a retribuir la actividad extraordinaria que conlleva el desempeño en comisión de servicios de puestos de trabajo de categoría o escala superior a la de pertenencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 del Decreto 298/1997, de 16 de diciembre , de retribuciones de los/las funcionarios/as de la Ertzaintza.

El importe del complemento de productividad correspondiente al desempeño en comisión de servicios de puestos de categoría superior se cuantificará en la diferencia entre el complemento de destino correspondiente a la categoría a la que reserva el puesto efectivamente desempeñado y el complemento de destino de la categoría propia del/de la funcionario/a o el importe que por este concepto viniera percibiendo, cuando ésta fuera superior...'.

Establecido lo que antecede, es un hecho incontrovertido en el presente proceso, que el curso de euskera al que acudió el oficial sustituido tuvo lugar desde el 5 de octubre de 2009 hasta el 14 de enero de 2010, y durante el período comprendido entre el 24 de diciembre de 2009 y el 3 de enero de 2010, el oficial sustituido desempeñó las funciones inherentes a su puesto de trabajo, por período vacacional del curso de euskaldunización.

Del marco legal expuesto, conviene destacar la dicción legal de la Resolución de 1 de marzo de 2007, de la Dirección de Recursos Humanos, que impone a la parte demandada la obligatoriedad de tramitar una comisión de servicios, cuando la ausencia sea superior a tres meses ininterrumpidos, situación que no acaece en el supuesto de autos, ya que la sustitución del interesado sufrió una interrupción, como se ha recogido precedentemente, por lo que evidentemente no puede acogerse la pretensión de la parte recurrente. Por otro lado, respecto al alegato de la parte recurrente, de que no sólo sustituyó y realizó funciones de Oficial durante el tiempo de duración del curso, sino que la sustitución la comenzó antes, pues éste se ausentó de la Unidad inmediatamente antes de comenzar el curso de euskera para disfrutar días libres y/o vacaciones y asuntos propios, cabe indicar que no pueden ser tenidas en cuenta a los efectos que se postula por la parte demandante, pues se trata de sustituciones que obedecen a causas distintas y que per se, en ningún caso, darían lugar a una comisión de servicios.

Por todo cuanto antecede y es razonado, procede la desestimación del recurso formulado y consecuentemente de la pretensión subsidiaria que ha sido instada.

TERCERO.-A tenor de lo dispuesto en el art. 139 de la Ley Jurisdiccional , no procede imponer las costas en el presente procedimiento, ante la ausencia de temeridad o mala fe.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debo desestimar y desestimo integramente el recurso contencioso-administrativo formulado por la representación procesal de D. Maximiliano contrala resolución de 2 de junio de 2010 del Viceconsejero de Administración y Servicios de Interior del Gobierno Vasco y declaro la conformidad a derecho del acto administrativo impugnado; sin imposición en costas.

Esta sentencia es FIRME y NO cabe contra ella RECURSO ordinario alguno. Conforme dispone el artículo 104 de la LJCA , en el plazo de DIEZ DÍAS, remítase oficio a la Administración demandada, al que se acompañará el expediente administrativo así como el testimonio de esta sentencia, y en el que se le hará saber que, en el plazo de DIEZ DÍAS, deberá acusar recibo de dicha documentación; recibido éste, archívense las actuaciones.

Así por esta mi Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el/la Ilmo/a. Sr/a. MAGISTRADO que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.