Sentencia Administrativo Nº 308/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 1636/2002 de 27 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

T.S.J. MADRID CON/AD SEC.9

MADRID

SENTENCIA: 10308/2006

RECURRENTE: don Victor Manuel

PROCURADOR/A: doña Paloma González del Yerro Valdés

DEMANDADO Administración General del Estado

SOBRE: orden expulsión extranjero

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN NOVENA

GRUPO DE APOYO

RECURSO Nº 1636/2002 SECCIÓN NOVENA

S E N T E N C I A Nº 308

ILMOS. SRES.:/

MAGISTRADOS/

Dº. JOSE LUIS LOPEZ MUÑIZ GOÑI/

Dª BEGOÑA FERNANDEZ DOZAGARAT/

Dº JOSE RAMON GIMENEZ CABEZON/

En la Villa de Madrid veintisiete de noviembre de dos mil seis.

Visto el presente recurso contencioso- administrativo número 1636/2002 cuyo conocimiento ha correspondido a esta Sección Novena de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, e interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Paloma González del Yerro Valdés en representación de don Victor Manuel contra el acuerdo del delegado del Gobierno en Madrid de fecha 23 de agosto de 2002, por el cual se acuerda la expulsión del actor, con prohibición de volver a entrar en España por período de cinco años; se ha personado la Comunidad de Madrid representada y defendida por los servicios jurídicos de la misma concretada en la Letrada doña María Victoria López Torralba. Ha sido ponente el señor don JOSE LUIS LOPEZ MUÑIZ GOÑI,.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites previstos en la ley, se emplazó a la parte demandante para que formalizara la demanda, dándose cumplimiento a este trámite dentro de plazo, mediante escrito en el que se suplica se dicte sentencia por la que se revoque el decreto de expulsión impugnado.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado, contesta a la demanda, suplicando, se dicte sentencia confirmatoria de las resoluciones impugnadas por considerarlas ajustadas al ordenamiento jurídico.

TERCERO.- Quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- En este estado se señala para votación y fallo el día 14 de noviembre de 2006, lo que tuvo lugar. En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales

QUINTO.- El orden de despacho y decisión de este proceso resulta de dar cumplimiento al acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de 15 de noviembre de 2005, que confirió comisión de servicios, sin relevación de funciones, en la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid a los Magistrados que se citan en el encabezamiento de esta Sentencia, destinados en la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional .

Fundamentos

PRIMERO.- El acto impugnado es el reseñado en el encabezamiento de esta sentencia y se basa en lo siguientes hechos:

.- En fecha 8 de julio de 2002, se procedió a la detención de don Victor Manuel , nacido en Vidin (Bulgaria) el día 29 de enero de 1970, indocumentado y con domicilio en el Centro de Emergencia Socio sanitaria de la Agencia Anti-Droga de la Comunidad de Madrid calle Magdalena s/n Albergue Las Barranquillas, el cual carece de arraigo familiar y social en España. No consta la fecha de entrada en España ni el procedimiento empleado, pues se ha negado a declarar ante la policía.

SEGUNDO La resolución impugnada se basa en el artículo 53.a) de la Ley Orgánica 4/2000 modificada por la Ley Orgánica 8/200, todo ello en relación con el artículo 57 de la misma Ley y 54 .

La parte actora, alega la falta de motivación en la justificación de la proporcionalidad de la sanción impuesta, pudiendo ser graduada desde la sanción de multa a la de expulsión, sin que se haya razonado el porque de la expulsión y la duración de la prohibición de volver a entrar a España.

TERCERO Tema casi idéntico al que nos ocupa ha sido tratado por la sentencia dictada en fecha 29 de diciembre de 2005 por esta Sección en la que se mantiene que

el interesado carecía de documentación para estar en España cuando fue detenido y consultado el banco de Datos de Extranjeros verbalmente, no consta trámite alguno a su nombre, ni consta se haya iniciado cualquier petición para legalizar su situación.

CUARTO.- Como se alega por la parte actora la falta de motivación en la fijación de la proporcionalidad de la sanción impuesta, se debe decir, junto con aquella sentencia, que

el interesado no dispone de documento alguno que acredite la situación de estancia o residencia legal en España, razonándose en los fundamentos de derecho que, de acuerdo con la LO 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, reformada por la LO 8/2000, de 22 de diciembre, de Reforma, tal conducta se encuentra incluida en la infracción tipificada en el art. 53.a) de dicha Ley Orgánica que califica de infracción grave "encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido o tener caducada más de tres meses la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documentos análogos, cuando fueran exigibles, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de los mismos en el plazo previsto reglamentariamente".

Según dispone el art. 55.1.b) de la Ley Orgánica citada , las infracciones graves se sancionan, en principio, con multa de 301 euros hasta 6.000 euros, permitiendo, no obstante, el art. 57.1 que algunas conductas calificadas como graves en el art. 53 , entre las que se encuentra la descrita en su apartado a), que es la imputada en este caso, sean sancionadas, en lugar de con la sanción de multa, con la de expulsión del territorio nacional, sanción ésta que por disposición del art. 58.1 , conlleva la prohibición de entrar en España por un período mínimo de tres años y máximo de diez. Asimismo, la sanción de expulsión se prevé como alternativa a la de multa, pues, como expresamente establece el art. 57.3 , no se pueden imponer ambas sanciones, expulsión y multa, conjuntamente.

QUINTO Por otra parte, el art. 55.3 contiene una norma especial para la graduación de las sanciones en materia de extranjería. A su tenor el órgano competente para la imposición de la sanción debe ajustarse a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia. Estos criterios para la graduación de la sanción se completan en el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica, aprobado por RD 864/2001, art. 97.3 , que exige tener también en cuenta, para la imposición de la sanción de expulsión, "las circunstancias de la situación personal y familiar del infractor", en clara referencia al concepto de arraigo del extranjero en nuestro país acuñado por la jurisprudencia.

SEXTO Así pues, como ha quedado expuesto, el recorrido sancionador parte de la sanción de multa, de 301 euros hasta 6.000 euros, y alcanza, sin que pueda imponerse conjuntamente, hasta la sanción de expulsión del territorio español con las medidas accesorias de extinción de cualquier autorización para permanecer en España de la que fuese titular el extranjero expulsado y de prohibición de entrada en territorio español por un periodo mínimo de tres años y máximo de diez.

SÉPTIMO Debemos, por tanto, analizar la sanción de expulsión impuesta a la luz de los criterios legal y reglamentariamente establecidos, comenzando por el de la culpabilidad, en cuya virtud, la sanción de expulsión del territorio español, debería quedar reservada, en el supuesto del apartado a) del artículo 53 de la LO 8/2000 , para aquellos supuestos en los cuales la posición antijurídica del extranjero denotara una especial trasgresión de la norma, es decir, para aquellos casos en los que la culpabilidad se manifestara con una especial intensidad, bien sea clara y manifiesta la voluntad de infringir la norma o bien, se trate de una actuación imprudente con un grado de antijuridicidad en la acción superior a la mera inobservancia.

Resulta evidente que en el extranjero recurrente el hecho constitutivo de la infracción grave denota un considerable grado de culpabilidad, de voluntad de incumplimiento de la norma, dado que es perfectamente conocedor de la inevitable obligación de contar con la oportuna documentación habilitante. Debemos, por tanto, concluir, que existe un fuerte grado de antijuridicidad de la acción, demostrada por la postura de silencio que adopta el recurrente cuando se le requiere para que preste declaración, ocultando así cualquier dato que podría permitir el conocimiento del tiempo que llevaba en España o modo de entrada, o cualquier otro dato que hubiese permitido conocer más sobre su persona y circunstancias. Por otra parte, atendiendo a la perspectiva de la finalidad perseguida por la regulación de la entrada y estancia en el territorio español de las personas extranjeras y al bien jurídico protegido por la infracción, la acción cometida por el recurrente tiene una notable trascendencia en la medida en la que frustra o pone en riesgo la finalidad perseguida por la norma de que los extranjeros se encuentren en España con la documentación y las autorizaciones legalmente exigidas. Y en fin, ninguna prueba o indicio de arraigo ha sido aportada por el interesado.

OCTAVO Ciertamente, la resolución sancionadora es extremadamente breve en este aspecto, no motivando de forma expresa la razón por la que la Administración acogió la sanción de expulsión y no la de multa. Sin embargo, como acabamos de argumentar, la conducta del infractor es de tanta gravedad, desde el punto de vista de la culpabilidad, y su concurrencia tan notoria y puesta de manifiesto de forma evidente en el expediente, que se debe aceptar por la Sala la elección de la sanción llevada a cabo en este caso por la Administración, pues, siendo la exclusión de la arbitrariedad la finalidad última o esencial de la exigencia de motivación de los actos administrativos, no puede, en el presente caso y por cuanto ha sido expuesto, tildarse tal opción de arbitraria.

Por todo ello procede desestimar el recurso interpuesto sin hace expresa condena en cuanto al pago de las costas.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el presente recurso contencioso administrativo número 1636/2002 cuyo conocimiento ha correspondido a esta Sección Novena de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, e interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Paloma González del Yerro Valdés en representación de don Victor Manuel contra el acuerdo del delegado del Gobierno en Madrid de fecha 23 de agosto de 2002, por el cual se acuerda la expulsión del actor, con prohibición de volver a entrar en España por período de cinco años, por ser el mismo conforme a derecho por lo que DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS, los actos impugnados por ser conformes a derecho.

No ha lugar a la imposición de las costas procésales causadas en esta instancia.

Contra esta sentencia no puede prepararse recurso de casación devolviéndose el expediente administrativo al órgano de procedencia con testimonio de la misma para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el señor Magistrado, Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso contencioso administrativo, estando celebrando audiencia pública esta Sección DE APOYO, de lo que, como Secretaria de la misma, doy fe.