Sentencia Administrativo Nº 308/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 116/2009 de 27 de Mayo de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Recurso nº 116/2009

SENTENCIA Nº 308/2014

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

DON MANUEL TÁBOAS BENTANACHS

MAGISTRADOS:

DOÑA ISABEL HERNÁNDEZ PASCUAL

DON EDUARDO RODRÍGUEZ LAPLAZA

En la ciudad de Barcelona, a veintisiete de mayo de dos mil catorce.

LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN TERCERA), ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso contencioso-administrativo número 116/2009, interpuesto por 'Legal and New Technologies, S.L.', representada por la Procuradora Dña. Silvia Alejandre Díaz, con asistencia letrada, contra la Generalitat de Catalunya, representada y dirigida por el Sr. Letrado de la Generalitat de Catalunya. Es Ponente D. EDUARDO RODRÍGUEZ LAPLAZA, Magistrado de esta Sala, quien expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La representación de la parte actora, por escrito presentado en la Secretaría de esta Sala, interpuso recurso contencioso administrativo contra el acuerdo adoptado el 16 de marzo de 2009 por el Conseller de Cultura i Mitjans de Comunicació, que desestima el recurso de alzada formulado contra la resolución dictada el 12 de diciembre de 2008 por la Directora General de Comunicació i Serveis de Difusió Audiovisuals, que ordenaba a la recurrente el cese inmediato de la prestación del servicio de radiodifusión sonora por no disponer de título habilitante, con la advertencia de ejecución forzosa para el caso de incumplimiento.

SEGUNDO.- Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto en la Ley reguladora de esta Jurisdicción. La actora dedujo demanda en la que relaciona unos hechos y unos fundamentos de derecho pero que no concreta petición alguna en cuanto al recurso. En concreto, son motivos de impugnación aducidos en el escrito de demanda: que la Ley de Ordenación de Telecomunicaciones no establece como sanción a la infracción consistente en efectuar emisiones radiofónicas sin título habilitante el cese de la actividad, sino tan sólo una sanción económica; que la imposición de una sanción requiere la depuración de la responsabilidad a través del correspondiente expediente sancionador; haberse por ello dictado el acto recurrido prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido; y ausencia de motivación del acto recurrido.

TERCERO.- La Administración demandada en la contestación a la demanda solicitó la desestimación del recurso. Aduce la Administración como razones para la desestimación: que la adoptada consiste en una medida de restablecimiento de la legalidad al amparo del art. 25.1 de la Ley 31/1987 de Ordenación de las Telecomunicaciones ; y que la medida se aplica a una actividad de emisión radiofónica sin título habilitante, y tiene por objeto la protección del espectro radioeléctrico una vez suficientemente acreditado el funcionamiento de una emisora clandestina.

CUARTO.- Se prosiguió el trámite correspondiente y se pasó al trámite de conclusiones sucintas, señalándose para votación y fallo el 16 de mayo de 2014.

Fundamentos

PRIMERO.- Como se ha adelantado en los antecedentes de hecho, el presente recurso contencioso administrativo tiene por objeto el acuerdo adoptado el 16 de marzo de 2009 por el Conseller de Cultura i Mitjans de Comunicació, que desestima el recurso de alzada formulado contra la resolución dictada el 12 de diciembre de 2008 por la Directora General de Comunicació i Serveis de Difusió Audiovisuals, que ordenaba a la recurrente el cese inmediato de la prestación del servicio de radiodifusión sonora por no disponer de título habilitante, con la advertencia de ejecución forzosa para el caso de incumplimiento.

SEGUNDO.- Como se recoge en la resolución dictada por la Directora General de Comunicació i Serveis de Difusió Audiovisuals, la misma se adopta en atención a lo establecido en el artículo 25.1 de la Ley 31/1987, de 18 de diciembre, de Ordenación de Telecomunicaciones , en la redacción dada por la Ley 10/2005, de 14 de junio, de Medidas Urgentes para el Impulso de la Televisión Digital Terrestre, de Liberalización de la Televisión por Cable y de Fomento del Pluralismo, en el que se dispone: '1. Los servicios de radiodifusión sonora y televisión por ondas terrestres son servicios públicos en los que la comunicación se realiza en un solo sentido a varios puntos de recepción simultáneamente. La prestación en régimen de gestión indirecta de estos servicios requerirá la previa concesión administrativa. El incumplimiento de este requisito se tipifica como infracción muy grave y dará lugar a la aplicación del oportuno régimen sancionador, pudiendo adoptarse como medida de carácter provisional el cierre de la actividad. Esta infracción implicará una multa económica entre 60.000 y 1.000.000 de euros'.

El fin pretendido por la citada norma, de impedir los servicios de radiodifusión sonora y televisión por ondas terrestres sin disponer de título habilitante para ello, posibilita la adopción de una medida cautelar de cierre de la actividad una vez detectada esa situación, lo que comportará la incoación del procedimiento sancionador, en el que determinar la sanción a imponer a la persona responsable de la infracción.

TERCERO.- Defendiendo la recurrente que debió haberse seguido expediente sancionador en orden a la imposición de una medida como la recurrida, ha de estarse al exacto alcance y justificación de ésta.

La resolución recurrida ordena el cese inmediato de la prestación del servicio de radiodifusión sonora, y lo hace apelando al art. 25.1 de la Ley 31/1987, de Ordenación de las Telecomunicaciones , a cuyo tenor la prestación de los referidos servicios requiere de concesión administrativa previa.

El art. 25.1 citado contempla la medida provisional de cierre en el marco de lo que denomina 'régimen sancionador', lo que remite inexorablemente al seguimiento del oportuno proceso sancionador. Mas, en el supuesto de autos, la Administración autonómica se ha decidido, una vez comprobada la prestación del servicio sin título habilitante alguno (hecho éste, por cierto, que en modo alguno ha desvirtuado la actora en los presentes autos, en que ha de darse por fehaciente la citada prestación de servicio de radiodifusión sin título alguno que la ampare), a adoptar la medida de cierre, inaudita parte, y con carácter definitivo, pues en nada se acota la vigencia temporal de la misma, ni que sea a la terminación de un procedimiento del que no se tiene noticia.

Así las cosas, resulta que, ante el hecho indiscutible de la emisión sin título, que se tipifica como constitutiva de infracción muy grave, a la Administración le cabían dos opciones: seguir el oportuno procedimiento de policía administrativa, dirigido a restablecer la legalidad, en cuyo seno hubiera sido perfectamente factible a aquélla la adopción de medidas del art. 72 LRJAP , o bien incoar el correspondiente expediente sancionador, pudiendo acordar provisionalmente el cierre de que aquí se trata. En cualquiera de ambos escenarios la medida de cierre, provisional, habría de adoptarse, a lo sumo, a los efectos de asegurar la resolución final de procedimiento, y a la espera de la misma, que, igualmente, en cualquiera de ambas hipótesis, y de acreditarse en aquella vía la infracción, podría acoger la medida definitiva de cierre, junto a cuantas otras procediesen, dependiendo del procedimiento seguido, pues el argumento de la recurrente, en el sentido de que el cierre no es sanción prevista para la infracción de que se trata, carece de lógica alguna, cabiendo a la Administración de forma definitiva lo que le es asequible en sede provisional, e incluso siendo su deber la policía del demanio radioeléctrico, y la adopción de cuantas medidas restablezcan la legalidad de su utilización.

CUARTO.- Como se ha visto, el actuar de la Administración no se ha ajustado a las anteriores pautas, cuando invoca un precepto inserto en un claro contexto sancionador para justificar la medida adoptada sin seguir expediente sancionador alguno, ni precisar siquiera el carácter provisional de la medida adoptada.

Al hilo de todo ello, mantiene la STS (Sección 7ª, rec. 3523/2010), de 14 de mayo de 2012 , en su FJº 5º, que 'Efectivamente, se impone la estimación del recurso de casación y la anulación de la sentencia. Asimismo, de acuerdo con el artículo 95.2 d) de la Ley de la Jurisdicción , al resolver la controversia en los términos en que apareciere planteada, debemos estimar igualmente el recurso contencioso-administrativo y anular la actuación administrativa impugnada. A tal resultado conduce la aplicación de la doctrina sentada previamente por la Sala no sólo en las sentencias de las que discrepa la Sección Octava de Madrid, sino en las posteriores de 16 de mayo de 201 (casación 672/2010 ) y de 12 de marzo de 2012 (casación 1070/2009 ).

La primera de ellas estimó un recurso semejante a éste, también de (...) contra una sentencia de la Sección Segunda de la Sala de Barcelona que había confirmado la legalidad de una actuación de la Generalidad de Cataluña similar a la que está en el origen de este litigio. Entonces dijimos

'De los demás motivos podemos pronunciarnos conjuntamente sobre los tres primeros que coinciden en afirmar la infracción delartículo 24 de la Constitución a partir de la calificación como sancionadora de la actividad recurrida. Para ello, debemos tener presente qué es lo que dispone el artículo 25.1 de la Ley 31/1987 pues es el que invocó expresamente la Generalidad de Cataluña en sus resoluciones de 11 de marzo de 2009. Dice así:

'1. Los servicios de radiodifusión sonora y televisión por ondas terrestres son servicios públicos en los que la comunicación se realiza en un solo sentido a varios puntos de recepción simultáneamente.

La prestación en régimen de gestión indirecta de estos servicios requerirá la previa concesión administrativa. El incumplimiento de este requisito se tipifica como infracción muy grave y dará lugar a la aplicación del oportuno régimen sancionador, pudiendo adoptarse como medida de carácter provisional el cierre de la actividad. Esta infracción implicará una multa económica entre 60.000 y 1.000.000 de euros.

En todo caso, la cuantía de la sanción que se imponga dentro de los límites indicados se graduará teniendo en cuenta, además de lo previsto en elartículo 131.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (LA LEY 3279/1992), de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , lo siguiente: a) El ámbito de cobertura de la emisión. b) El beneficio que haya reportado al infractor la conducta sanciona. c) Los daños causados'.

La sola lectura de este precepto nos confirma que los hechos de los que parte la Generalidad de Cataluña constituyen una infracción administrativa muy grave y a la que se ha de aplicar el régimen sancionador en el curso del cual se puede adoptar la medida de cierre provisional de la actividad. Esto significa que, más allá de la finalidad última a la que pudieran apuntar las resoluciones recurridas de restablecer la legalidad que tuvieron por incumplida, la incardinación que de ellas hace la propia Administración en un precepto de evidente naturaleza sancionadora hace que debamos estar a esa calificación, exactamente igual que hicimos en las sentencias de 20 de octubre de 2008 (casación 6232/2006 ) y 21 de octubre de 2009 (casación 3906/2006 ) invocadas por la recurrente, respecto de las cuales, por cierto, nada nos dice el escrito de oposición y aplicar la misma consecuencia que en ellas.

Por tanto, al haberse dictado los actos impugnados al margen del procedimiento sancionador, al contrario de lo que sucede en el supuesto contemplado en nuestra sentencia de 7 de febrero de 2011 (casación 6438/2009 ), hemos de acoger estos motivos y anular la recurrida, sin que sea necesario ya entrar en los demás extremos suscitados por (...)'.

Y en la sentencia de 12 de marzo de 2012 se dice:

'Antes hemos de decir que, si en las sentencias de 16 de mayo de 201 (casación 672/2010 ) y 21 de octubre de 2009 (casación 3906/2006) resolvimos de igual forma en que lo ha hecho la Sala de Barcelona , en las sentencias de 7 de febrero de 2011 (casación 5438/2009 ), 22 de noviembre de 2011 (casación 2552/2010 ), 23 de diciembre de 2011 (casación 900/2010 ) y 16 de enero de 2012 (casación 4273/2010), lo hemos hecho en el sentido pretendido por la Generalidad de Cataluña, siempre a propósito de medidas de cese de las emisiones y de precinto de las instalaciones de emisoras de televisión sin título habilitante.

La razón que explica esos distintos pronunciamientos es sencilla: depende de si la medida de cese de las emisiones y precinto de las instalaciones se adoptó o no dentro de un procedimiento sancionador. Cuando se ha tomado en su seno, hemos confirmado la legalidad del proceder de la Administración sin advertir defectos de motivación en las resoluciones de contenido semejante al de las que son objeto de este proceso. Y esto es lo que debemos hacer ahora'.

Así, pues, siendo este caso semejante a los contemplados en el primer grupo de sentencias, se impone, como ya hemos anticipado y propugna el Ministerio Fiscal, estimar el recurso de casación y el recurso contencioso-administrativo, con la consiguiente anulación de la actuación administrativa impugnada'.

Siendo clara la doctrina jurisprudencial en aquellos supuestos en que la Administración decide acudir al cierre de emisiones carentes del oportuno título apelando a lo dispuesto en el art. 25.1 de la Ley 31/1987 , y situándose por ello de forma voluntaria en el contexto sancionador en que aquél indudablemente se enmarca, procede, pues, estimar el recurso, y anular las resoluciones recurridas.

QUINTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , no ha lugar a efectuar expreso pronunciamiento sobre las costas causadas.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Tercera, ha decidido:

Primero. Estimar el recurso interpuesto por 'Legal and New Technologies, S.L.' contra el acuerdo adoptado el 16 de marzo de 2009 por el Conseller de Cultura i Mitjans de Comunicació, desestimatorio del recurso de alzada deducido contra resolución de la Directora General de Comunicació i Serveis de Difusió Audiovisuals, de fecha 12 de diciembre de 2008, anulando ambas resoluciones.

Segundo. No efectuar especial pronunciamiento impositivo de las costas procesales devengadas en el presente recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, conforme a los arts. 88 y 89 LJCA .

Así por esta nuestra sentencia, que será notificada a las partes, llevándose testimonio de la misma a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Magistrado Ponente que en la misma se expresa, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.