Sentencia Administrativo Nº 308/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 430/2014 de 04 de Marzo de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SEVILLA
SENTENCIA
Ilmos. Sres.:
D. Antonio Moreno Andrade.
D. Ángel Salas Gallego.
D. José Santos Gómez.
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En la ciudad de Sevilla, a 4 de marzo de 2016.
Vistos los autos 430/14, seguidos ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior
de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, en los que ha sido parte actora Don Belarmino , representado
por el Procurador de los Tribunales Sr. Romero Díaz, y demandada la Tesorería General de la Seguridad
Social, representada y defendida por el Sr. Letrado de la misma.
Fue fijada la cuantía en indeterminada.
La ponencia fue turnada al Ilmo. Sr. D. Ángel Salas Gallego, quien tras la deliberación redacta la decisión
del Tribunal.

Antecedentes

Primero .- Interpuesto el recurso contencioso-administrativo, se presentó la demanda dentro del plazo legal.

Segundo .- La parte demandada, en su contestación a la demanda, solicitó una sentencia confirmatoria de las resoluciones recurridas.

Tercero .- Fue señalado día para su votación y fallo, que tuvo lugar con el resultado que a continuación se expone.

Fundamentos

Primero .- El presente recurso se interpone contra la resolución de la Dirección Provincial en Sevilla de la TGSS, de fecha 26 de mayo de 2014, desestimatoria del recurso de alzada deducido contra resolución sobre reconocimiento de alta de oficio en el Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos.

Segundo .- El recurrente figura de alta en el Régimen General de la Seguridad en tanto que trabajador por cuenta ajena, en concreto ejecutivo de una mercantil.

Al propio tiempo, es ejecutivo de otra mercantil, administrador de la misma, siendo así que ostenta el control efectivo de esta sociedad por el porcentaje de acciones de la misma de la que es titular.

Conforme a la Disposición Adicional Vigésimo séptima de la LGSS , RDLeg 1/94, de 20 de junio, '1.

Estarán obligatoriamente incluidos en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad mercantil capitalista, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto, de aquélla. Se entenderá, en todo caso, que se produce tal circunstancia, cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social.

Se presumirá, salvo prueba en contrario, que el trabajador posee el control efectivo de la sociedad cuando concurran algunas de las siguientes circunstancias: 1.º Que, al menos, la mitad del capital de la sociedad para la que preste sus servicios esté distribuido entre socios, con los que conviva, y a quienes se encuentre unido por vínculo conyugal o de parentesco por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el segundo grado.

2.º Que su participación en el capital social sea igual o superior a la tercera parte del mismo.

3.º Que su participación en el capital social sea igual o superior a la cuarta parte del mismo, si tiene atribuidas funciones de dirección y gerencia de la sociedad.

En los supuestos en que no concurran las circunstancias anteriores, la Administración podrá demostrar, por cualquier medio de prueba, que el trabajador dispone del control efectivo de la sociedad.

2. No estarán comprendidos en el Sistema de Seguridad Social los socios, sean o no administradores, de sociedades mercantiles capitalistas cuyo objeto social no esté constituido por el ejercicio de actividades empresariales o profesionales, sino por la mera administración del patrimonio de los socios.

3. Lo establecido en el apartado 1 no afectará a los trabajadores recogidos en los artículos 2.b ), 3 y 4 del texto refundido de las Leyes 116/1969, de 30 de diciembre , y 24/1972, de 21 de junio, por las que se regula el Régimen especial de la Seguridad Social de los Trabajadores del Mar, aprobado por Decreto 2864/1974, de 30 de agosto'.

El recurrente no discute los datos fácticos determinantes de su inclusión en el RETA, sino que aduce que al desempeñar el mismo trabajo en una y otra compañía a las que antes aludimos, realmente es un pluriempleado y no tiene por qué estar de alta en el RETA. Pero, como con acierto se dice de contrario, no estamos ante un supuesto de pluriempleo sino de pluriactividad y al respecto tanto el Reglamento General sobre cotización y liquidación de otros derechos de la Seguridad Social, Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre, en su artículo 9º, como el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, en su artículo 7 º, definen así la pluriactividad: '...se entenderá por pluriactividad la situación del trabajador por cuenta propia y/o ajena cuyas actividades den lugar a su alta obligatoria en dos o más Regímenes distintos del Sistema de la Seguridad Social', que es lo que acontece en el caso examinado.

Tercero .- Procede la condena en costas de la parte actora, si bien se fija el límite máximo de 1.500 euros por todos los conceptos.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso interpuesto contra las resoluciones a las que se ha hecho mención en el primero de los Fundamentos de Derecho, que confirmamos por ser ajustadas al ordenamiento jurídico. Con costas en los términos expresados.

Firme que sea la presente, junto con una copia de la Sentencia, remítase el expediente administrativo al órgano de su procedencia a los efectos oportunos.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.