Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 308/2017, Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 10/2017 de 16 de Mayo de 2017

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN TERCERA

Núm. de Recurso:0000010/2017

Tipo de Recurso:APELACION

Núm. Registro General :00159/2017

Apelante:SKYBUS S.L

ProcuradorDª MARÍA MORENO DE BARREDA ROVIRA

Apelado:MINISTERIO DE ECONOMÍA Y COMPETITIVIDAD

Abogado Del Estado

Ponente IIma. Sra.:Dª. LUCÍA ACÍN AGUADO

SENTENCIA EN APELACION

IImo. Sr. Presidente:

D. FRANCISCO DÍAZ FRAILE

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª. ISABEL GARCÍA GARCÍA BLANCO

Dª. LUCÍA ACÍN AGUADO

Dª. ANA MARÍA SANGÜESA CABEZUDO

Madrid, a dieciseis de mayo de dos mil diecisiete.

Visto por esta Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección Tercera) el recurso de apelación 10/17 interpuesto porSKYBUS SLrepresentada por la Procuradora de los Tribunales Dª María Moreno de Barreda Rovira contra el auto de 31 de enero de 2017 del Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 10 dictada en el procedimiento ordinario 57/16. Ha sido parte apelada la Administración General del Estado (el Ministerio de Economía y Competitividad). La cuantía del recurso es de 375.128,59 euros.

Antecedentes

PRIMERO:La parte actora interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución del Centro para el Desarrollo Tecnológico Industrial (CDTII) por la que se desestimaba el recurso de reposición interpuesto por SKYBUS SL contra la resolución de la misma autoridad por la que se acuerda el reintegro total de la subvención concedida por resolución de 8 de septiembre de 2011 por importe de 318.266 euros (anualidades 2011, 2012 y 2013) para la realización del proyecto Eurostars, denominado ADITI. El motivo del reintegro por importe de 375.128,59 euros (subvención más intereses) afecta a todas las anualidades. En relación a la anualidad 2012 los gastos e inversiones son inferiores al presupuesto inicialmente aprobado. En relación al año 2013 no se han aportado los certificados de estar al corriente con sus obligaciones tributarias. En relación a la anualidad 2014 se presentó de forma extemporánea un informe técnico sobre las actividades realizadas pero no se presentó la justificación económica de los gastos incluyendo el informe del auditor.

Solicitada la suspensión del reintegro fue denegada por auto de 31 de enero de 2017 del Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 1.

Disconforme interpuso el demandante, recurso de apelación en el que solicitó: 'Se estime el presente recurso de apelación; se revoque el auto impugnado, declarando la adopción de la protección cautelar solicitada, esto es: 1) la suspensión de la ejecutividad de la resolución recurrida hasta que termine el presente recurso contencioso-administrativo, sin necesidad de aportar caución. 2) O subsidiariamente, la suspensión de la resolución recurrida hasta, al menos el 30 de abril de 2007, decidiéndose en esa fecha por el Juzgador, a la vista de los informes financieros y comerciales sobre progresión de la empresa, si la medida de suspensión debe o no continuar. Igualmente (a la vista de la difícil situación financiera de la recurrente y no vulneración de intereses públicos o de tercero) sin necesidad de aportar caución'

Dado traslado a la parte apelada se opuso a su estimación.

Elevadas a la Sala las actuaciones el 21 de abril de 2017, se acordó señalar para la votación y fallo de la apelación el 4 de mayo de 2017, fecha en la que se deliberó, votó y falló el recurso. Ha sido ponente del presente recurso, la Ilma. Sra. Magistrada de esta Sala y Sección Dª. LUCÍA ACÍN AGUADO.

Fundamentos

PRIMERO:La cuestión que se plantea en este recurso es determinar si es conforme a derecho el auto de 31 de enero de 2017 del Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 10 que deniega la adopción de la medida cautelar de suspensión de la resolución dictada por el Centro para el Desarrollo Tecnológico Industrial (CDTI) que acuerda el reintegro de la subvención concedida a SkyBus por resolución de 8 de septiembre de 2011 por importe de 375.128,59 euros para la realización del proyecto Eurostars, denominado ADITI.

El Juez de Instancia deniega la suspensión la ejecución del acto ya que al solicitarse el reintegro de una cantidad, el recurso no pierde su finalidad dado que la Administración puede devolver si se estima el recurso la cantidad reintegrada con intereses. Por otra parte si bien consta acreditado que su situación financiera no le permite devolver la cantidad que reclama, no se puede conceder la suspensión sin que preste caución suficiente al objeto de garantizar el reintegro y en todo caso no concurren los presupuestos para apreciar la existencia de apariencia de buen derecho sino que al contrario los motivos en que la Administración basa su decisión no están manifiestamente desprovistos de amparo fáctico en el expediente.

La parte apelante señala que CDTI exige el reintegro no por considerar que el proyecto no ha sido realizado (la consecución del mismo se llevó a cabo de modo óptimo) sino porque la recurrente no ha presentado en plazo determinada documentación. Señala que la protección cautelar también cabe en supuestos en los que el acto administrativo exige una prestación o entrega de dinero, como ocurre en este caso en que el administrado está sometido a una fuerte crisis económica de modo que el pago de la cantidad ha de abocarle a una situación irreversible o de extrema precariedad. Por otra parte la exigencia de reintegro sería contraproducente para los propios intereses de la Administración pues esta ha de tener más posibilidades de cobro (si se desestima el recurso) si se permite a la recurrente recuperarse, recuperación que está muy cerca si se cumplen las previsiones a corto plazo de negocio. La exigencia de caución no es un requisito sine quanon cuando para el otorgamiento de la protección cautelar. Cita sentencias en las que se ha concedido suspensión sin caución.

El Abogado del Estado se opone a la adopción de la medida cautelar y tras reproducir diversos párrafos de la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2011 , considera que en este caso no se cumplen los presupuestos para su concesión ya que no pierde el recurso su finalidad ya que el fallo podría ser llevado a efecto, que la dilación en la ejecución supondría un mayor riesgo para la restitución de las cantidades a reintegrar, que no concurre la apariencia de buen derecho según los criterios establecidos por la jurisprudencia.

SEGUNDO:El artículo 129 de la Ley 29/1998 de 13 de julio de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa establece que'los interesados pueden solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia'. El artículo 130 que 'Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso'.Por último el artículo 133.1 establece que 'Cuando de la medida cautelar pudieran derivarse perjuicios de cualquier naturaleza, podrán acordarse las medidas que sean adecuadas para evitar o paliar dichos perjuicios. Igualmente podrá exigirse la presentación de caución o garantía suficiente para responder de aquéllos'.

Para resolver el recurso de apelación hay que partir que consta acreditado y así lo afirma el Juez de Instancia que la empresa a la que se le exige el reintegro se encuentra en una situación económica muy difícil y su situación financiera no le permite hacer frente al pago en efectivo de la cantidad a la que asciende el reintegro.

Por otra parte, en este caso, teniendo en cuenta las particulares circunstancias, la ejecución del acto aun cuando sea de contenido económico, puede crear situaciones jurídicas irreversibles, que harían ineficaz la sentencia que se dictase, imposibilitando el cumplimiento de la misma en caso de estimarse el recurso. En efecto hay que tener en cuenta que la empresa a la que se le requiere el reintegro de la subvención es una empresa de I+D que desarrolla un atractivo e innovador proyecto de gestión de transporte bajo demanda en entornos urbanos y metropolitano, ha obtenido un premio internacional, ha sido positivamente valorada en Eurostars Programme, su proyecto ha sido implantado en el Parque Empresarial Ribera del Loira (Madrid) y se han iniciado gestiones para su posible implantación en otras zonas de Madrid. Efectivamente la Administración si se estima el recurso puede devolver el importe de la subvención al interesado con los correspondientes intereses, ahora bien, no puede devolver el desarrollo del proyecto que ya se está implantando, ya que difícilmente va a poder la empresa Skybus SL continuar expandiendo el mismo si es obligada a devolver de forma inmediata dicho importe, dada la situación financiera en la que se encuentra. Por tanto concurre el presupuesto para adoptar la medida cautelar de suspensión ya que conforme al artículo 130 de la Ley 29/1998 'podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso'.

No obstante, ello no permite tal como señala el Juez de Instancia y reitera el Abogado del Estado acordar la suspensión sin la prestación de garantía ya que el interés público exige adoptar medidas para asegurar el pago de la multa para el caso de que se desestime el recurso contencioso-administrativo interpuesto.Ese es el criterio mantenido por el Tribunal Supremo al solicitarse la suspensión de resoluciones que acuerdan el reintegro de una subvención. Así el auto del Tribunal Supremo de 1 de septiembre de 2014 (recurso directo 421/2014 ) que se remite a la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2011 (casación 3526/2010 ) y 13 de abril de 2011 (casación 3670/2010 ) indica que 'En litigios similares esta Sala ha accedido a la solicitud de paralizar el reintegro de las cantidades exigidas a las personas o empresas beneficiarias de subvenciones cuando el reembolso inmediato podía causarles perjuicios directos difícilmente reversibles. En tales supuestos la Sala ha otorgado la suspensión cautelar a las demandantes previa prestación por ellas de la caución necesaria para garantizar que los fondos públicos puestos a su disposición fuesen debidamente reintegrados, si es que la sentencia final corroborase la validez del acuerdo que exige su devolución'.

Ciertamente como señala el recurrente, quizá la Administración tenga más posibilidades de cobro si permite a la empresa continuar con su actividad y pueda remontar el estado en que se encuentra debido a la falta de pago de las inversiones que ha realizado. Ahora bien, el hecho es que el recurrente ni en la instancia ni el escrito de apelación aporta datos concretos que permitan entender que en la fecha en la que hace mención en su escritos inicialmente marzo y posteriormente abril se hayan cumplido sus previsiones de mejora. Por otra parte con carácter general la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha limitado la suspensión de actos administrativos que exigen el pago de una determinada cantidad, sin exigir garantía a los supuestos de actos sancionadores y especialmente en el ámbito tributario 'habida cuenta de la finalidad prevalente a la que responde la retribución de las conductas sancionables en el ámbito tributario',( sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2014, casación 2947/2013 ) lo que no sucede en este caso, en que se trata del reintegro de una subvención, es decir de dinero procedente de fondos públicos y que estaban presupuestados para realizar una actividad de fomento, a diferencia de una sanción cuya finalidad propiamente no es la recuperación de ingresos previamente destinados a atender necesidades públicas.

Afirma el recurrente que el proyecto ha sido realizado, pero ello no es suficiente para acordar la medida cautelar ya que es necesario que conste entre otras cosas acreditado documentalmente que la subvención se ha empleado en el desarrollo del proyecto subvencionado y en las condiciones (adquisición de equipos, contratación personal, etc...) en que ha sido otorgada. En todo caso, no corresponde en este momento examinar el fondo del recurso y pronunciarnos si concurren los motivos de reintegro que se indican en la resolución recurrida. Nos limitamos a señalar, como indica el Juez de Instancia que no se aprecia que concurra alguno de los supuestos en que la jurisprudencia permite acordar la suspensión de la ejecución de un acto, aplicando la doctrina de la apariencia de buen derecho y que se circunscriben a los supuestos de nulidad de pleno derecho siempre que sea manifiesta, actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme; y existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente a la que la Administración opone resistencia contumaz ( STS de 9 de julio de 2009 ).

Se quiere precisar que, en su caso puede solicitar la suspensión del acto ofreciendo constituir la correspondiente garantía, no pudiendo esta Sala adoptar la medida cautelar condicionada a la prestación de garantía teniendo en cuenta el suplico de su recurso de apelación en el que solicita la suspensión sin prestación de caución.

TERCERO:Procede en consecuencia la desestimación del recurso de apelación. Conforme al artículo 139.2 de la Ley 29/1998 , las costas de este recurso se imponen al apelante.

Fallo

DESESTIMARel recurso de apelación 10/17 interpuesto por SKYBUS SL contra el auto de 31 de enero de 2017 del Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 10 dictada en el procedimiento ordinario 57/16 que se declara conforme a derecho. Las costas se imponen al apelante.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.

Así por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual se remitirá, junto con el expediente administrativo, a su oficina de origen para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. FRANCISCO DÍAZ FRAILE Dª ISABEL GARCÍA GARCÍA BLANCO

Dª LUCÍA ACÍN AGUADO Dª ANA MARÍA SANGÜESA CABEZUDO

PUBLICACIÓN.-

Una vez firmada y publicada la anterior Sentencia es entregada en esta Secretaría para sunotificación, expidiéndose certificación literal de la misma para su unión a los autos.

Madrid a Doy fe.