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Última revisión
19/08/2021
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 308/2021, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1201/2019 de 26 de Mayo de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 26 de Mayo de 2021
Tribunal: TSJ Murcia
Ponente: PEREZ-CRESPO PAYA, JOSE MARIA
Nº de sentencia: 308/2021
Núm. Cendoj: 30030330022021100300
Núm. Ecli: ES:TSJMU:2021:1048
Núm. Roj: STSJ MU 1048:2021
Encabezamiento
SENTENCIA: 00308/2021
Equipo/usuario: UP3
Modelo: N11600
PALACIO DE JUSTICIA, RONDA DE GARAY, 5 -DIR3:J00008051
ABOGADO ABOGADO DEL ESTADO
PROCURADOR D./Dª.
Compuesta por los Ilmos/as. Sr/as.:
Dª. Leonor Alonso Díaz-Marta
Presidente
D. José María Pérez-Crespo Payá
D. Pilar Rubio Berna
Magistrado/as
Han pronunciado
La siguiente
En Murcia, a veintiséis de mayo de dos mil veintiuno.
En el recurso contencioso administrativo nº. 1201/19, tramitado por las normas de procedimiento ordinario, en cuantía indeterminada y referido a autorización temporal de aprovechamientos hídricos.
Siendo Ponente el Magistrado
Antecedentes
Fundamentos
Alega la parte recurrente, de forma resumida, que en fecha 1 de octubre de 2018 solicitó a la CHS un caudal de 100.000 m³ para el año hidrológico 2018/2019, a lo cual estaba facultado el Presidente de la Confederación por el art. 6 del RD 356/2015 para autorizar temporalmente aguas que no estuvieran asignadas o no se previera su utilización inmediata.
Destaca que, con carácter previo, tenía formalizado en el año 2009 un convenio con la mercantil estatal Aguas de la Cuencas Mediterráneas, S.A. para el suministro de un volumen de 50.000 m³ y disponía de un informe de compatibilidad con el Plan de cuenca para este suministro en el expediente CSR 16/2013 de fecha 24 de noviembre de 2014 de la Oficina de Planificación de la Confederación Hidrográfica del Segura y para 184,90 hectáreas.
Refiere que el procedimiento para la tramitación de estas solicitudes estaba contemplado en el artículo 3 de aquel Real Decreto 356/2015, en el cual se facultaba, en su artículo 6, al Presidente de la CHS para autorizar con carácter temporal y durante la vigencia de este Real Decreto a la utilización y aplicación de recursos procedentes de la desalinización de agua de mar y, sin embargo, obviando este procedimiento, el Presidente del Organismo Público resolvió multitud de expedientes de sequía en la resolución recaída en el expediente ASV 86/2019, de 30 de septiembre.
Agrega que, el Organismo Autónomo tiene acreditado, tal y como consta en el expediente administrativo, que la recurrente tenía suscrito un convenio de suministro de 50.000 m³ por parte de Acuamed durante 25 años, así como la demanda existente por parte de esta mercantil al haber tramitado un expediente individual de concesión administrativa, el CSR 16/2013, en el que la propia Oficina de Planificación de la CHS había informado en el año 2014 acerca de su compatibilidad con el Plan de Cuenca, así como en el expediente INF 886/2016 que es usuario de la Desaladora de Valdelentisco junto con otros 394 clientes y que sus demandas son anteriores al año hidrológico 2018/2019 y que había solicitado agua desalada durante la vigencia de este Real Decreto para los años hidrológicos 2016, 2017 y 2018.
Como motivos de impugnación esgrime los siguientes:
1) La actuación de la Administración incurre en vía de hecho.
Lo funda en que la Resolución pertinente del procedimiento establecido en el art. 6 del RD 356/2015 es exclusiva para la asignación extraordinaria de caudales de agua desalada durante la sequía y tuvo un plazo de vigencia hasta el 30 de septiembre de 2019, según el art. 1 del RD 1210/2018.
Sin embargo, tanto el Organismo Autónomo como la sociedad mercantil estatal han incurrido en vía de hecho, éste último al bloquear la página web y cerrar el contador de agua al decidir unilateralmente la resolución de un convenio de suministro de 25 años de duración en base a la Resolución temporal del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Segura de 3 de septiembre de 2019, cuya vigencia finalizó el 30 de septiembre de 2019 y al margen de la competencia y procedimiento legalmente establecido.
Mantiene que las medidas resueltas en base a la vigencia de la situación excepcional de sequía amparada en el RD 356/2015 han finalizado el 30 de septiembre de 2019 y no gozan de ultraactividad.
Además, dicho procedimiento faculta al Presidente de la CHS a asignar volúmenes de agua desalada, no para la caducidad de concesiones o revocación de la autorización habilitante del contrato de agua desalinizada de 25 años, siendo que las competencias de suprimir, reducir, reasignar caudales es de la Junta de Gobierno de la CHS, no del Presidente, según la normativa del propio RD 356/2015 y para el cese de la actividad de desalación es de la Ministra de Transición Ecológica.
De este modo, el Presidente del Organismo Autónomo ha sobrepasado sus propias competencias, ya que es manifiestamente incompetente en las obras hidráulicas declaradas de interés general y no ajustarse al procedimiento del RD 356/2015 para resolver la supresión o reducción de asignaciones de agua o demandas existentes y no indemnizar conforme al procedimiento legalmente exigible del RD 356/2015.
Alude a que el Tribunal Supremo tiene establecido que la 'vía de hecho' o actuación administrativa no respaldada en forma legal por el procedimiento administrativo legitimador de la concreta actuación se produce no sólo cuando no existe acto administrativo de cobertura o éste es radicalmente nulo, sino también cuando el acto no alcanza a cubrir la actuación desproporcionada de la Administración, excedida de los límites que el acto permite' ( STS de 9 de octubre de 2007 y STS de 29 de octubre de 2010.
Y, en este caso, la CHS solo está habilitada para autorizar excedentes de aguas desaladas en época de sequía en el RD 356/2015, pues con carácter general y, en este caso, se ha utilizado un procedimiento de asignación de excedentes de agua desalada, de carácter extraordinario y temporal por la vigencia del RD de sequía con criterios restrictivos, como un procedimiento especial de asignación o concesional ex novo de aguas desaladas, que es legítimo tan solo para los excedentes de agua desalada no asignada y con efectos más allá de la propia vigencia del RD 356/2015.
2) La falta de competencia del Presidente de la CHS.
Señala que la tiene para otorgar o no excedentes de agua desalada de mar, lo que deriva en arbitrariedad e incompetencia si lo que pretende es reasignar aprovechamientos de agua desalada no disponibles en favor de otros demandantes de agua desalada y sin indemnizar, como prevé la norma.
3) La falta de motivación de la resolución impugnada.
Ello en base a que no ha quedado acreditado que el beneficiario del volumen de agua desalada es preferente respecto al ahora recurrente, no habiendo justificación técnica de modificar la calidad de las aguas continentales en las infraestructuras del Postrasvase Tajo Segura permitiendo una concentración de boro superior a 0,3 mg/l contaminando las aguas circulantes, que cuenta con la conformidad de la mercantil estatal y del organismo autónomo, no estando motivada la prioridad de atender con agua desalada demandas que incumplen la normativa del boro, respecto a las conducciones directas desde las plantas desaladoras hasta las zonas de aplicación, tal y como se establece en el art. 33.4 PHD, según el cual 'los regadíos caracterizados podrán ser atendidos mediante recursos procedentes de desalinización de agua de mar, que únicamente podrán ser suministrados a través de conducciones directas desde las plantas desalinizadoras hasta sus zonas de aplicación', y, finalmente, no se ha determinado la cuantía compensación económica y quien tiene que abonarla según el procedimiento del RD 356/2015.
4) La desviación de poder.
Mantiene que esta se produce al resolver en los procedimientos de asignación temporal y extraordinaria de aguas desaladas no asignadas y que no estaba prevista su utilización inmediata para un procedimiento ad hoc concesional, favoreciendo a determinados demandantes de agua desalada en perjuicio de otras legítimas demandas sin el procedimiento regulado en el art. 6 y por remisión el art. 3 del RD 356/2015.
Agrega que viene a resolver una asignación extraordinaria de agua desalada en un expediente de sequía casi transcurrido el año hidrológico, a falta de 27 días para su finalización y en fecha 30 de septiembre de 2019 en el expediente ASV 86/2019, dictando una nueva Resolución para prolongar su vigencia como medida provisional del procedimiento de competencia de proyectos CSR 8/2018, gozando aquella de ultraactividad.
Lo cual queda acreditado con las alegaciones que formuló la Abogacía del Estado en Procedimiento 769/2019, al oponerse a la admisión determinadas pruebas.
Refiere que se le ha ocasionado un triple perjuicio en tres actos administrativos consecutivos, al denegar la solicitud extraordinaria de sequía, suprimir el suministro durante la sequía con una resolución unilateral de su suministro y no conceder cautelarmente agua desalada en el expediente CSR 8/2018, con lo que por la vía indirecta ha asumido de hecho, las competencias que le corresponden al Ministerio de Transición Ecológica vulnerando la Ley de Aguas.
5) Los principios de explotación de las infraestructuras públicas del patrimonio del Estado.
Señala que la actuación del Presidente del Organismo Autónomo, supone la intervención por vía de hecho sobre el patrimonio empresarial de la Administración General del Estado, sobre el que tan solo tiene una determinadas y escasas competencias delegadas, según la Orden MAM 896/2005, que no son ordenar el cese de la actividad de desalación, que se hace por encomienda del Ministerio de Transición Ecológica, previa autorización del Consejo de Ministros y el Ministerio de Hacienda.
En conclusión, reitera que el acto es nulo de pleno derecho, ya que el Presidente del Organismo Autónomo no es competente para reducir o reasignar caudales de agua, sino que es la Junta de Gobierno, según el propio RD 356/2015, como también lo es en las obras hidráulicas declaradas de interés general, salvo asignar excedente con carácter temporal, previa conformidad de la Dirección General del Agua y de la mercantil estatal, habiéndose utilizado un procedimiento de asignación extraordinaria de caudales por sequía para resolver unilateralmente un convenio de suministro de agua de 25 años, otorgándose ultractividad posterior al 30 de septiembre de 2019 al RD 356/2015 y no estableciendo indemnización por reasignación de caudales según establece el propio RD 356/2015.
O, en su defecto, es anulable, por desviación de poder, al utilizarse el procedimiento del RD 356/2015, de forma arbitraria para fines previstos en la norma.
1) Sobre si la Administración incurrió en vía de hecho.
Señala que el objeto del expediente ASV-220/2018 fue la tramitación de una solicitud de autorización temporal para aprovechamiento de recursos hídricos, al amparo del art. 6 del Real Decreto 356/2015, que comprende la utilización de recursos procedentes de la desalinización de agua de mar y, según el citado art. 6 del R.D. 356/2015, será la Presidencia de este Organismo el órgano competente para autorizar con carácter temporal y, durante la vigencia del presente real decreto, la utilización y aplicación de recursos procedentes de la desalinización de agua de mar.
Agrega que, dado que el peticionario no era titular de derecho de riego reconocido y debidamente inscrito en el Registro de Aguas, se denegó la petición de aguas procedentes de la desaladora de Valdelentisco, en virtud de las facultades que el citado art. 6 otorga a la Presidencia del este Organismo y, asimismo, se ordenó el cese en el suministro a la S.A.T. Nº 6797 El Palomar de Escocia, ya que carece de concesión o autorización que ampare el uso que realiza de estas aguas.
En tal sentido destaca que el art. 59.1 del Texto Refundido de la Ley de Aguas establece que todo uso privativo de aguas requiere de concesión administrativa y que el art. 52 de este mismo texto establece que el derecho al uso privativo se adquiere por disposición legal o por concesión administrativa, por lo que en ningún caso puede obtenerse a través de convenios formalizados con otras entidades públicas o privadas.
2) Sobre el procedimiento legalmente exigible y competencia.
Destaca que la actora no es titular de ningún derecho reconocido de las aguas procedentes de la Desaladora de Valdelentisco y por tanto, la resolución dictada en el expediente no causa la reducción o reasignación de caudales que el interesado tenga otorgados y, en realidad, el objeto de la misma fue denegar la petición temporal de aguas desaladas realizada al amparo del art. 6 del R.D. 365/2015, por lo que no cabe duda alguna en cuanto a la competencia de la Presidencia del Organismo de cuenta para resolver la petición tramitada en el presente expediente.
Asimismo, durante la tramitación del expediente se solicitó, como establece el citado R.D. 365/2015, informe a la Dirección General del Agua del Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico, sobre control previo de la autorización temporal de aprovechamientos de recursos hídricos para regadíos y usos agrarios.
Y la CHS, mediante informe de fecha 02/04/2019, se manifestó no conforme con el otorgamiento de la autorización solicitada, dado que no se acreditaba que la SAT Nº 6797 El Palomar de Escocia esté en posesión de ningún título concesional u otro título jurídico para el aprovechamiento de aguas otorgado por este Organismo, y debidamente inscrito en el Registro de Aguas.
3) Sobre la falta de motivación de la resolución recurrida.
Señala que los argumentos en que se basa para sostener que la resolución no está motivada no guardan relación directa con el objeto de este expediente y exceden del ámbito de la autorización tramitada en el mismo.
Mantiene que la resolución recurrida se considera motivada y suficientemente fundamentada desde el punto de vista jurídico, habiéndose redactado conforme al procedimiento legalmente establecido que le es aplicable y, en la cual se han abordado todas las cuestiones y alegaciones planteadas por el interesado durante la tramitación del expediente.
Asimismo, las cuestiones que el interesado plantea en esta alegación no fueron expuestas en ningún momento durante la tramitación del expediente, por lo que no prueban en modo alguno la falta de motivación de la Resolución que ahora alega.
4) Sobre la desviación de poder.
En relación a esta alegación indica que tanto el procedimiento, como los requisitos seguidos para la tramitación del presente expediente, son los que dicta el Real Decreto 356/2015, de 8 de mayo, por el que se declara la situación de sequía en el ámbito territorial de este Organismo, así como los establecidos por la Presidencia del Organismo de cuenca en función de la potestad que le otorga el citado Real Decreto.
Y, precisamente, uno de los requisitos establecidos para el otorgamiento de estas autorizaciones es disponer de derechos de riego reconocidos por la Confederación, habiéndose comprobado que si bien el interesado dispone de una autorización provisional otorgada con fecha 17/10/1991 (en expediente CL-26/86), ésta se encuentra actualmente pendiente de regularización concesional en el expediente CPR-13/2013.
Además, el art. 6 del Real Decreto otorga a la Presidencia del este Organismo la competencia para resolver este tipo de autorizaciones, realizadas al amparo del art. 6 del citado real decreto.
5) Sobre los principios de explotación de las infraestructuras públicas del Estado.
Frente a la alegación que la actuación del Presidente de la CHS supone la intervención por vía de hecho sobre el patrimonio empresarial de la Administración general del Estado al ordenar el cese de la actividad de desalación que se hace por encomienda del Ministerio de Transición Ecológica, previa autorización del Consejo de Ministros y el Ministerio de Hacienda, mantiene que, en ningún momento, se ha ordenado el cese de la actividad de desalación a que hace referencia el interesado.
Afirma que la Resolución dictada en el expediente se ha limitado a denegar de la petición de autorización temporal de aprovechamiento de recursos hídricos para regadíos y usos agrarios, solicitada al amparo del art. 6 del R.D. 365/2015, y a ordenar el cese de un suministro para el cual la demandante no dispone de concesión o autorización, en función de la potestad para resolver estas autorizaciones que otorga el citado real decreto a la Presidencia de este Organismo.
6) Sobre el control de los actos discrecionales y nulidad de pleno derecho de la resolución.
Se reitera en lo ya expuesto, añadiendo que no se ha procedido a rescindir el contrato que este tiene suscrito con Acuamed y solo se ha denegado la petición de aguas desaladas en base a la potestad que la Presidencia de la CHS tiene atribuida por el artículo 2 del Real Decreto 365/2015 y se ordenó el cese del suministro para el cual el interesado no tiene concesión o autorización que ampare el uso que se realiza de esas aguas.
Y, en cuanto a la ultractividad con fecha posterior al 30 de septiembre de 2019 otorgada al R.D. 365/2015, sostiene que la vigencia del R.D. 365/2015 finalizó el 30 de septiembre de 2019 y puesto que para el año hidrológico 2019/2020 no estaba prevista la prórroga del citado Real Decreto, se inició de oficio por el Organismo de cuenca el expediente de referencia ASV-86/2019, mediante el cual se otorgaron autorizaciones de derivación temporal de aguas de la desaladora de Valdelentisco, hasta que se otorguen, en su caso, las correspondientes concesiones administrativas que actualmente se tramitan en el procedimiento CSR-8/2018.
Respecto a la reclamación de indemnización por reducción o reasignación de caudales a que hace referencia el art. 3.3 el R.D. 365/2015, refiere que esta viene contemplada a la modificación de caudales de aprovechamientos que se encuentren reconocidos por los Organismos de cuenca y, en este caso, la demandante no dispone de ningún derecho privativo de aguas de la desaladora de Valdelentisco por lo que, en consecuencia, la denegación de la petición no puede suponer en modo alguno la modificación de caudales otorgados, no siendo por tanto de aplicación lo dispuesto en el citado Real Decreto para esos casos.
Por último, respecto a la alegación sobre la anulabilidad de la resolución administrativa reitera que en la tramitación del presente expediente ha seguido en todo momento los preceptos legislativos que le son aplicables, y la Resolución recaída en el mismo se ha limitado a denegar la solicitud realizada por el interesado al no cumplirse los requisitos necesarios para otorgar la autorización, dado que no dispone de derechos de riego reconocidos y debidamente inscritos en el Registro de Aguas de este Organismo.
Asimismo, se ha ordenado el cese en el suministro al peticionario de aguas desalinizadas de Valdelentisco ya que, como se ha indicado, no dispone de concesión o autorización que ampare el uso que realiza de estas aguas.
1.- En fecha 17 de octubre de 1991, se dictó por la Presidencia de la Confederación Hidrográfica en el expediente CL- 26/86 resolución por el que se otorgó a la SAT Nº 6797 El Palomar de la Escocia autorización provisional de aguas subterráneas, con destino a riego de 72,80 hectáreas de arbolado y 40 de cultivo agrícolas relativo a un pozo situado en La Tercia, Gea y Truyol y a resultas de la resolución que pudiera dictarse, una vez aprobado el Plan Hidrológico de la Cuenca del Segura.
2.- Con fecha 9 de noviembre de 2010, la SAT Nº 6797 El Palomar de la Escocia suscribió un convenio con ACUAMED para el suministro de 50.000 m³ de aguas desaladas de la Desaladora de Valdelentisco, señalando el punto de entrega del agua en la Toma SC37 y a cargo de los usuarios la red de distribución. En dicho convenio no se especifican las parcelas a las que se destinan las aguas, acompañando un plano genérico de situación y sí que era competencia de la Confederación, la autorización o concesión previa habilitante.
3.- En fecha indeterminada del 2013, se inició el expediente CSR-16/2013, a petición de la SAT Nº 6797 El Palomar de la Escocia de concesión de un volumen de 50.000 m³/año de aguas desalinizadas de la Desaladora de Valdelentisco, para el riego agrícola de 224,02 has, en el término municipal de Murcia.
En dicho expediente se emitió informe de compatibilidad de aquella solicitud concesional en el cual se expresaba que la superficie que se podía atender mediante recursos procedentes de la desalinización de agua de mar son las 189,90 has, que tienen la consideración de regadíos actualmente existente caracterizados, siempre y cuando se verifique en ella no se generan nuevos regadíos y el resto, no tendrían aquella consideración.
4.- En virtud del Real Decreto 356/2015, de 8 de mayo, se declara la situación de sequía en el ámbito territorial de este Organismo y se adoptan medidas excepcionales para la gestión de los recursos hídricos.
En dicho Real Decreto, en su artículo 6, se faculta a la Presidencia de la Confederación Hidrográfica para autorizar con carácter temporal y durante la vigencia del presente real decreto, la utilización y aplicación de recursos procedentes de la desalinización de agua de mar, siempre que medie la conformidad del titular de la instalación y no se encuentren asignados o no se prevea su utilización inmediata, con destino a la atención de los usos y demandas existentes, la cual estará sometida al control previo de la Dirección General del Agua en aquellos casos en que el otorgamiento de su concesión sea competencia del Ministerio, por referirse a instalaciones de desalación que tengan el carácter de obras de interés general del Estado.
En su artículo 3 se establece el procedimiento a través del cual se tramitarían estas solicitudes, que es el mismo previsto para los procedimientos afectados por la aplicación de medidas excepcionales.
La declaración de sequía aprobada por este Real Decreto se prorrogó por el Real Decreto 1210/2018, de 28 de septiembre y hasta la finalización del año hidrológico 2018/19, el 30 de septiembre de 2019.
5.- En fecha 1 de octubre de 2018, se presentó por la S.A.T. nº 6797 El Palomar de la Escocia ante la CHS solicitud de autorización con carácter temporal de utilización y aplicación de agua desalada procedente de la Desalinizadora de Valdelentisco por un volumen total de 100.000 m³ anuales y en el que hacía ver que había tramitado el expediente concesional CSR 16/2013 y era usuario de la Desaladora desde el año 2010, lo que dio lugar al expediente ASV-220/2018.
6.- En fecha 10 de enero de 2019 la Sociedad Estatal ACUAMED, S. A., como titular de las infraestructuras de generación y distribución del agua desalada, aportó escrito expresando su conformidad al suministro de agua desalada al solicitante, la S.A.T. nº 6797 El Palomar de la Escocia, conforme al art. 6.1 del RD 356/2015, de 8 de mayo, prorrogado por el Real Decreto 1210/2018.
7.- En fecha 04 de marzo de 2019 se solicitó informe a la Oficina de Planificación Hidrológica de la CHS sobre la compatibilidad de esta petición con el Plan Hidrológico vigente, una vez comprobado que, del total de la superficie solicitada la S.A.T. nº 6797 El Palomar de Escocia (249,09 ha), una superficie de 13,35 ha. disponen de derechos previos de riego reconocidos por este Organismo.
8.- En fecha 12 de marzo de 2019, se corrigen los términos de la petición enviada a la Oficina de Planificación Hidrológica, en cuanto a la superficie regable con derechos de riego, y se solicita la emisión de informe en que se considere la autorización provisional de aguas subterráneas de la que esta S.A.T. es titular otorgada en el expediente CL-26/86, esto es, para una superficie de 112.40 has.
9.- En fecha 12 de marzo de 2019 la Oficina de Planificación Hidrológica emite informe en el que se indica que la solicitud de un volumen de 100.000 m³ para riego de 112,4 ha (dentro de un perímetro total de 193,1 ha) resulta compatible con las disposiciones de la planificación hidrológica en general, y con las prescripciones del Decreto de Sequía en particular, siempre y cuando se verifique que el solicitante es titular de la superficie sobre la que se pretende la aplicación del agua y el tipo de cultivo que nos ha sido indicado como aquel existente en la actualidad.
10.- En fecha 18 de marzo de 2019 se solicita informe a la Dirección General del Agua del Ministerio para la Transición Ecológica sobre la solicitud formulada, en base al art. 6.1 del Real Decreto 356/2015, de 8 de mayo, por el que se declara la situación de sequía en el ámbito territorial de este Organismo y se adoptan medidas excepcionales para la gestión de los recursos hídricos, prorrogado por Real Decreto 1210/2018.
11.- En fecha 2 de abril de 2019 la Dirección General del Agua envía escrito de contestación del control previo de la autorización temporal de aprovechamientos de recursos hídricos para regadíos y usos agrarios de 100.000 m³, procedentes de la Desalinizadora de Valdelentisco, solicitada por S.A.T. nº 6797 El Palomar de Escocia, en el que se manifiesta no conforme con el otorgamiento de la autorización solicitada, dado que no se acredita que dicha S.A.T. esté en posesión de ningún título concesional u otro título jurídico para el aprovechamiento de aguas continentales otorgado por este Organismo, y debidamente inscrito en el Registro de Aguas.
12.- En fecha 10 de julio de 2019, se dio traslado al interesado del escrito de fecha 2 de abril de 2019, emitido por la Dirección General del Agua, otorgándole un plazo de cinco días para que alegase lo que estimase oportuno al respecto.
13.- En fecha 17 de julio de 2019, se recibió en la CHS escrito de alegaciones por parte de la S.A.T. nº 6797 El Palomar de la Escocia, en la cual se instaba a la inscripción de la autorización provisional de la que disfruta la SAT en el Registro de Aguas.
14.- En fecha 29 de agosto de 2019 se dictó Resolución por la Presidencia de la CHS por la que se denegó a la SAT Nº 6797 El Palomar de Escocia, la petición de autorización temporal de aguas procedentes de la desaladora de Valdelentisco, tras comprobar que esta SAT no es titular de ningún derecho título concesional, otorgado por este Organismo y debidamente inscrito en el Registro de Aguas.
15.- En fecha 30 de septiembre de 2019, al finalizar la vigencia de las autorizaciones provisionales que habían sido otorgadas al amparo del R.D. 356/2015, de 8 de mayo, por el que se declara la situación de sequía en el ámbito territorial de este Organismo, según reconoce la Administración se inició de oficio por este Organismo el expediente de referencia ASV 86/2019, en el que se dictó resolución en que se otorgaron autorizaciones de derivación temporal de aguas de la desaladora de Valdelentisco hasta que se otorguen, en su caso, las correspondientes concesiones administrativas que actualmente se tramitan en el procedimiento CSR-8/2018.
16.- Finalmente, la SAT Nº 6797 El Palomar de la Escocia ha presentado el proyecto para la competencia de proyectos del procedimiento CSR-8/2018, correspondiéndose con la plica 136.
Co n carácter general debemos poner de manifiesto que, conforme al artículo 13 del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Aguas, tras proclamar, en su apartado primero, que 'la actividad de desalación de agua marina o salobre queda sometida al régimen general establecido en esta Ley para el uso privativo del dominio público hidráulico...', añade, en su apartado tercero, que 'las concesiones de aguas desaladas se otorgarán por la Administración General del Estado en el caso de que dichas aguas se destinen a su uso en una demarcación hidrográfica intercomunitaria.'
Dicho precepto debemos ponerlo en relación con el artículo 59.1 de este mismo Texto Refundido, según el cual 'todo uso privativo de las aguas no incluido en el artículo 54 requiere concesión administrativa'.
De lo anterior cabe deducir que, al formar parte el agua desalada del dominio público hidráulico, el uso privativo de estas aguas está sometido al régimen de la concesión administrativa.
La solicitud de agua desalada que nos ocupa corresponde a una autorización provisional, no definitiva, que reclamo la parte, al amparo del Real Decreto 356/2015, de 8 de mayo, por el que se declara la situación de sequía en el ámbito territorial de este Organismo y se adoptan medidas excepcionales para la gestión de los recursos hídricos y cuyos efectos se prorrogaron hasta el 30 de septiembre de 2019, en virtud del Real Decreto 1210/2018, de 8 de septiembre y, por lo tanto, deberá de examinarse para determinar si la Administración incurrió o no en vía de hecho, si la misma se dictó a través del procedimiento legalmente establecido y se dictó la resolución por el órgano competente.
En dicho Real Decreto, en su artículo 2, venía a establecer que atribuciones tenía la Junta de Gobierno de la Confederación en esta situación de sequía, entre ellas, la de reducir las dotaciones en el suministro de agua de aquellos aprovechamientos que se vean afectados por la falta de recursos y que sean precisas para racionalizar la gestión y aprovechamiento de los recursos hídricos, modificar los criterios de prioridad para la asignación de recursos a los distintos usos del agua, modificar temporalmente las asignaciones y reservas previstas en la normativa del plan hidrológico de la Demarcación Hidrográfica del Segura, aprobado por Real Decreto 595/2014, de 11 de julio..., para lo cual contemplaba, en su artículo 3 un procedimiento específico para la aplicación de éstas.
Asimismo, en su artículo 6.1 y en relación con el agua desalada, se facultaba al Presidente de la Confederación a que pudiera autorizar con carácter temporal y durante la vigencia del presente real decreto, la utilización y aplicación de recursos procedentes de la desalinización de agua de mar, siempre que medie la conformidad del titular de la instalación y no se encuentren asignados o no se prevea su utilización inmediata, con destino a la atención de los usos y demandas existentes, la cual estará sometida al control previo de la Dirección General del Agua en aquellos casos en que el otorgamiento de su concesión sea competencia del Ministerio, por referirse a instalaciones de desalación que tengan el carácter de obras de interés general del Estado.
El procedimiento a través del cual se tramitarían estas sería el previsto en el artículo 3, lo cual implicaba, que se iniciaría de oficio, informe de la Comisaría de Aguas, audiencia a los interesados y aprobación de la propuesta, que debía ser motivada por el Presidente, aunque en todo caso, al tratarse de aguas procedentes de la Desaladora de Valdelentisco y tratarse de instalaciones de desalación que tenían el carácter de obras de interés general, se sometía al control de la Dirección General del Agua.
En este caso, a la vista del iter procedimental expresado, observamos que esta solicitud formulada por la ahora recurrente se adoptó por quien era competente, el Presidente de la Confederación y tras seguir los trámites que se contemplaban, al emitir informe de conformidad Acuamed, como titular de la instalación y la Comisaría de Aguas y Oficina de Planificación, así como de la Dirección General del Agua, si bien este en sentido negativo.
Los efectos de la resolución denegatoria no podían ser otro que el cese del suministro por ACUAMED que pudiera estar dando, al menos en relación con esta solicitud de autorización provisional, en la medida que, a través del procedimiento seguido no se había obtenido aquella, no pudiendo olvidar que aquel convenio suscrito estaba vinculado a la obtención de una concesión o autorización. Tampoco constaba que lo tuviera de forma definitiva en el expediente CSR-16/2013, de ahí que, en la citada resolución no se le reducían o suprimían caudales que tuviera otorgados.
Igualmente, de haberse obtenido aquella autorización sus efectos, en cuanto a la cantidad de agua a suministrar no podían ir más allá de la vigencia del Real Decreto a cuyo amparo se había tramitado.
De este modo, no se ha excedido en sus competencias al limitarse a examinar y adoptar una decisión sobre aquella solicitud temporal de agua desalada la cual le venía atribuida a la Presidencia y no a la Junta de Gobierno de la CHS, que, si la tenía para reducir o suprimir asignaciones de agua, pero en relación con las que se tuvieran reconocidas y, por ello, en modo alguno, podría entrar en juego, la posibilidad de indemnización contemplada en el artículo 3.3 del Real Decreto, prevista para estos últimos supuestos.
De otro lado, no se examina en esta litis las autorizaciones provisionales que se pudieran haber adoptado, una vez vencida la vigencia de este Real Decreto y, en relación con terceros.
La conclusión a la que se debe llegar es que la Administración no actúo por la vía de hecho, ni pueda sostenerse que la resolución sea radicalmente nula o que se hubiera incurrido en una desviación de poder.
Al respecto cabe señalar que el deber de motivación no es sino una exigencia de los artículos 9.3, 103.1 y 106.1 de la Constitución Española de 1.978 y que de forma específica para los actos que se dicten en el ejercicio de potestad sancionadora, recoge el artículo 35 letra i de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, al establecer que 'serán motivados, con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho, los actos en que se dicten en el ejercicio de potestades discrecionales'.
Dicha motivación, no requiere, por tanto que sea exhaustiva y completa referencia fáctica y jurídica del proceso conformador de la voluntad administrativa, pero, con la finalidad, en todo caso, de un lado, dar a conocer al destinatario de los mismos las razones, concretas y precisas aunque no exhaustivas, de la decisión administrativa adoptada, para que con tal conocimiento, la parte pueda impugnarla ante los órganos jurisdiccionales, y estos, a su vez --ésta es la segunda finalidad--, puedan cumplir la función que constitucionalmente tienen encomendada de control de la actividad administrativa y del sometimiento de ésta a los fines que la justifican.
Y, en este caso, esta doble finalidad se cumple, en la medida que no solo se invocó la normativa sobre la base de la cual se resolvía aquella autorización temporal que no era otra que el Real Decreto 356/2015, como el artículo 6 que atribuía al Presidente de la CHS la competencia para resolver acerca de estas autorizaciones, así como el control previo sobre estas que ejerce la Dirección General del Agua acerca de esta, exponiendo que la misma se ha opuesto a esta solicitud.
Además, ha dado respuesta a las alegaciones que formuló la parte en el trámite de audiencia, tanto la relativa a la documentación que se remitió a la Dirección General del Agua para emitir su informe-control como la incidencia que pudiera tener la autorización temporal que ostentaba sobre agua subterráneas desde el año 1991, para terminar, exponiendo los criterios a los que se ha ajustado, con carácter general, para el otorgamiento de estas autorizaciones.
De este modo, no se le puede imputar que la resolución esté carente de motivación, sin que la alegación que formula en esta vía, relativa que no consta que los beneficiarios de aquella agua sean preferentes sobre el mismo o la justificación técnica de modificar las aguas del post-trasvase con las aguas desaladas o la cuantía de la indemnización por compensación, cuando ninguna de estas cuestiones fue planteada en el trámite de audiencia, ni podían ser objeto de la propia resolución.
En cualquier caso, no puede olvidarse que la Disposición adicional segunda del Real Decreto 356/2015, de 8 de mayo, por el que se declara la situación de sequía en el ámbito territorial de la Confederación Hidrográfica del Segura y se adoptan medidas excepcionales para la gestión de los recursos hídricos, dispone la subordinación de las medidas que puedan adoptarse al Plan Hidrológico de la Demarcación Hidrográfica del Segura y el artículo 33 de la Normativa del Plan Hidrológico de la Demarcación del Segura 2015/21, aprobado por Real Decreto 1/2016, de 8 de enero, establece los criterios generales para la utilización de las aguas superficiales y subterráneas; y en su apartado 3 se indican los usos a los que podrán asignarse los nuevos recursos externos generados, entre los cuales se encuentran las aguas subterráneas (apartado c), los regadíos consolidados (apartado d) y la redotación de regadíos (apartado e).
En lo que respecta a la atención de los distintos usos mediante recursos procedentes de desalinización, se establece una distinción de prioridades, considerando que los usos indicados en el art. 33.3 (entre los que se encuentran las aguas subterráneas, los regadíos consolidados y la redotación de regadíos) prevalecen sobre los regadíos caracterizados, contemplados en el artículo 33.4, en el que además se indica expresamente que 'en ningún caso podrán destinarse los recursos desalinizados a generar regadíos nuevos o a ampliar los actuales.'
De esta manera, según lo establecido en el art. 33.2 de la Normativa del Plan Hidrológico de la cuenca del Segura, no se podrán otorgar concesiones o autorizaciones de aguas que impliquen la generación de nuevos regadíos o áreas de demanda y ello justifica que la concesión de agua desalinizada, aunque sea de forma provisional o temporal, como es nuestro caso, debe limitarse a los supuestos en los que se acrediten derechos previos con el fin de garantizar que no van destinados a generar nuevos regadíos.
En atención a todo lo expuesto
Fallo
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 86.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, siempre y cuando el asunto presente interés casacional según lo dispuesto en el artículo 88 de la citada ley. El mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los 30 días siguientes a la
En el caso previsto en el artículo 86.3 podrá interponerse recurso de casación ante la Sección correspondiente de esta Sala.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.