Sentencia Administrativo Nº 309/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 1391/2002 de 06 de Marzo de 2006

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00309/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE

MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

SENTENCIA 309

RECURSO NÚM.: 1391-2002

PROCURADOR: D. CESAREO HIDALGO SENEN

Ilmos. Sres.:

Presidente

D. José Alberto Gallego Laguna

Magistrados

D. J. Ignacio Parada Vázquez

Dña. María Antonia de la Peña Elías

D. Santos Gandarillas Martos

D. J. Ignacio Zarzalejos Burguillo

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En la Villa de Madrid a 6 de marzo de 2006

Visto por la Sala del margen el recurso núm. 1391-2002 interpuesto por MICRIPE, S.A. representado por el procurador D. CESAREO HIDALGO SENEN contra fallo del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de fecha 28/1/1999 reclamación nº 28/03352/99 interpuesta por el concepto de SOCIEDADES habiendo sido parte demandada la Administración General del Estado, representada y defendida por su Abogacía.

Antecedentes

PRIMERO: Por la representación procesal del recurrente, se interpuso el presente recurso, y después de cumplidos los trámites preceptivos, formalizó la demanda que basaba sustancialmente en los hechos del expediente administrativo, citó los fundamentos de derecho que estimó aplicables al caso, y concluyó con la suplica de que en su día y, previos los trámites legales se dicte sentencia de conformidad con lo expuesto en el suplico de la demanda.

SEGUNDO: Dado traslado de la demanda al Sr. Abogado del Estado, para su contestación, lo hizo admitiendo los hechos de la misma, en cuanto se deducen del expediente, alegó en derecho lo que consideró oportuno, y solicitó la confirmación en todos sus extremos del acuerdo recurrido.

TERCERO: Estimándose necesario el recibimiento a prueba y una vez practicadas las mismas, se emplazó a las partes para que evacuaran el trámite de conclusiones, lo que llevaron a efecto en tiempo y forma, señalándose para la votación y fallo, la audiencia del día 28.2.2006 en que tuvo lugar, quedando el recurso concluso para Sentencia.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. María Antonia de la Peña Elías

Fundamentos

PRIMERO La entidad Micripe, S.A. impugna la resolución del Tribunal Economico Administrativo Regional de Madrid de 20 de marzo de 2000, que desestimó la reclamación económico administrativa número 28/03352/99 que interpuso contra liquidación derivada de acta suscrita en disconformidad en concepto de Impuesto sobre Sociedades del ejercicio de 1994, fijándose la base imponible en 9.235.529 Ptas.

En este acuerdo se estimó que no podía imputarse como gasto la amortización porque no había sido contabilizada como ordena el artículo 43 del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades y así lo reconoce la propia sociedad, rechazo la falta de motivación de los gastos no deducibles porque la propuesta y la liquidación contenían los requisitos del artículo 124 de la Ley general Tributaria y son discutidos por la reclamante, concretamente el gasto de 300.820 Ptas. corresponde al pago de un seguro multihogar de una vivienda para el uso y aprovechamiento particular del socio mayoritario y administrador de la sociedad que se calificó de operación vinculada, no era deducible la disminución patrimonial por la transmisión de un vehículo turismo por ser ajeno a la actividad empresarial y no cumplir la exigencia del artículo 15 del Impuesto sobre Sociedades y a pesar de ser requerida para que los justificase como le correspondía en virtud del principio de carga de la prueba del artículo 114.1 de la Ley General Tributaria y se produjeron las operaciones vinculadas consistentes en la disponibilidad de un inmueble al socio que mostró su conformidad con la valoración y así consta en diligencia de 16 de julio de 1998 y en préstamos a las sociedades vinculadas Italcar SA, Compañía inmobiliaria Ceutí SA y Visor Exclusivas SA, de las que era administrador y socio mayoritario el socio mayoritario de Micripe SA, valorados a precios de mercado entre partes independientes por imperativo del artículo 16.3 de la Ley del Impuesto .

SEGUNDO La entidad recurrente pretende que se declare la nulidad del acuerdo recurrido con imposición de costas a la Administración y en síntesis alega que no ha que dado acreditado que se tratara de una sociedad de mera tenencia de bienes teniendo que tributar en régimen de transparencia fiscal pues no se ha analizado el activo de la sociedad para comprobar que más que el 50% de su activo no estuviera afecto a actividades empresariales o profesionales.

Se refiere en segundo lugar a la imputación de ingresos generadas por operaciones vinculadas por tratarse de sociedades en beneficios y que tributaban por el mismo tipo y por tanto no se daban los presupuestos para la valoración efectuada a precios de mercado con cita de las resoluciones y sentencias que estimaba aplicables y se produce una situación de enriquecimiento injusto al no hacerse el ajuste contable bilateral, gasto para una sociedad e ingreso para la otra.

En tercer lugar aduce que no se ha acreditado la cesión del inmueble y la valoración debió hacerse a precio de mercado y no se ha hecho por ninguno de los medios del artículo 52 de la Ley General Tributaria .

A continuación se refiere a la deducción por amortización que debió admitirse porque si estaban contabilizados y declarados y la falta de anomalías en los libros y registros contables apreciada por la Inspección esta en contradicción con la falta de contabilización que se aduce y en cualquier caso corresponde a la Inspección computar la amortización pues le corresponde la integración definitiva de las bases.

En quinto lugar no existe motivación de los gastos calificados de no deducibles y no necesarios y respecto del seguro existe contradicción porque si se estima que se ha producido un ingreso por la cesión al socio del inmueble como operación vinculada también debe poderse deducir el gasto correspondiente.

Y por último la eliminación de la disminución patrimonial por la venta del turismo carece también de motivación, porque la Administración no justifica al falta de afectación.

TERCERO El Abogado del Estado se opuso al recurso por estimar que era correcta la calificación jurídico fiscal de sociedad transparente porque las acciones de la sociedad pertenecen a tres socios y la actividad empresarial de la sociedad recurrente es la promoción inmobiliaria que para que pueda calificarse de empresarial se precisa de un local exclusivo para la gestión de la actividad y cuando menos una persona con contrato laboral para su desempeño de acuerdo con el artículo 40.2 de la Ley 18/1991 , que no se cumplen; por otra parte los préstamos intersocietarios se han realizado entre sociedades vinculadas que deben por imperativo legal valorarse a precio de mercado y en la cesión de inmuebles al socio existió conformidad en la valoración del uso de la vivienda; en cuanto a las amortizaciones no se cumplía el requisito de su contabilización requerida por el artículo 43 del RIS y la propia sociedad reconoció que no lo había contabilizado al presentar su declaración y por último la no admisión de los gastos había quedado motivada, quedaba justificado la ausencia de relación con los ingresos de los gastos por la póliza de seguro de la vivienda ocupara por el socio y por último respecto de los incrementos no justificados de patrimonio no se justificaban por la afirmación de corresponder a movimientos entre sociedades vinculadas.

CUARTO La entidad Micripe SA discute la legalidad de la liquidación derivada de acta suscrita en disconformidad en concepto de Impuesto sobre Sociedades del ejercicio de 1994.

La referida acta se practicó el 28 de octubre de 1998, en ella se calificó a la sociedad actora de sociedad en régimen de transparencia fiscal por aplicación del artículo 52.Uno.A) de la Ley 18/1991 y se incrementó la base imponible en concepto de gastos no deducibles por amortizaciones por importe de 1.422.240 Ptas. por falta de contabilización, 963.146 Ptas. por no ser deducibles y 4.076.087 Ptas. que correspondían a disminución de patrimonio por venta de un turismo no afecto a la actividad y por ajustes por operaciones vinculadas en aplicación del artículo 16.3 de la Ley del Impuesto , 1.200.000 Ptas. por la valoración dada en conformidad por el socio mayoritario a la disponibilidad para el y su familia de la vivienda situada en la Urbanización La Moraleja de Alcobendas y 10.681.273 Ptas. como intereses por préstamos concedidos a sociedades vinculadas Italcar SA y Visor SA. Se estimó que procedía la compensación de bases imponibles negativas por importe de 9434.609 Ptas. y la deducción de 2.670.318 Ptas. en concepto de retenciones que debieron practicarse por los ajustes por efecto de las operaciones vinculadas. Lo cual supuso una propuesta de regularización de la que resultaba una base imponible previa de 18.760.138 Ptas. y una base imponible del ejercicio de 1994 de 9.235.529 Ptas. a imputar a los socios en proporción a su participación en el capital social.

La propuesta que contenía el acta, previos los oportunos trámites de informe ampliatorio y alegaciones fue aprobada por resolución del jefe de la Oficina Técnica de la Inspección de 28 de enero de 1999, notificada a la interesada el 9 de febrero de 1999, contra la que interpuso la correspondiente reclamación económico administrativa cuya resolución es objeto del presente recurso.

QUINTO La parte de mandante postula la anulación de la liquidación referida, discutiendo la calificación jurídico fiscal de la sociedad recurrente como sociedad en régimen de transparencia fiscal y el incremento de la base imponible por una serie de conceptos que ya han sido objeto de análisis por la Sección en las sentencias 293 de 11 de marzo de 2005 y 1147 de 27 de octubre de 2005, recaídas respectivamente en los recursos número 1386/2002 y 1383/2002 , promovidos por Micripe SA contra las liquidaciones resultantes de sendas actas de disconformidad en concepto de Impuesto sobre Sociedades de los ejercicios de 1995 y de 1992 , respectivamente, por lo que pasamos a reproducir la pertinente fundamentación jurídica.

Para resolver, en primer lugar, si la sociedad actora estaba sometida al régimen de transparencia fiscal, hay que partir de lo dispuesto en el artículo 52 de la Ley 18/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas , que establece la imputación a los socios residentes de las bases imponibles positivas obtenidas por las sociedades en que más de la mitad de su activo esta constituido por valores o que sean sociedades de mera tenencia de bienes, cuando más de 50 por cien del capital social pertenezca a 10 o menos socios, siempre que ninguna de ellos sean personas jurídicas o de derecho público y añade que son sociedades de mera tenencia de bienes aquellas en las que su activo afecto a actividades empresariales o profesionales es superior al 50 por ciento, tal como se definen en el artículo 40.1 de esa misma ley , norma que en su número 2 exige, para considerar la actividad de arrendamiento o compraventa de inmuebles como empresarial, que el desarrollo de la misma cuente, al menos, con un local exclusivamente destinado a llevar a cabo la gestión y que tenga, al menos, una persona empleada con contrato laboral.

Pues bien, en este caso esta acreditado que las acciones de la sociedad pertenecen a tres socios, dos de los cuales tienen una sola acción mientras que el tercero, D. Pedro Serrán Pagán posee las restantes 5.373 acciones y que se dedica a la actividad de promoción inmobiliaria, no habiendo tenido la sociedad persona empleada con contrato laboral, por la oque procede la aplicación del régimen de transparencia fiscal.

Por lo que se refiere a la procedencia de la amortización, la recurrente reconoce en el momento de presentar la declaración del impuesto que no había contabilizado las amortizaciones que pretende, por lo que no resultan procedentes a tenor de lo dispuesto en el artículo 43 del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades aprobado por el Real Decreto 2631/1982 , a lo cual no obsta que la Administración considerara que no existían anomalías sustanciales en la contabilidad pues se expresa que fueron diligenciados fuera de los plazos legalmente establecidos.

Cuestiona la sociedad recurrente la imputación de ingresos procedentes de operaciones vinculadas consistentes en intereses devengados por los préstamos que la recurrente había efectuado a las sociedades Italcar España SA y Visor Exclusivas SA de las que era administrador y socio su socio mayoritario, por lo que es aplicable el artículo 16.3 de la Ley 61/1978 , a cuyo tenor, " cuando se trate de operaciones entre sociedades vinculadas, su valoración a efectos de este impuesto se realizara de conformidad con los precios que serían acordados en condiciones normales de mercado entre partes independientes", añadiendo el apartado 4.c) que tal valoración es aplicable en todo caso a las operaciones entre sociedades en las cuales los mismos socios sus cónyuges, descendientes, ascendientes o hermanos posean al menos un 25 por 100 de sus capitales sociales o cuando dichas personas ejerzan en ambas sociedades funciones que impliquen el ejercicio del poder de decisión.

En definitiva ante operaciones vinculadas es necesario declarar que se han devengado intereses como consecuencia de los saldos acreedores de cuentas a favor de la sociedad demandante, de manera que existe hecho imponible y es correcto el ajuste fiscal por disposición del artículo 16.3 de la Ley 61/1978 , tesis que se ajusta a la doctrina del Tribunal Supremo en sentencias de 2 de noviembre de 1999 y de 3 de mayo de 2002 .

Finalmente no puede examinarse el problema del ajuste bilateral ya que se pretende computar un gasto para las sociedades prestatarias que no son parte en el proceso centrado exclusivamente a enjuiciar la liquidación referida a la recurrente.

La otra operación vinculada que tuvo lugar, relativa a la disponibilidad del inmueble situado en la Urbanización la Moraleja de la localidad madrileña de Alcobendas por el socio mayoritario y su familia es rechazada por la actora a lo que añade que de haber habido tal cesión debió valorarse a precios de mercado, pero consta en diligencia de 16 de julio de 1998 que el socio mayoritario reconoció una valoración por dicho provecho de 100.000 Ptas. al mes y la valoración así efectuada fue asumida por la Inspección y por tanto quedo acreditada el uso del inmueble y su valoración, sin vulneración del artículo 52 de la Ley General Tributaria .

Plantea también la recurrente que el importe satisfecho por la prima del seguro multihogar de la vivienda de La Moraleja era un gasto deducible y necesario para obtener sus ingresos y carece de motivación su rechazo, pero la acreditación corresponde a ella en virtud del principio de la carga de la prueba de quien invoca un beneficio fiscal y no prueba relación con su actividad productiva y lo mismo puede decirse del resto de los gastos que la Inspección no admitió como deducibles.

Y por último en este recurso plantea la entidad actora que carece de justificación la supresión de la disminución patrimonial sufrida como consecuencia de la venta del turismo matrícula M-6563-HX, pero de conformidad con el artículo 15 de la Ley 61/1978 , es necesario que los incrementos y disminuciones de patrimonio sean ocasionadas por la transmisión de elementos integrados en el activo de la sociedad y se deduce que habrán de estar afectos y la recurrente a pesar de ser requerida para la acreditación documental de la disminución patrimonial no justificó la dedicación del coche a actividad empresarial alguna y no bastaba su mera anotación contable.

SEXTO En virtud de las razones expuestas el recurso debe desestimarse sin costas al no concurrir los motivos que establece el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción .

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso interpuesto por el procurador D. Cesáreo Hidalgo Senén en representación de la entidad Micripe, S.A. contra la resolución del Tribunal Economico Administrativo Regional de Madrid de 20 de marzo de 2000, que desestimó la reclamación económico administrativa número 28/03352/99, que interpuso contra liquidación derivada de acta suscrita en disconformidad en concepto de Impuesto sobre Sociedades del ejercicio de 1994, por ser ajustada a Derecho esta resolución. No se hace expresa condena en costas. Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma haciendo la indicación de recursos del artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, hallándose celebrando audiencia pública

el dia en la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso

Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, lo que certifico.