Sentencia Administrativo Nº 309/2011, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 543/2010 de 12 de Abril de 2011

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION - 000543/2010

N.I.G.: 46250-33-3-2010-0005364

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

En la Ciudad de Valencia, a doce de abril de dos mil once.-

VISTO por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. D. JOSE BELLMONT MORA, Presidente, D. FERNANDO NIETO MARTIN, y Dª BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ Magistrados, han pronunciado la siguiente:

SENTENCIA NUM: 309/11

En el recurso de apelación tramitado con el numero de rollo 543/2010, en el que ha sido parte apelante D. Felicisimo representado por la Procuradora Dª. CARMEN JOVER ANDREU y parte apelada, la Administración del Estado representada por el Abogado del Estado siendo Magistrado ponente la Ilma. Sra. Dª. BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de recurso contencioso-administrativo seguido ante el juzgado de lo Contencioso-administrativo número 4 de los de Valencia con el número 204/2.009, a instancias de D. Felicisimo contra la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO DE LA COMUNIDAD VALENCIANA , con fecha quince de marzo de dos mil diez recayó sentencia nº 117/10, cuya parte dispositiva dice: Que debo desestimar y desestimo el recurso Contencioso, Administrativo interpuesto D. Felicisimo, frente a la resolución de fecha 23 de febrero de 2009 por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución de fecha 7 de agosto de 2008 del Subdelegado de gobierno de la comunidad valenciana en la que se acuerda desestimar la autorización de residencia temporal y trabajo c/a 1ª renovación solicitada.

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso por la representación de D. Felicisimo, en tiempo y forma , recurso de Apelación que fue admitido, dándose traslado a la contraparte que formuló su oposición por escrito presentado en fecha 19 de mayo de 2.010.

TERCERO.- Elevados los indicados autos a este Tribunal , y una vez recibidos y formado el correspondiente rollo, se señaló para la votación y fallo el día doce de abril de dos mil once, en que tuvo lugar.

CUARTO.- Se han cumplido en el proceso todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye objeto esencial del presente recurso contencioso-administrativo la Resolución de fecha 23 de febrero de 2009 por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución de fecha 7 de agosto de 2008 del Subdelegado de gobierno de la comunidad valenciana en la que se acuerda desestimar la autorización de residencia temporal y trabajo c/a 1ª renovación solicitada y ello al obrar certificado del Registro central de penados y rebeldes de fecha 6/8/2008 donde consta antecedentes penales del interesado en España, ya que se encuentra condenado por Sentencia firme de fecha 8 de febrero de 2005 en la que el recurrente fue condenado como autor de un delito de falsificación con la pena de nueve meses de prisión y seis meses de multa.

La Sentencia de instancia desestima el recurso contencioso Administrativo y con ello los tres argumentos de impugnación esgrimidos en los siguientes términos:

En el fundamento de derecho tercero el juez a quo desestima la pretensión relativa a la adquisición de la renovación instada por aplicación de la figura del silencio positivo de conformidad con lo dispuesto por la Disposición adicional 1ª de la LO 4/2000, rechazando dicha pretensión al haber sido presentada la solicitud de renovación el 2 de junio de 2008, dictándose Resolución denegatoria el 7 de agosto de 2008, que tras dos intentos de notificación personal que obran al folio 18 del expediente Administrativo, se cumple con lo dispuesto por el art. 58.4 de la Ley 30/1992 no pudiendo por tanto operar el silencio positivo instado.

Que se desestima, en segundo lugar la vulneración del procedimiento legal por la omisión del trámite de Audiencia previsto en el art. 84 de LPAC, por no suponer la omisión de dicho trámite indefensión alguna para el recurrente y finalmente, y en cuanto al fondo , el juez de la instancia desestima el recurso interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en el art. 31.4 de la LO 4/2000 y los art. 35.5, 37 y 59.4 del Reglamento aprobado por el RD 2393/2004 y ello al constar, a la vista del expediente Administrativo, que el recurrente fue condenado por Sentencia firme de 8 de febrero de 2006, sin que a la fecha en la que se dictó la Resolución recurrida se cumpliera ninguno de los requisitos del art. 54.9 del Reglamento resultando que la parte actora aporta auto de fecha 28 de julio de 2008 del juzgado de lo penal nº 12 de Madrid en el que se suspende la pena de prisión por un plazo de tres años, y se aporta, asimismo, justificante del pago de la multa de fecha 1 de julio de 2008 , concluyendo sin más, con la desestimación del recurso interpuesto.

Frente a ello la parte apelante rechaza cada uno de los fundamentos de la Sentencia apelada reiterando los argumentos vertidos en la instancia y reproduce, en primer lugar, las alegaciones vertidas acerca de la aplicación de la figura del silencio positivo, al haber transcurrido más de tres meses desde que se presentó la solicitud de renovación hasta la notificación de la Resolución denegatoria y entiende que la Sentencia apelada confunde, el intento de notificación con la notificación realizada.

Que , en segundo lugar, y respecto a la omisión del trámite de audiencia, reitera en segunda instancia los argumentos vertidos en su escrito de recurso en cuanto a la falta de traslado del certificado de antecedentes penales que obraba en poder de la Administración lo que ocasionó la correlativa indefensión en el recurrente y finalmente, y en cuanto al fondo rechaza los argumentos contenidos en el fundamento de Derecho quinto de la Sentencia de la instancia por entender, a contrario sensu, que en la fecha en la que se dicta la Resolución recurrida, esto es, el 7 de agosto de 2008 , si concurrían los requisitos del art. 59.4 del RD 2393/2004 , habiendo sido dictado el auto de suspensión de la pena de prisión el 28 de julio de 2008, y habiendo sido pagada la multa impuesta el 1 de julio de 2008.

Que finalmente alude a la naturaleza aislada y menos grave del delito que genera los antecedentes penales y por todo ello solicita, sin más, la revocación de la Sentencia apelada y la anulación de la Resolución administrativa impugnada con la concesión de la renovación solicitada.

Que por su parte la Administración del estado en su condición de parte apelada se opuso interesando la confirmación de la Sentencia apelada por la que se confirma la Resolución administrativa impugnada reiterando lo acertado de los fundamentos de ésta, ante la existencia de un certificado de antecedentes penales del recurrente al folio 31 del expediente Administrativo y solicitando, sin más, la plena confirmación de la misma.

SEGUNDO.- Expuestos en dichos términos esta Sala y Sección no puede más que confirmar íntegramente la Sentencia apelada compartiendo en su totalidad los fundamentos y argumentos incorporados a la misma por el Juez de la instancia, argumentos que a su vez hacemos nuestros y todo ello a partir de los siguientes razonamientos.

Que el debate del presente recurso de apelación supone una mera reproducción de los argumentos y motivos de impugnación en los que sustenta el actor su recurso Contencioso Administrativo.

Que en primer lugar y en cuanto a la aplicación de la figura del silencio positivo, debemos reiterar las conclusiones que se alcanzan en la Sentencia apelada al constar ,en el expediente administrativo debidamente diligenciados, los dos intentos de notificación personal mediante correo certificado con acuse de recibo dirigidos al domicilio designado por el recurrente, intentos de notificación válidos y eficaces y formulados , además, antes del transcurso del plazo de tres meses para que la figura del silencio positivo pueda operar.

Que en estos términos además ya ha tenido ocasión de pronunciarse esta misma Sala y Sección en Sentencia de fecha 3 de febrero de 2010 recaída en autos de apelación seguidos bajo el número 605/09, y Sentencia en la que se declaraba: Y, a este respecto, estima que el tribunal ha de tomar en básica consideración el hecho de que los intentos de comunicación desplegados por la Subdelegación del Gobierno se adecuan, de forma plena, al molde legal que fija el ordenamiento jurídico aplicable:

"... y tratándose de un procedimiento iniciado a instancia de parte en el que por la misma se hizo constar un domicilio a efectos de notificaciones, no puede entenderse que la Administración no haya actuado diligentemente sin que el interesado haya comunicado en ningún momento ninguna variación del domicilio a efectos de notificaciones".

"... no se puede conseguir el pernicioso efecto de que ante la diligencia de la Administración (...) y la inactividad del administrado éste consiga el efecto deseado, en este caso , la renovación de su permiso de trabajo" .

No es correcto mantener, en la controversia judicial, la vigencia de un supuesto de pérdida de Derechos de contradicción y defensa cuando , quien dispone del carácter de interesado por la Resolución del expediente relativo a la concurrencia/falta de concurrencia de un Derecho a lograr la renovación del título de residencia y trabajo que posee, sí logró conocer, de forma efectiva, cuál era el tenor de la respuesta que la Administración del Estado concedió a su petición:

"... y dado que el objeto de la notificación es que no se produzca ninguna indefensión al interesado, ésta no se ha producido en el presente caso dado que sí tuvo conocimiento de la misma e hizo uso de su Derecho a recurso" .

Es decir no puede operar la figura del silencio positivo porque la Administración intentó notificar por dos veces y dentro de plazo la Resolución denegatoria y siendo achacable únicamente a la parte actora la demora a la hora de recoger dicha notificación resulta inaceptable aplicar la figura del pretendido silencio.

Que en segundo lugar y respecto que la omisión de trámite de Audiencia damos por reproducidos íntegramente los argumentos de la Sentencia apelada al no incorporar el presente recurso de apelación crítica alguna en este aspecto a la Sentencia apelada susceptible de ser examinada en segunda instancia.

TERCERO Y en cuanto al fondo y a las circunstancias que concurren en este caso , es cierto que el artículo 31.4 de la Ley de Extranjería obliga a la Administración a valorar , en función de las circunstancias de cada supuesto, la posibilidad de renovar el permiso de residencia y trabajo a los extranjeros condenados por la comisión de un delito y se encuentren en situación de remisión condicional de la pena. Y así en el presente caso habrá de tenerse en cuenta si la administración demandada ha valorado convenientemente las circunstancias que rodeaban al recurrente en agosto de 2008 que es cuando deniega la renovación solicitada.

.- Se trata por tanto de enjuiciar a la vista de los motivos de impugnación esgrimidos por el apelante, si son conformes o no a Derecho las resoluciones administrativas impugnadas cuando deniegan la renovación del permiso de residencia y trabajo solicitada por aquél, y si también es conforme a Derecho la Sentencia de instancia cuando desestima el recurso y confirma la Resolución citada por los motivos expresados.

Y en definitiva se debe examinar si se han valorado adecuadamente, y conforme a Derecho, las circunstancias concurrentes y en concreto , la existencia de una sentencia condenatoria por un delito de falsificación.-

En orden a esta cuestión es necesario señalar cómo deben valorarse los antecedentes penales El art. 31.4 de la L.O. 4/2000, para los casos de residencia temporal, establece lo siguiente:

"Para autorizar la residencia temporal de un extranjero será preciso que carezca de antecedentes penales en España o en sus países anteriores de residencia por delitos existentes en el ordenamiento español y no figurar como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido. Se valorará, en función de las circunstancias de cada supuesto, la posibilidad de renovar la autorización de residencia a los extranjeros que hubieren sido condenados por la comisión de un delito y hayan cumplido la condena, los que han sido indultados, o que se encuentren en la situación de remisión condicional de la pena".

En término similares depone el art. 54.9 del reglamento de Extranjería para los supuestos de renovación de las autorizaciones de residencia y trabajo por cuenta ajena cuando señala lo siguiente:

"Será causa de denegación de las solicitudes de renovación, además del incumplimiento de algunos de los requisitos previstos en este artículo, la concurrencia de alguno de los supuestos de denegación previstos en esta sección , excepto el recogido en el apartado 1.b) del artículo anterior. Se valorará, en función de las circunstancias de cada supuesto, la posibilidad de renovar la autorización de residencia y trabajo a los extranjeros que hubieran sido condenados por la comisión de un delito y hayan cumplido la condena, los que han sido indultados o que se encuentren en la situación de remisión condicional de la pena".

Por el contrario el art. 53.1.a) del mismo R.D . señala que se denegará las autorizaciones de residencia y trabajo por cuenta ajena en los siguiente supuestos: "cuando consten antecedentes penales del trabajador en España o en sus países anteriores de residencia por delitos existente en el ordenamiento español ,", precisando también el art. 53.1.i ) que también se denegará dicha autorización "cuando conste un informe gubernativo previo desfavorable".

De todo lo dicho resulta que cuando nos encontramos ante un permiso o autorización inicial de residencia y trabajo la tenencia de antecedentes penales determina que se deniega la misma, mientras que en el caso de encontrarnos ante una renovación de la autorización de residencia y trabajo dicha normativa permite en el caso de existir antecedentes penales valorar dicha condena en función de las circunstancias del supuesto concreto, como exige el art. 31.4 de la L.O. 4/2000 y el art. 54.9 del R.D. 2393/2004 .

En el caso de autos , como quiera que nos encontramos ante una renovación del permiso de residencia y trabajo, es por lo que la Sala concluye y reitera que en el presente caso se trata de valorar si pese a la concurrencia de mencionado antecedente penal, las circunstancias que concurren en el presente supuesto habilitan para conceder la autorización solicitada.

Que en este sentido dispone el artículo 54 del Reglamento (RD 2393/04 ) en su párrafo noveno que "Será causa de denegación de las solicitudes de renovación, además del incumplimiento de algunos de los requisitos previstos en este artículo, la concurrencia de alguno de los supuestos de denegación previstos en esta Sección, excepto el recogido en el apartado 1 .b) del artículo anterior. Se valorará, en función de las circunstancias de cada supuesto , la posibilidad de renovar la autorización de residencia y trabajo a los extranjeros que hubieran sido condenados por la comisión de un delito y hayan cumplido la condena, los que han sido indultados o que se encuentren en la situación de remisión condicional de la pena."

Es decir , se establece la posibilidad de valorar la posible renovación, pese a la existencia de condena penal, según las circunstancias de cada supuesto y en los tres casos que menciona (cumplimiento efectivo, remisión condicional e indulto).

Y por ello ni puede estimarse que el hecho de la existencia de antecedentes penales suponga, con carácter automático y objetivo, la denegación (ya hemos visto cómo el precepto reglamentario dice "se valorará...la posibilidad...") pero, desde luego, tampoco puede estimarse, que exista automatismo para la concesión cuando se ha obtenido la remisión condicional (o el cumplimiento o el indulto) , cuando esta circunstancia es tan sólo una de las que permite a la Administración (y al órgano jurisdiccional posteriormente, caso de recurso con el presente) valorar si procede por las circunstancias de la persona, conceder la renovación aún no procediendo desde el punto de vista estrictamente normativo, porque no debe olvidarse que la regla general es esa: la renovación no procede cuando concurre causa de denegación y la existencia de antecedentes penales lo es.

Sentado pues todo ello, nos encontramos con una petición de renovación denegada por la existencia de una condena penal, resolución que es confirmada por el Juez de la instancia al valorar las circunstancias que concurren en el presente supuesto.

Es en el curso del procedimiento judicial cuando la parte lleva a cabo la actividad probatoria de la que resulta la existencia de remisión condicional de la pena privativa de libertad, un mes antes a la Resolución denegatoria junto con la justificación del pago de la multa sin embargo dichos extremos no fueron alegados en sede Administrativo sino posteriormente manifEstados en sede judicial por tanto, dicho extremo valorado adecuadamente por el juez de la instancia debe llevarnos , sin más a la íntegra desestimación del recurso de apelación interpuesto, compartiendo los argumentos del Juzgador de la instancia y confirmando, sin más, la Sentencia apelada.

CUARTO.- Dispone el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 de 13 de Julio, reguladora de esta Jurisdicción, que en las demás instancias (es decir , salvo las resoluciones dictadas en primera o única instancia) se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, lo que concurre en el presente caso, por lo que procede, de conformidad con lo expuesto, imponerlas al mismo.

Fallo

Se desestima el Recurso de Apelación interpuesto por D. Felicisimo representado por la Procuradora Dª. CARMEN JOVER ANDREU contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo contencioso administrativo nº 4 de Valencia en fecha quince de marzo de dos mil diez con el nº 117/10, la cual debemos confirmar y confirmamos.

Se imponen las costas de la presente instancia a la parte recurrente.

A su tiempo , y con Certificación literal de la presente, devuélvanse los autos con el expediente Administrativo al Juzgado de procedencia.

Así, por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que, como Secretario de la misma , certifico en Valencia, y fecha que antecede.