Sentencia Administrativo Nº 309/2013, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Tarragona, Sección 2, Rec 450/2012 de 04 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

Juzgado Contencioso Administrativo 2 Tarragona

Procedimiento abreviado : 450/2012

Parte actora : Desiderio

Representante de la parte actora :

NATALIA ANAHÍ BÓVEDA BALDONI

Parte demandada : SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN TARRAGONA

Representante de la parte demandada :

ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA 309/2013

En Tarragona, a 4 de noviembre de 2013.

Visto por mí, Celia Aparicio Mínguez, Magistrada Juez titular del Juzgado Contencioso Administrativo número dos de los de Tarragona y su partido, el presente Procedimiento Abreviado número 450/2012 en el que han sido partes, como demandante D. Desiderio (representado y asistido por la letrada Sra. Bóveda Baldoni), y como demandada la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO DE TARRAGONA (representada y asistida por el Abogado del Estado), procede dictar la presente Sentencia sobre la base de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO. Por el citado particular se interpuso demanda sobre la base de los hechos que alegaba, y respecto de los que invocó los fundamentos jurídicos que estimó oportunos, terminando con la solicitud de que se admitiera la demanda; se recabara el expediente administrativo; se emplazara al demandado; se tramitara el correspondiente juicio y se dictase sentencia en la que, estimando el recurso en todas sus partes, se anulara la resolución impugnada.

SEGUNDO. Admitida a trámite la demanda, se dio traslado de la misma a la Administración demandada, recabándose al propio tiempo el expediente administrativo, que tras ser remitido se puso de manifiesto a la demandante, y citándose a las partes a la oportuna vista.

En la vista (a la que comparecieron ambas partes), y después de ratificarse la demandante íntegramente en su escrito de demanda, por la parte demandada se manifestó su voluntad de oponerse a la demanda sobre la base de los hechos que alegaba, y respecto de los que invocó los fundamentos jurídicos que estimó oportunos, terminando con la solicitud de que se desestimara la demanda y se dictara sentencia por la que se le absolviera de las pretensiones en su contra formuladas.

TERCERO. Abierto el juicio a prueba y previa declaración de pertinencia, se llevó a cabo la propuesta por las partes, con el resultado que obra en autos. Formuladas conclusiones orales por las partes, han quedado los autos vistos para sentencia.

CUARTO. En la sustanciación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.Es objeto del presente recurso la Resolución del Subdelegado del Gobierno en Tarragona, de fecha 3 el expediente administrativo número NUM000 , que acordaba la expulsión del territorio nacional del Sr. Gregorio por estancia irregular en territorio español durante un tiempo de 5 años en aplicación del art. 57.1 LOExtr.

Para fundamentar su recurso la actora alega, en síntesis, que la sanción impuesta es desproporcionada y que no está convenientemente motivada la agravación de la sanción a imponer, debiéndose sustituirse por la imposición de una multa, y que no se han tenido en cuenta las circunstancias personales de arraigo del recurrente.

Al recurso se opone la Abogacía del Estado solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La Ley de Extranjería no concreta qué circunstancias pueden justificar la sanción de expulsión frente a la de multa, pero éstas han sido delimitadas por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, seguida por nuestro Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, Sala CA, Sección Quinta, pudiendo citarse las nº 967 de 24 de octubre de 2008, nº 119 de 30 de enero de 2009, 124 y 123, ambas de de 5 de febrero de 2009, nº 130, 132 y 133, todas ellas de 6 de febrero de 2009.

De forma más reciente, la Sentencia del mismo Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, Sala CA, Sección Quinta, nº 868 de 29 de septiembre de 2010 , recogiendo la doctrina del Tribunal Supremo, al analizar las circunstancias que justifican la imposición de la sanción de expulsión frente a la de multa, afirma:

'Si bien los supuestos muestran una variada casuística, existen suficientes elementos para extraer un principio. Así, en la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2007 , consta que el recurrente 'no sólo se encontraba irregularmente en España y carecía de domicilio y arraigo familiar, sino que además estaba indocumentado, y... se ignoraba cuándo y por dónde entró en territorio español' y que de tales hechos tuvo conocimiento el defensor jurídico que asistía al expedientado al notificársele la iniciación-propuesta de la resolución. Existe, por tanto, motivación suficiente y acreditación del principio de proporcionalidad. Idénticos razonamientos en las sentencias del Alto Tribunal de 28 de febrero y 29 de marzo de 2007 , para confirmar una sanción de expulsión respecto un extranjero en situación irregular, indocumentado, y del que se ignoraba cuándo y por dónde entró en territorio español. Hechos acreditados que, por ello, constituyen motivación suficiente para la imposición de la sanción de expulsión y la aplicación ajustada a derecho del principio de proporcionalidad. Subraya que el que no se haga mención a tales hechos en la propia resolución sancionadora no conduce a que se encuentre huérfana de motivación si obran en el expediente y, por tanto, han sido debidamente puestos de manifiesto. La misma argumentación en la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 2007 , si bien aquí la circunstancia aneja a la estancia irregular que justifica la sanción de expulsión es la falta de cumplimiento de una orden de salida obligatoria, así como la ausencia de acreditación de la alegada solicitud de regularización de su situación en territorio español. En la sentencia de 14 de junio de 2007 , se afirma que 'la permanencia ilegal y la circunstancia de estar el expedientado indocumentado, ignorándose cuándo y por dónde entró en territorio español, son motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión y no la de multa, de forma que ni la Administración ha desconocido el principio de proporcionalidad ni ha dejado de exponer las razones por la que expulsó al actor del territorio nacional.'

De otra parte, la Sección Segunda de la misma Sala, ha mantenido y confirmado la doctrina anterior, pudiéndose citar las Sentencias números 899 y 906, ambas de 20 de diciembre de 2011, entre otras muchas , o las recentísimas de 25 de enero de 2013 y de 20 de diciembre de 2011 .

De la Jurisprudencia citada se deduce que, cuando el extranjero se encuentre irregularmente en España, puede justificar la imposición de la sanción de expulsión cuando además se de alguna de las circunstancias siguientes: que el extranjero estuviera indocumentado; que se ignorara cuándo y por dónde entró en territorio español; que no acreditara ningún tipo de arraigo; que no haya realizado trámite alguno para regularizar su situación; que no le consten medios de vida; que haya incumplido una orden de salida obligatoria, así como la ausencia de acreditación de la alegada solicitud de regularización de su situación en territorio español.

TERCERO.- El art. 53 a) LOE configura como una infracción grave la de 'Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente'. Y previéndose la sanción de multa por esta infracción en el art. 55, el apartado primero del art. 57 señala que 'cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c), d) y f) del artículo 53 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo'.

Entiende el recurrente que en el presente caso concurren las circunstancias previstas legalmente para que en lugar de la sanción de expulsión se imponga la sanción de multa. Y ello porque no es cierto que se desconozca cómo entró en España, constando en su pasaporte que lo hizo en el año 2006 por Algeciras con su padre, que lo abandonó en España en casa de su prima, que únicamente le constan antecedentes policiales (el más antiguo de 2007 por cultivo o elaboración de tráfico de drogas sin que aún se haya dictado apertura de juicio oral y el último en el año 2012, de 31 de mayo), que actualmente está casado con una española (desde el 31 de mayo de 2013) y que cuenta con arraigo familiar de su prima y su marido, quienes le han sostenido económicamente durante todo el tiempo que ha estado en España.

Pues bien, la situación irregular del recurrente se descubre el día 31 de mayo de 2012 cuando el recurrente es detenido por la comisión de un delito de receptación. Las alegaciones sobre el abandono de sus padres son meras afirmaciones sin prueba alguna. El recurrente no ha intentado nunca regularizar su situación desde que entró en territorio español, siendo sus medios de vida lícitos por parte de familiares lejanos y de contratos en la economía sumergida. El matrimonio del recurrente se realizó una vez acordada la orden de expulsión, siendo relevante la declaración de la Sra. Ángela en el acto del juicio ya que hace dudar mucho a esta Juzgadora de las razones por las cuales se concertó el matrimonio (por ejemplo las dudas de la testigo en cuanto a cuándo se enteró de que el Sr. Desiderio tenía una orden de expulsión y las razones por las cuales se acordó). Si a ello le unimos el hecho de que a pesar de que se le impuso como medida cautelar la comparecencia en dependencias policiales sin que fuera cumplida por el recurrente y que tampoco ni tampoco acredita ningún tipo de arraigo social (teniendo en cuenta que el arraigo no sólo es la mera situación de la permanencia ilegal, sino la voluntad de integrarse en el país de recepción, sin que sea suficiente un mero certificado de empadronamiento por así establecerlo la ley de Bases de Régimen Local, ni una tarjeta sanitaria que recordemos era un derecho hasta su modificación por Real Decreto-ley 16/2012, de 20 de abril), hacen que deba confirmarse la resolución recurrida de expulsión y de prohibición de entrada por período de 5 años (plazo éste que no ha sido objeto de impugnación expresa) al estimarse adecuada y proporcionada a las circunstancias de hecho del caso concreto.

CUARTO- En cuanto a las costas, en aplicación del criterio del vencimiento recogido en el art. 139 LJCA modificado por Ley 37/2011, procede imponer su abono a la parte recurrente al haber sido desestimadas todas sus pretensiones con el límite de 200 euros.

Vistos los preceptos legales citados, y demás normativa de especial y general aplicación al caso

Fallo

Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMOel Recurso Contencioso Administrativo interpuesto por la representación de D. Desiderio contra la Resolución del Subdelegado del Gobierno en Tarragona, de fecha 3 el expediente administrativo número NUM000 , que acordaba la expulsión del territorio nacional del Sr. Desiderio por estancia irregular en territorio español durante un tiempo de 5 años en aplicación del art. 57.1 LOExtr, confirmándola y declarándola ajustada a derecho.

La parte recurrente deberá abonar las costas ocasionadas en el procedimiento, con el límite de 200 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes, indicándoles que no es firme, y que contra la misma cabe la interposición de recurso de apelación, de conformidad con el artículo 81 de la LJCA ., previo depósito en la cuenta de Consignaciones de este Juzgado, abierta en BANESTO núm. 4222 0000 85 0450 12 de la suma de 50 euros, bajo apercibimiento de no admitirlo a trámite, salvo que la parte esté exenta de tal consignación.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su constancia en autos, llevando el original al Libro de las de su clase.

Así por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

La Magistrada Juez

PUBLICACION.- La anterior sentencia fue dada, leída y publicada por el Juez que la autoriza en el mismo día de su fecha. Doy fe.